臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第1276號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1276號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

卯○○

即被告

選任辯護人

劉錦勳律師

選任辯護人

黃俊達律師

選任辯護人

林錫恩律師

上訴人

己○○

即被告

選任辯護人

楊昌禧律師

選任辯護人

梁育誠律師

被告

戊○○

選任辯護人

徐文宗律師

選任辯護人

楊昌禧律師

選任辯護人

梁育誠律師

被告

辰○○

選任辯護人

黃溫信律師

選任辯護人

徐美玉律師

選任辯護人

黃紹文律師

被告

甲○○

選任辯護人

凃嘉益律師

被告

丑○○

選任辯護人

林錫恩律師

選任辯護人

黃俊達律師

選任辯護人

劉錦勳律師

被告

壬○○

選任辯護人

鄭曉東律師

選任辯護人

林瑞成律師

被告

辛○○

選任辯護人

蔡建賢律師

選任辯護人

莊美貴律師

被告

寅○○

選任辯護人

莊美貴律師

被告

子○○

選任辯護人

許雅芬律師

被告

癸○○

選任辯護人

侯重信律師

選任辯護人

李淑寶律師

被告

庚○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

被告

丁○○

選任辯護人

宋金比律師

被告

丙○○

選任辯護人

許雅芬律師

被告

乙 ○

選任辯護人

鄭嘉慧律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1664號中華民國97年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11253 號、12339 號、12419 號、13324 號、15577 號、16252 號、16291 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、卯○○對於職務上之行為，收受賄賂部分：

㈠卯○○自民國92年起至94年4 月21日止，任職交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南處）第一工務段段長，負責綜理第一工務段承辦工程之施工進度、結算驗收等相關事宜，為依據法令從事公務之人員。

㈡緣「高速鐵路站區○○道路系統改善計畫臺南沙崙站」（下稱高鐵橋下道路工程第一標，或以本件工程稱之，該工程第

二、三、四標涉及詐欺等案件，另由檢察官分案偵辦中）係為因應高速鐵路興建完成，配套發展之聯外道路系統，由交通部高速鐵路局編列新臺幣（下同）13億762 萬1847元預算獲立法院審議通過後，委託交通部公路總局（下稱公路總局）代為辦理公告招標、監督施工、估驗計價及結算驗收等事宜，係高速鐵路BOT 案政府應辦事項之一。本案工程由亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）擔任設計公司，由昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）擔任監造公司，原由膺豐營造股份有限公司（下稱膺豐公司）於92年8 月5 日以10億1580萬元得標，同年月18日以9億9193萬3676元簽約承作，詎料膺豐公司於93年10月間因遲誤工期進度與公路總局解除原契約（膺豐公司因此對公路總局提出民事訴訟及對戊○○提出偽造文書之刑事訴訟，民事部分尚在審理中、刑案部分業經不起訴處分）。因高鐵預計完工在即，時間緊迫，高南處遂以「限制性招標」方式，先由昭淩公司估算，於93年12月間以9 億2220萬元底價重新辦理招標，華升上大營造事業股份有限公司（下稱華升公司）亦接獲交通部公共工程委員會邀請，以優良廠商名義參與投標，嗣於同月底華升公司以8 億9600萬元得標，並於94年1月3 日簽約承作。

㈢華升公司得標後，公司總經理即實際負責人子○○（名義上負責人黃李葉為子○○之母，僅為掛名負責人，未參與公司相關事務）、執行副總經理癸○○及工務副總經理庚○○3人在台北公司辦公室內商談：農曆春節在即，應對業主及監造單位主要承辦人員餽贈禮金，以利工程進行。待確定欲餽贈對象為業主單位卯○○及監造單位壬○○後，由癸○○指示以1 人餽贈30萬元禮金為適當。渠等為避免遭查知送錢之事實，遂於94年2 月2 日迂迴匯款，分別從第一商業銀行中崙分行帳號00000000000 號蘇澳工程零用金帳戶中匯出189, 129元，由華僑銀行松山分行帳號00000000000 號股東往來款匯出50萬元，該2 筆錢先匯至華升公司設於聯邦商業銀行東臺北分行000000000000號帳戶後，再由該帳號匯款60 萬 元至華升公司設於第一商業銀行中崙分行00000000000 號沙崙工務所零用金帳戶內，並透過保管該帳戶存摺之乙○、保管印鑑之廖學隆，於同月4 日將該60萬元以現金方式領出，交給庚○○。庚○○分別將30萬元裝入牛皮紙袋內，準備連同年節禮盒交付予卯○○、壬○○。

㈣94年2 月4 日稍晚，庚○○即電約卯○○赴沙崙工務所見面，俟卯○○到場，雙方略為寒暄後，庚○○旋將上開裝有現金之牛皮紙袋連同禮盒提出交給卯○○。卯○○明知其掌管之職務有綜理高鐵橋下道路工程第一工務段承辦工程事務之權限，竟因信用卡、現金卡及貸款債務壓力沉重，而予以收受。數日後，庚○○又往赴昭淩公司拜訪壬○○，並將所餘裝入牛皮紙袋之30萬元連同禮盒交付壬○○，惟遭壬○○拒絕退還，庚○○即將該款項攜回臺北交回華升公司癸○○。

