臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第275號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第275號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

現寄押於臺灣臺南監獄

指定辯護人

本院公設辯護人 戊○○

現於台北監獄執行中

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第558號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第5782號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因搶奪、竊盜案件，先後經臺灣嘉義地方法院於民國九十年七月十八日以九十年度訴字第一四八號判決判處有期徒刑一年二月確定、於九十一年二月二十七日以九十一年度易字第七七號判決判處有期徒刑一年確定，兩罪接續執行，甫於九十三年一月三十日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十五年一月十五日下午三時許，在嘉義縣朴子市○○路七十三號丙○○經營之「玉芳茶行」內，徒手竊取丙○○所有辦公桌抽屜內之現金新臺幣（下同）五千四百元，得手置於其長褲口袋內後仍繼續翻找抽屜內是否有其他財物之際，適有該茶行店員甲○○見狀乃前往制止，詎乙○○因要脫免其遭致逮捕，乃當場在茶行內施以暴力，伸手推拒甲○○，並與甲○○發生扭打，致甲○○因此受有左手指輕微之傷害（未據告訴）。嗣經甲○○逮捕乙○○後，報警處理而查知上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等證據），業經原審於審理時告以要旨並提示予被告及辯護人表示無意見，並於本院準備程序中經被告及其辯護人明示同意有證據能力（見本院卷第四十七頁）；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。

二、至被告抗辯其於警詢自承因拒捕掙脫而造成證人甲○○左手手指受傷等語（見警卷第三頁），係因有警員打伊耳光，故其陳述不自由云云。惟按：

（一）刑事訴訟法第九十五條第二款、第一百五十六條第四項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第九十八條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第一百五十六條第一項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（最高法院九十四年台上字第二九九七號判決酌參）。

（二）查本件被告於偵查中並未就其於警詢中所陳述有何意思不自由為抗辯；於原審審理中經審判長詢問其對警詢、偵查中之自白有無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、刑求等不法取供，被告亦答稱：沒有（見原審卷第七十一、二頁）。且於原審程序自始至終均未提出任何有關在警詢中自白不自由之抗辯。其後於本院準備程序中始提出其在警詢時被不知名之警員打耳光（見本院卷第四十七頁）。然查：經

並當場播放錄音帶，據該員警證稱：當時製作筆錄時，被告係在自由意志下所為，並無任何人打被告耳光等語。而後經播放錄音帶，茲節錄部分內容有：「（問：是否你在掙脫的時候他去碰到桌子而受傷的？）我也不確定。」、「（問：是否他要抓你時，你去撥的時候造成的？）可能有。」而警詢錄音帶固顯示訊問員警的聲音較大聲，可能係員警較靠近錄音機，而被告回答較小聲則可能離錄音機較遠，且被告於理屈下，聲音自然較小。至於被告於聽完錄音帶後，又另抗辯因員警問話聲音大，致其認有恐嚇之意云云。然據本院詳聽員警問話內容，雖聲音較大，但亦僅一般案情詢問，並未有何恐嚇或脅迫之意味，亦難使人有該聯想，且以被告前科累累，出入警局不計其數，已習以為常，對員警之問話難認有何足以使其意思不自由之情形。又按被告稱有不知名之員警打伊耳光，亦無任何證據證明，徒空口飾辯，否則何以於原偵審中不提出，而後於本院審理始提出，且無任何跡證證明，是被告以其於警詢中之自白有意思不自由為抗辯，尚非可採。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○雖供認有於上揭時、地著手行竊，惟辯稱打開茶行抽屜正拿取現金時，即遭甲○○發現，伊立刻將現金放回，旋即被甲○○與另三人不停毆打，並無還手或毆打甲○○，甲○○之傷勢應係毆打伊時造成云云，經查：