二、己○○、甲○○、丑○○共同行使公務員登載不實文書部分：

㈠己○○自94年4 月22日起接任高南處第一工務段段長，負責綜理第一工務段承辦工程之施工進度、結算驗收相關事宜；甲○○自94年9 月29日起接任第一工務段第一標工程承辦人員，負責主辦、協調、督導工程施工進度、結算驗收及品質查驗等事宜，丑○○係己○○指派之第一工務段第一標工程驗收人員，負責與包商、監造單位共同前往驗收確定竣工等相關事宜，3 人均為依據法令從事公務之人員。

㈡本件工程之施工過程相關事實，因與此部分事實無涉，不再贅述。

㈢95年2 月8 日，己○○接獲昭淩公司臺南工務所臺南字第95-00275號函致高南處第一工務段有關本案工程竣工報告後，即依高南處第一工務段相關規定，要求甲○○、丑○○與包商及監造昭淩公司共同前往第一標工地辦理勘驗。惟因丑○○日前曾在該工程橫交路口及小農路段目睹工程機具，察覺尚有瀝青鋪設工程施作，且其本身為第二標工程之主辦，對於第一標工程之契約範圍並不熟稔，或恐該工程尚未完工，而不願替華升公司施作本件工程完工與否背書，拒絕前往勘驗。己○○、甲○○2 人知悉後，即由甲○○向丑○○解釋「該部分工程不在契約範圍內」，要求丑○○同意辦理勘驗。己○○、甲○○明知丑○○不願前往第一標工地與華升公司及昭淩公司人員勘驗現場是否完工，且實際上亦未前往工地，但為圖迅速結案，3 人竟共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於95年2 月9 日先由甲○○代為繕打丑○○職務上所應製作之第一標完工簽辦單，內容表示驗收人員已與監造單位及承包商至工地現勘確定已竣工，甲○○並在丑○○面前取出丑○○之印章，在不違反丑○○意願之情況下，由甲○○代丑○○在簽辦單上用印，丑○○並在該簽辦單上簽下日期【00000000】（代表2 月8 日下午2 時簽辦，但實際簽辦時間應為2 月9 日），將上開【現勘確定已竣工】之不實事實登載於其職務上所掌管之簽辦單公文書上，再由甲○○併呈己○○審核，己○○蓋章後，連同竣工報告轉陳高南處負責審查之副處長辰○○及處長戊○○核示而行使之，該2 人因而蓋章放行，足生損害於高南處、公路總局對本案工程竣工日期審核之正確性。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後，指揮臺北市調查處偵查起訴。

理由

子、程序（證據能力）方面

甲、共通部分：此部分因當事人多有抗辯，為免多次贅引，故先行敘明。

一、按依刑事訴訟法第186 條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結，未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，故同法第158 條之3 規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，此乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設，故證言對被告有利或不利，均非所問；核與反對詰問權旨在保障被告訴訟上之防禦權不同，是共同被告對其他共同被告，本質上屬於證人，共同被告所為關於其他共同被告之供述，仍應依法具結，苟未依法具結，仍應有上開規定之適用，不得認有證據能力，且此並不因該其他共同被告放棄詰問權而有不同（最高法院96年度台上字第910 號判決）。

二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年台上4064號判決）。

三、本件通訊監察譯文，係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依據通訊保障及監察法第5條第1 項第1 款核發之通訊監察書，在通訊監察書所授權之監察範圍內，依法執行通訊監察所得之電話錄音，有原審依職權函調臺灣桃園地方法院檢察署所核發95年1 月24日95年桃檢惟金聲監續字第000073號、95年2 月21日95年桃檢惟金聲監續字第000159號等通訊監察書及臺灣臺南地方法院檢察署所核發95年3 月20日95年南檢朝恭監字第000433號、95年3 月20日95年南檢朝恭監字第000434號、95年3 月21日95年南檢朝恭監續字第000437號、95年3 月28日95年南檢朝恭監續字第000472號、95年4 月14日95年南檢朝恭監續字第000598號、95年4 月14日95年南檢朝恭監續字第000600號、95年4 月14日95年南檢朝恭監續字第000601號、95年5 月12日95年南檢朝恭監續字第000791號、95年5 月12日95年南檢朝恭監續字第000792號、95年6 月9 日95年南檢朝恭監續字第000971號等通訊監察書及監聽譯文附卷可稽，是上揭通訊錄音乃依法取得之證據，被告等及其辯護人均同意作為證據，表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，應無進行勘驗之必要性，該錄音譯文均有證據能力。

乙、起訴犯罪事實壹部分：

一、被告卯○○：

㈠被告卯○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告寅○○95年8 月11日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月20日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

㈡察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告寅○○95年8 月11日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄。被告卯○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄無證據能力（詳見編號六㈢之1 所述理由）、同案被告壬○○95年7 月20日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

二、被告寅○○：

㈠被告及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查筆錄、同案被告辛○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8 月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄、證人周玉樹95年10月13日偵查筆錄、證人盧仲耕95年10月13日偵查筆錄，被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查筆錄、同案被告辛○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄。被告寅○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄無證據能力（詳見編號六㈢之1 所述理由）。

3.同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、證人忻元發95年8月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄、證人周玉樹95年10月13日偵查筆錄、證人盧仲耕95年10月13日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告寅○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告寅○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年5 月29日審理筆錄第34、40、44、47頁；97年6 月5 日審理筆錄第9 、28頁；97年6 月12日審理筆錄第5 、6 頁；97年6 月26日審理筆錄第9 頁；97年7 月3 日審理筆錄第10頁，已經合法調查，自得為證據。

4.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

三、被告子○○：

㈠被告及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日、95年7 月27日、95年8 月4 日、95年8 月11日、95年8 月18日調查站筆錄、同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄、證人林春滿95年7 月26日調查站筆錄、證人高希珍95年7 月26日調查站筆錄、證人王引凡95年11月3 日調查站筆錄均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告庚○○95年7 月19日、95年7 月27日、95年8 月11日、95年8 月18日、97年8 月31日偵查筆錄、同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人林春滿95年8 月30日、95年11月13日偵查筆錄、證人高希珍95年8 月31日偵查筆錄、證人王引凡95年11月8 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8 月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄。均是被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日、95年7 月27日、95年8 月4 日、95年8 月11日、95年8 月18日調查站筆錄、同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄、證人林春滿95年7 月26日調查站筆錄、證人高希珍95年7 月26日調查站筆錄、證人王引凡95年11月3 日調查站筆錄。被告子○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄無證據能力（詳見編號六㈢之1 所述理由）。

3.同案被告庚○○95年7 月19日、95年7 月27日、95年8 月11日、95年8 月18日、97年8 月31日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人林春滿95年8 月30日、95年11月13日偵查筆錄、證人高希珍95年8 月31日偵查筆錄、證人王引凡95年11月8 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8 月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告子○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告子○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年5 月29日審理筆錄第34、44頁；97年6 月5 日審理筆錄第9 、28頁、97年6 月12日審理筆錄第5 、6 頁；97年6 月19日審理筆錄第6 、7 、8 頁；97年6 月26日審理筆錄第6 頁；97年7 月3 日審理筆錄第10頁，已經合法調查，自得為證據。

4.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

四、被告癸○○：

㈠被告及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日、95年8 月4日、95年8 月11日、95年8 月18日調查站筆錄、同案被告乙○95年8 月10日、同案被告甲○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95 年8月3 日、95年8 月11日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告庚○○95年7 月19日、95年7 月27日、95年8 月11日、95年8 月18日偵查筆錄、同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8 月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄。均是被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日、95年8 月4日、95年8 月11日、95年8 月18日調查站筆錄、同案被告乙○95年8 月10日、同案被告甲○○95年8 月17日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95 年8月3 日、95年8 月11日調查站筆錄。被告癸○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告乙○95年8 月10日偵查筆錄無證據能力（詳見編號六㈢之1 所述理由）。

3.同案被告庚○○95年7 月19日、95年7 月27日、95年8 月11日、95年8 月18日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8 月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告癸○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告癸○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年5 月29日審理筆錄第34、44頁；97年6 月5 日審理筆錄第9 、28頁；97年6 月12日審理筆錄第5 、6 頁；97年6 月26日審理筆錄第9 頁；97年7 月3 日審理筆錄第10頁，已經合法調查，自得為證據。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

五、被告庚○○：

㈠被告及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告許聖國95年8 月16日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查站筆錄、同案被告溤世墩95年7 月19日、95年7 月20日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人徐清康95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告乙○95年8 月10日調查站筆錄、同案被告許聖國95年8 月16日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查筆錄、同案被告溤世墩95年7 月19日、95年7 月20日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人徐清康95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、證人楊聰進95 年8月3 日、95年8 月11日調查站筆錄。被告庚○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

六、被告乙○：

㈠被告及其辯護人就證據能力抗辯：

1.95年8 月10日調查站筆錄、偵查筆錄，係被告乙○非出於自由意識所為陳述，無證據能力。依刑事訴訟法第156 條規定，被告之自白不得出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得。按95年8 月10日應訊過程，係先前往臺南地檢署報到應訊，其後檢察官發交調查局人員詢問，最後再經檢察官複訊，惟當日最初於地檢署報到時，檢察官一開庭即稱其本案已收押多人，下一個可能要押的就是被告乙○，致乙○精神上承受嚴重不當壓力、緊張。