（一）證人甲○○於原審審理時證稱：當時我在茶行後面修東西，覺得前面有人，所以繞到前面來看，就看到被告在辦公桌開抽屜，我問他要幹嘛，他說要買茶葉，我說要買茶葉為什麼要開抽屜，他就往外走，我用身體把他擋下，被告就用手推我，然後我們就發生扭打，被告反抗打我的時候，我有用手擋，所以手指有受傷，後來還有另二個人來幫忙，我們有叫被告把身上東西全部拿出來，有現金五千四百元是用橡皮筋綁起來，因為茶行抽屜現金都有用橡皮筋綁起來，所以知道那是他偷的等語（見原審卷第七十三頁至八十頁）；於偵查中結稱：被告竊取現金後仍在開抽屜，被我發現，我問他為何開抽屜，他說要買茶葉，我說要買茶葉為何開抽屜，結果他準備離開，我從後面用手拉住他外套，他用手撥我的手，然後我們就有互毆，他有先用手腳要踢打我，我有閃過等語（見偵卷第二十八至三十一頁）；於警詢時證稱：我人在儲藏室整理物品，聽到營業廳有關門聲音，到前面察看，發現被告，我問為何站在桌邊，他說要買茶葉，我說要買茶葉為什麼要開抽屜，他就轉身欲逃走，我立即上前制止他逃逸，被告就動手毆打我，經過一番纏鬥才制止，當場從被告長褲口袋起出竊取現金五千四百元等語（見警卷第五至七頁），是就被告於上開時間，在玉芳茶行竊取現金，遭茶行員工甲○○發現後，被告為脫免逮捕如何推拒並與證人甲○○發生扭打，遭制止後從被告口袋取出現金五千四百元乙情，業據證人甲○○於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳，並就被告為脫免逮捕，而當場施以暴力致兩人發生扭打主要情形，所述均互核一致，至證人甲○○就被告施以暴力之詳細經過，雖無法為完全一致之陳述，此應係證述被害情節時，因詰問問題之理解應對，所為概略或細部證言之差異，及紀錄精簡與詳細之差別，且依被告自承毆打時間約三分鐘，於此期間證人甲○○與被告各自之前後動作為何，本即難以詳細記憶，衡以證人甲○○與被告素不相識，亦無任何仇怨嫌隙，自無任意設詞誣陷，身處以證人身分具結負偽證重罪之必要，故證人甲○○所為之指證，自堪可採。

（二）況被告於警詢亦自承因拒捕掙脫而造成證人甲○○左手手指受傷等語（見警卷第三頁），復於原審準備程序陳稱證人甲○○受傷係因與其扭打所致等語（見原審卷第五十五頁），核與證人甲○○證述因被告拒捕而二人發生扭打一節相符，是被告並非單純掙脫行為，而係積極施以暴力與被害人甲○○扭打，顯有積極侵害行為，自屬對被害人甲○○施以強暴無訛。再被告雖於原審審理時抗辯係遭證人甲○○與其餘三人不斷毆打，均未還手，當時在場之人復不斷表示將指控被告強盜云云。惟依被告所述若係四人制伏被告，渠等與被告既無素怨，於制伏後當無不停毆打被告之動機，亦乏惡意陷害被告誣指強盜之理，況一般民眾之法律知識，就竊盜與強盜行為係有極大差異，少有知悉竊嫌拒捕時施以暴力另有準強盜之適用，反徵被告所辯，與常理不符，實不足採。