2.同案被告田素萍95年8 月10日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄、證人陳馨驦95年7 月18日調查筆錄、證人廖智勁95年7 月18日調查站筆錄、證人買政勳95年7 月18日調查站筆錄、證人謝昆助95年7 月18日調查站筆錄、證人許雅典95年7 月18日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

3.同案被告田素萍95年8 月10日、95年9 月6 日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8 月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄、證人陳馨驦95年7 月18日偵查筆錄、證人廖智勁95年7 月18日偵查筆錄、證人買政勳95年7 月18日偵查筆錄、證人謝昆助95年7 月18日偵查筆錄、證人許雅典95年7 月18日偵查筆錄。均是被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年度上字第868 號判例）。原審法院於97年3 月6 日準備程序，當庭勘驗被告乙○於95年8 月10日第1 次接受檢察官偵訊時之錄影光碟畫面結果，與被告乙○一同接受檢察官訊問者，另有同案被告寅○○、田素萍等人，檢察官當庭表明：「... 但是如果你要把事情攬到自己身上，那沒有關係，這件案子已經押了7 個人，除了你們之前6 個人之外，我們上個禮拜其實又押了1 個，只是因為我們很多案件在查，我們不須要媒體報或是怎麼樣，我們都是在押，都押起來了啊，... ，我們那邊有1 個被押起來了，我們那天只押了1 個，可能陸續還會有，乙○你真的喔，你很有可能被押起來，我老實跟你講，所以我希望你待會能夠盡力配合調查局偵訊，把實話講出來，否則今天為什麼傳2 個證人、1 個被告，因為我們沒辦法一遍太多個，這樣太多個... 我每天都在作... 所以我1 天押1 個就好，所以如果你不老... 老實講，跟我們調查證據出入甚大，有串證之虞，那很不好意思，那我事先跟你講我可能羈押你，你如果要成為第8 個，沒有關係，我最近押人押習慣了，昨天又押了1 個人不是你這個案子，昨天當庭就逮捕又押了1個人，對！反正我現在已經押了太多人了，沒什麼差，希望你能好好配合，... 」等語（見原審卷八第50頁勘驗筆錄）。足見檢察官於上開偵訊過程中，確曾向被告乙○表示「若不據實陳述，將予以聲請羈押」等意旨無訛，雖聲請羈押與否，為檢察官偵辦案件之職權，法院是否准予羈押，亦未可知，惟檢察官以羈押為要求被告據實陳述之手段，顯然對被告有相當之心理上壓迫，難認被告於如此情形下之陳述，係本於自由意思所為。雖原審勘驗結果，被告乙○接受偵訊時有多次點頭微笑之情形，惟據被告乙○及其辯護人辯稱：「與人對話習慣都會點頭，是一種禮貌，檢察官表示要收押時，渠只能苦笑」等語，經核與一般常情並不相悖，亦難據此即認定被告乙○之自由意志未受相當壓迫。依上開法條規定及判例意旨，不論乙○係以被告或證人之身分接受訊問，或其供述是否確與事實相符，均非適法之證據，應不得採為本案判決之基礎。

2.同案被告田素萍95年8 月10日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告甲○○95年8 月17日調查筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄、證人楊聰進95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄、證人陳馨驦95年7 月18日調查筆錄、證人廖智勁95年7 月18日調查站筆錄、證人買政勳95年7 月18日調查站筆錄、證人謝昆助95年7 月18日調查站筆錄、證人許雅典95年7 月18日調查站筆錄。被告乙○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

3.同案被告田素萍95年8 月10日、95年9 月6 日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人楊聰進95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄、證人張明政95年10月11日偵查筆錄、證人徐秉榮95年8 月10日偵查筆錄、證人許引紘95年8 月10日偵查筆錄、證人方承宗95年8 月10日偵查筆錄、證人李咸亨95年11月14日偵查筆錄、證人陳馨驦95年7 月18日偵查筆錄、證人廖智勁95年7 月18日偵查筆錄、證人買政勳95年7 月18日偵查筆錄、證人謝昆助95年7 月18日偵查筆錄、證人許雅典95年7 月18日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告乙○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告乙○及其選任辯護人之詰問，見原審97年5 月29日審理筆錄第34、44頁；97年6 月5 日審理筆錄第9、28頁；97年6 月12日審理筆錄第5 、6 頁；97年6 月26日審理筆錄第4 、5 、6 、8 頁；97年7 月3 日審理筆錄第10頁，已經合法調查，自得為證據。

4.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

七、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。本件證人楊聰明於原審行準備程序後，已於97年4 月15日死亡，有個人基本資料查詢結果一紙附卷可稽（見原審卷㈧第128 頁），故其於95年8 月3 日、95年8 月11日調查站筆錄之供述，被告卯○○、寅○○、子○○、癸○○、庚○○、乙○及其等辯護人主張係刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據，無證據能力；公訴人復未經證明該證言具有可信之特別情況，應認無證據能力。證人楊聰明於95年8 月11日、95年8 月23日、95年11月7 日偵查筆錄之證述，被告寅○○、子○○、癸○○、乙○及其等辯護人主張係屬被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力等語；惟該證人楊聰明已死亡，客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，揆之上開最高法院判決意旨（壹之二），自得為證據。

八、國立臺灣科技大學之期末報告：刑訴法第159 條第1 項規定: 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，『除法律有規定者』外，不得作為證據」。該條立法理由明確說明，本條所謂「法律有規定者」·係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。若該鑑定人係審判長、受命法官或檢察官依刑訴法第198 條之規定，就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充之；或依同法第208 條第1 項之規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。依上述法定選任或囑託程序，所鑑定之結果，鑑定人依刑訴法第206 條所出具之鑑定報告，依刑訴法第159 條第1 項規定，屬傳聞之例外，有證據能力。本件國立臺灣科技大學之期末報告，係檢察官95年9 月26日依刑訴法第198 條之規定以南檢朝恭95他4304字第68654 號函文，囑託就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者所為之鑑定，見95年度偵字第11253號偵查卷第3 卷第3 頁。依上述法定選任或囑託程序，所鑑定之結果，鑑定人依刑訴法第206 條所出具之鑑定報告，依刑訴法第159 條第1 項規定，屬傳聞之例外，自有證據能力。

丙、起訴犯罪事實貳部分：

一、被告庚○○：

㈠被告庚○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.書證：

⑴丁○○個人電腦檔案即瀝青混凝土工程鋪築明細表，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第15 9條規定，無證據能力。

⑵94.07.08華上沙崙簽字第059 號「簽呈單」影本1 紙、94.07.11 （94） 華上沙崙簽字第057 號「簽呈單」影本1 紙、94.07.11（94）華上沙崙簽字第05 8號「簽呈單」影本1紙、94.07.14（94）華上沙崙簽字第062 號「簽呈單」影本1 紙、94.07.15（94）華上沙崙簽字第063 號「簽呈單」影本1 紙、94.07.19（94）華上沙崙簽字第064 號「簽呈單」影本1 紙、94.08.05（94）華上沙崙簽字第071 號「簽呈單」影本1 紙、94.12.28（94）華上沙崙簽字第104 號「簽呈單」影本1 紙、華升上大營造事業（股）94.07.04（94）華上沙崙字第265 號「備忘錄」影本1 紙、華升上大營造事業（股）94.12.18（94）華上沙崙字第447 號「備忘錄」影本1 紙、華升上大營造事業（股）95.0 1.26 （94）華上沙崙字第474 號「備忘錄」影本1 紙。均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告庚○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.丁○○個人電腦檔案即瀝青混凝土工程鋪築明細表，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟屬從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，且公訴人於偵查之始即將之查扣，當事人無從竄改，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，自得採為本案認定事實之證據。

4.94.07.08華上沙崙簽字第059 號「簽呈單」影本1 紙、94.07.11（94）華上沙崙簽字第057 號「簽呈單」影本1 紙、94.07.11 （94） 華上沙崙簽字第05 8號「簽呈單」影本1 紙、94.07.14（94）華上沙崙簽字第062 號「簽呈單」影本1紙、94.07.15（94）華上沙崙簽字第063 號「簽呈單」影本1 紙、94.07.19（94）華上沙崙簽字第064 號「簽呈單」影本1 紙、94.08.05（94）華上沙崙簽字第071 號「簽呈單」影本1 紙、94.12.28（94）華上沙崙簽字第104 號「簽呈單」影本1 紙、華升上大營造事業（股）94.07.04（94）華上沙崙字第265 號「備忘錄」影本1 紙、華升上大營造事業（股）94.12.18（94）華上沙崙字第447 號「備忘錄」影本1紙、華升上大營造事業（股）95.01.26（94）華上沙崙字第474 號「備忘錄」影本1 紙，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟僅係轉承正式文件之附件，且公訴人於偵查之始即將之查扣，當事人無從竄改，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，自得採為本案認定事實之證據。

5.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

二、被告戊○○：

㈠被告戊○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月21日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄、同案被告己○○95年7 月20日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、同案被告己○○95年9 月8 日、95年10月18日偵查筆錄、證人何國平95年7月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人吳瑞龍95年11月7 日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

4.華升公司94年8 月5 日簽呈單為私文書，無證據能力。

㈡檢察官就證據能力抗辯（原審）：94年11月9 日、94年11月17日、95年1 月20日切結書影本6紙、張連輝陳情書影本2 件、加鋪時間、位置、示意圖之照片24張，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月21日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告戊○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄、同案被告己○○95年7 月20日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、同案被告己○○95年9 月8 日、95年10月18日偵查筆錄、證人何國平95年7月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人吳瑞龍95年11月7 日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告戊○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告戊○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月8 日審理筆錄第16、19、20頁；97年7 月10日審理筆錄第4 、9 頁；97年7月15日審理筆錄第6 、7 、8 頁；97年7 月17日審理筆錄第6 、7 頁，已經合法調查，自得為證據。