（三）再被告抗辯其竊盜行為尚未既遂即遭發現云云（見本院卷第六十五頁）。惟依前述，證人甲○○就玉芳茶行抽屜現金以橡皮筋綁起，被告口袋中取出之現金同為以橡皮筋綁起，屬茶行所有之現金等語，業據證人甲○○於原審審理時證述甚明，復有贓物認領保管單、現場照片二幀在卷可稽，參諸卷附現場照片第二張右上角確實有一條紅色橡皮筋置於攤放現金五千四百元旁（見警卷第八頁第二張照片），足證證人甲○○所述非虛。至證人甲○○警詢時雖證稱現金係從被告長褲口袋取出，於原審審理時本證稱係從被告外套口袋取出，後復稱因距案發已有一段時間，無法清楚記憶，應以警詢所述較為正確，此實係因證人之記憶每隨時間之經過而趨於模糊，自不若案發時記憶知覺之新鮮深刻，尚不得據此即認證人甲○○所述全然不可信，則參諸證人甲○○就該現金係從被告身上口袋內取出之主要內容，於警詢、原審審理時所述均前後一致，是被告竊取五千四百元並將該款項放入口袋而置於其實力支配下，應堪認定。至實際係從被告何處口袋取出，因證人甲○○業已證稱應以警詢所述較為正確，輔以證人警詢筆錄製作時間距離案發時間較為接近，自以警詢所述較為可採。是應認被告自茶行抽屜竊取五千四百元放置於其長褲口袋後，始遭證人甲○○發現，則被告竊取現金五千四百元後放置於身著之長褲口袋，該金錢顯已置於被告實力支配之範圍內無訛，被告竊盜行為已達既遂程度，應堪認定。

（四）綜上，被告竊取玉芳茶行現金五千四百元，並將竊取之現金置於其長褲口袋內，因遭證人甲○○發現欲逮捕被告之際，被告為脫免逮捕而當場對證人甲○○施以暴力，推拒證人甲○○進而互相扭打，可堪認定。

二、次「按連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，係指構成犯罪要件相同之罪名而言。上訴人所犯刑法第三百二十一條之加重竊盜罪與同法第三百二十九條準強盜罪、第三百三十條加重準強盜罪，犯罪構成要件顯然有別。乃原審竟認上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第二款、及第三百三十條第一項之罪，其『基本犯罪構成要件相同』，而論以連續犯，從一重之後者處斷，自屬判決適用法則不當之違誤。」有八十六年度台上字第二四二五號判決意旨可參。查被告前因連續竊盜案件，經臺灣高等法院九十四年度上易字第二０三四號判決判處有期徒刑三年確定，有卷附該案判決可參，辯護人雖以本件準強盜與前揭連續竊盜案件應屬裁判上一罪，本案縱使認定被告有準強盜行為，亦應諭知免訴判決為抗辯，然依前述最高法院裁判意旨，刑法竊盜罪與準強盜罪，其犯罪構成要件顯然有別，自不得論以連續犯，仍應依法論科。

三、又按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，最高法院六十八年臺上字第二七七二號判例意旨可資參照；再按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之構成要件不同，有最高法院九十二年度台上字第四七六０號判決意旨可參。查被告進入營業中之玉芳茶行竊取辦公桌抽屜內現金五千四百元，於得手後為證人甲○○發現，為脫免逮捕，當場在茶行內對甲○○徒手推拒施以強暴手段，並互相扭打，是核被告所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依同法第三百二十八條第一項規定之刑處斷。又被告行為後，刑法第四十七條亦已修正施行，修正前刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。而修正後第四十七條第一項則規定，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，限縮以「故意」再犯者為限，始成立累犯。本件被告前因搶奪、竊盜案件，先後經原審以九十年度訴字第一四八號判決判處有期徒刑一年二月確定、以九十一年度易字第七七號判決判處有期徒刑一年確定，兩罪接續執行，並於九十三年一月三十日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是無論依九十五年七月一日修正施行前後刑法第四十七條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無有利或不利之變更，亦不生新舊法比較問題，故自應適用現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，依刑法第二條第一項前段、第三百二十八條第一項、第三百二十九條、第四十七條第一項等規定，並審酌被告迭犯竊盜之紀錄，素行非佳，其出於不勞而獲之動機及目的，犯罪時未受明顯刺激，依其陳述，其國中肄業，前曾擔任搬運工為業，月收入約二萬六千元等生活狀況及智識程度，被害人遭脫免逮捕所施之強暴傷害傷勢輕微（未驗傷），及犯後否認犯行態度等一切情狀，判處有期徒刑五年四月，以示儆懲。其認事用法，洵無違誤，量刑亦妥適。被告上訴空言否認有準強盜行為，並指摘其於警詢之陳述有意思不自由情形，經核均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

附錄：本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第328條：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。

中華民國刑法第329條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。