4.華升公司94年8 月5 日簽呈單。雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然僅係轉承正式文件之附件，且公訴人於偵查之始即將之查扣，當事人無從竄改，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之4第3 款規定，自得採為本案認定事實之證據。

5.94年11月9 日、94年11月17日、95年1 月20日切結書影本6紙、張連輝陳情書影本2 件，檢察官表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。被告戊○○及其辯護人亦未就「94年11月9 日、94年11月17日、95年1月20日切結書影本6 紙、張連輝陳情書影本2 件具有較可信之特別情況」提出主張或證明，與刑事訴訟法第159 條之2例外得作為證據之要件規定不合，自無法回復其證據能力。

6.加鋪時間、位置、示意圖及照片24張部分，按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為供述證據而為之規範。卷附照片24張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。照片以外之部分，檢察官表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5 第1 項規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。被告戊○○及其辯護人亦未就「除照片以外之其餘部分具有較可信之特別情況」提出主張或證明，與刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定不合，自無法回復其證據能力。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

三、被告己○○：

㈠被告己○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日、95年7 月28日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月20日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日、95年7 月28日、95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

4.甲○○95年7 月20日自白書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日、95年7 月28日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告己○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月20日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日、95年7 月28日、95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告己○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告己○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月8 日審理筆錄第16、19、20頁；97年7 月10日審理筆錄第9 頁；97年7 月15日審理筆錄第6 、7 頁；97年7 月17日審理筆錄第6 、7 頁，已經合法調查，自得為證據。

4.同案被告甲○○於調查站所提出之自白書部分，查被告甲○○並未曾提及調查人員於調查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或在心理受影響致妨害自由陳述等顯不可信之情況下所為，且甲○○於原審證稱該自白書之內容為真實，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，自得採為本案認定事實之證據。

5.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

四、被告甲○○、丑○○：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 第1 項、第2 項所明定。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決）。被告甲○○、丑○○及其辯護人對於本件所有證據資料之證據能力均未表示意見及爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該傳聞證據資料作成時之情況，除被告乙○於95年8 月10日之偵查筆錄外，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依上開刑事訴訟法項規定，均有證據能力。

五、被告辰○○：

㈠被告辰○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月21日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月21日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告辰○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

六、被告壬○○：

㈠被告壬○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日、95年8 月17日調查站筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日、95年7 月19日、95年9 月7 日偵查筆錄、同案被告甲○○95年7月20日、95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官就證據能力抗辯（原審）：相片24幀，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日、95年8 月17日調查站筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告壬○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日、95年7 月19日、95年9 月7 日偵查筆錄、同案被告甲○○95年7月20日、95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告壬○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告壬○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月8 日審理筆錄第16、19、20頁；97年7 月10日審理筆錄第9 頁；97年7 月15日審理筆錄第6 、7 頁；97年7 月17日審理筆錄第7 頁，已經合法調查，自得為證據。

4.照片24張部分，按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附照片24張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

5.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

七、被告辛○○：

㈠被告辛○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月20日調查站筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄之證述，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人曹宏吉95年9 月7 日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

4.丁○○個人電腦檔案即瀝青混凝土工程鋪築明細表，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

㈡檢察官就證據能力抗辯（原審）：廠商出料鋪設相交路口平面圖、示意圖、照片1 份，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告甲○○95年7 月20日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月20日調查站筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告辛○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人曹宏吉95年9 月7 日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告辛○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告辛○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月8 日審理筆錄第16、19、20頁；97年7 月10日審理筆錄第6 、9 、10頁；97年7 月15日審理筆錄第6 、7 頁；97年7 月17日審理筆錄第6 頁，已經合法調查，自得為證據。

4.丁○○個人電腦檔案即瀝青混凝土工程鋪築明細表，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然屬從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，且公訴人於偵查之初即將之查扣，當事人無從竄改，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，自得採為本案認定事實之證據。

5.廠商出料鋪設相交路口平面圖、示意圖及所附照片部分，按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。該文件所附照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。照片以外之其餘部分，檢察官表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。被告辛○○及其辯護人亦未就「除照片以外之其餘部分具有較可信之特別情況」提出主張或證明，與刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定不合，自無法回復其證據能力。

6.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

九、被告丁○○：

㈠被告丁○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人蘇盈昌95年7 月28日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告丁○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告丙○○95年7 月27日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人蘇盈昌95年7 月28日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告丁○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告丁○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月8 日審理筆錄第16、19、20頁；97年7 月10日審理筆錄第7 、9 、10頁；97年7 月15日審理筆錄第7 頁；97年7 月17日審理筆錄第6 、7 頁，已經合法調查，自得為證據。

4.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

十、被告丙○○：

㈠被告丙○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄。均是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人蘇盈昌95年7 月28日偵查筆錄、證人曹宏吉95年9 月7 日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄、同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日、95年7 月19日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告丙○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告丑○○95年11月7 日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日偵查筆錄、同案被告甲○○95年9 月8 日、95年10月27日偵查筆錄、證人何國平95年7 月28日偵查筆錄、證人周韻強95年9 月6 日偵查筆錄、證人忻元發95年8 月15日偵查筆錄、證人蘇盈昌95年7 月28日偵查筆錄、證人曹宏吉95年9 月7 日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告丙○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告丙○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月8 日審理筆錄第16、19、20頁；97年7 月10日審理筆錄第6 、7 、9 頁；97年7 月15日審理筆錄第6 、7 頁；97年7 月17日審理筆錄第6 、7 頁），已經合法調查，自得為證據。

4.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

丁、起訴犯罪事實參部分：

一、被告壬○○：

㈠被告壬○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月20日、95年7 月28日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日、95年7 月27日偵查筆錄、同案被告辛○○95年8 月17日、95年9 月7 日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月20日、95年7 月28日調查站筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日、95年7 月21日調查站筆錄。被告壬○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、同案被告庚○○95年7 月19日、95年7 月27日偵查筆錄、同案被告辛○○95年8 月17日、95年9 月7 日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告壬○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告壬○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月29日審理筆錄第5 、7 頁；97年7 月31日審理筆錄第35頁，已經合法調查，自得為證據。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

二、被告辛○○：

㈠被告辛○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄。是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、證人曹宏吉95 年9月7 日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官就證據能力抗辯（原審）：結算刪減部份工程數量統計表影本、結算增列部份工程數量統計表影本各1 份。係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日調查站筆錄、證人許聖國95年8 月16日調查站筆錄。被告辛○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告丁○○95年7 月21日偵查筆錄、證人曹宏吉95年9月7 日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告辛○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告辛○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月22日審理筆錄第12頁；97年7 月29日審理筆錄第5 頁，已經合法調查，自得為證據。

4.結算刪減部份工程數量統計表影本、結算增列部份工程數量統計表影本各1 份，檢察官表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。被告辛○○及其辯護人亦未就「結算刪減部份工程數量統計表影本、結算增列部份工程數量統計表影本各1 份具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則該結算刪減部份工程數量統計表影本、結算增列部份工程數量統計表影本各1 份，即與刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定不合，自無證據能力。

5.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

三、被告子○○：

㈠被告子○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日、95年7 月27日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月28日調查站筆錄、證人林春滿95年7 月26日調查站筆錄、證人高希珍95年7 月26日調查站筆錄。均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條規定，無證據能力。

2.同案被告庚○○95年8 月31日偵查筆錄、同案被告己○○95年7 月20日偵查筆錄。是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

3.同案被告庚○○95年7 月27日、95年9 月14日、95年11月8日偵查筆錄、同案被告丁○○95年9 月12日偵查筆錄、同案被告辛○○95年7 月18日、95年7 月19日、95年9 月7 日偵查筆錄、證人林春滿95年8 月30日偵查筆錄、證人高希珍95年8 月31日偵查筆錄、證人吳浩玉95年8 月31日偵查筆錄、證人王引凡95年11月8 日偵查筆錄、證人許秀源95年8 月10日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日、95年7 月27日調查站筆錄、同案被告壬○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月28日調查站筆錄、證人林春滿95年7 月26日調查站筆錄、證人高希珍95年7 月26日調查站筆錄。被告子○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告庚○○95年8 月31日偵查筆錄、同案被告己○○95年7 月20日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之㈠），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.同案被告庚○○95年7 月27日、95年9 月14日、95年11 月8日偵查筆錄、同案被告丁○○95年9 月12日偵查筆錄（卷內無此筆錄，應係同案被告丁○○95年9 月21日偵查筆錄之誤載）、同案被告辛○○95年7 月18日、95年7 月19日、95年9 月7 日偵查筆錄、證人林春滿95年8 月30日偵查筆錄、證人高希珍95年8 月31日偵查筆錄、證人吳浩玉95年8 月31日偵查筆錄、證人王引凡95年11月8 日偵查筆錄、證人許秀源95年8 月10日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告子○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告子○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年6 月19日審理筆錄第6 、7 、8 頁；97年7 月22日審理筆錄第15頁；97年7 月29日審理筆錄第4 、5 、7 頁；97年7 月31日審理筆錄第35頁，已經合法調查，自得為證據。

4.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

四、被告丁○○：

㈠被告丁○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄。係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丙○○95年7 月27日偵查筆錄、證人周韻強95 年9月6 日偵查筆錄、證人蘇盈昌95年7 月28日偵查筆錄。被告以外之人於偵查中經具結之筆錄，但未與被告對質詰問之機會，依大法官解釋第582 號解釋，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告庚○○95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄。被告丁○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丙○○95年7 月27日偵查筆錄、證人周韻強95 年9月6 日偵查筆錄、證人蘇盈昌95年7 月28日偵查筆錄，均經具結，本屬有證據能力之證據，雖未經被告丁○○於偵查程序為詰問，但已於原審傳喚到庭接受被告丁○○及其選任辯護人之詰問，見原審97年7 月24日審理筆錄第4 、8 頁；97年7 月31日審理筆錄第11頁，已經合法調查，自得為證據。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

五、被告庚○○：

㈠被告庚○○及其辯護人就證據能力抗辯：

1.同案被告丁○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告溤世墩95年7 月19日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月28日調查站筆錄、證人林春滿95年7 月26日調查站筆錄、證人高希珍95年7 月26日調查站筆錄、證人徐清康95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄。係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，無證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告己○○95年7 月20日偵查筆錄。是被告以外之人於偵查中，未經具結之筆錄，依刑事訴訟法第158 之3 規定，無證據能力。

㈡檢察官對證據能力未表示意見。

㈢經查：

1.同案被告丁○○95年7 月18日調查站筆錄、同案被告溤世墩95年7 月19日調查站筆錄、同案被告己○○95年7 月28日調查站筆錄、證人林春滿95年7 月26日調查站筆錄、證人高希珍95年7 月26日調查站筆錄、證人徐清康95年7 月18日、95年7 月20日調查站筆錄。被告庚○○既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官亦未就「上開證人於調查站之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則上開證人於調查站之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

2.同案被告丁○○95年7 月19日偵查筆錄、同案被告己○○95年7 月20日偵查筆錄，未經具結，依上開刑事訴訟法之規定（壹之一），自不得採為認定其他被告犯罪之證據，依法應無證據能力。

3.其餘傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人均表示同意作為證據，沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。

丑、實體方面

甲、膺豐公司與公路總局解約後，公路總局以限制性招標方式，另由華升公司得標之說明：

一、檢察官本件起訴書犯罪事實雖記載：「高鐵橋下道路工程第一標，係由交通部高速鐵路局編列13億762 萬1847元預算獲立法院審議通過... ，係高速鐵路BO T案政府應辦事項之一。本工程原由膺豐公司於92年8 月5 日以10億1580萬元得標，嗣於同月18日以9 億9193萬3676元簽約承作，詎料膺豐公司於93年10月間施工進度已達46.92%之際 (依據台灣省土木技師工會鑑定報告所得數據)， 承辦單位高南處及受委託監造之昭凌公司仍逕以膺豐公司遲誤工期進度達11.21%為由解除原契約... 。屆此，後續工程所需經費大幅降低（依據比例，原工程費用未執行部分應僅剩5 億餘元），惟高南處仍以「限制性招標」方式，由昭凌公司估算，於93年12月間以接近前次契約價格之9 億2220萬元底價重新辦理招標，同一時間，華升公司接獲交通部公共工程委員會邀請，以優良廠商之名義參與投標，並於同月底以8 億9600萬元得標，於94年1 月3 日簽約承作」等語（起訴書第5 頁第16行以下）。

二、惟本件工程由膺豐公司得標承做後，因膺豐公司施工進度嚴重落後，高南處遂於93年11月24日以新興郵局第1947號存證信函終止契約，有存證信在卷可稽。有關高南處與膺豐公司解約時，膺豐公司所完成之工程進度部分，公訴人雖引台灣省土木技師公會鑑定報告，認於93年10月間施工進度已達46.92%；惟查，膺豐公司因工程進度落後及財務出現困難，於93年10月18日同意與公路總局終止契約，雙方就該工程截至93年10月15日止，工程預定進度原為50.08%，膺豐公司實際進度為38.87%，進度落後已達11.21%，經膺豐公司當場確認進度落後11.21%無誤，有93年10月18日之趕工協調會會議紀錄可稽（原審卷二141 頁）。足見膺豐公司於解約時，自認實際工程進度僅為38.87%無誤。上開台灣省土木技師工會鑑定報告，並無明確表示完成施工進度為46.92%( 詳見調查卷158-172 頁)， 且其中就已進場材料及現場已無法檢視量測之工作項目，分別記載「不表示意見」或「不在鑑定範圍內而歸類為爭議處理」，包括「A-8 、A-10、A-14、A-15、A-16、A-18、A-37、A-48、A-50、A-67、A-68、B-15、B-27、B-28、B-31、B-32、B-33、I-a-8 、I-a-10、I-a-11、I-a-14、I-b-6 、I-b-7 」等部分，公訴人認定膺豐公司於93年10月間施工進度已達46.92%，原工程費用未執行部分應僅剩5 億餘元，尚有未合。

乙、起訴犯罪事實壹部分Ａ、有罪部分（即事實欄編號一、被告卯○○對於職務上之行為收受賄賂部分）

一、訊之被告卯○○否認有上開收受賄賂之犯行，辯稱：「我沒有收到庚○○交給我的30萬元，我在94年2 月5 日存入成功路郵局000000000000帳戶之30萬元，是我太太交給我要還銀行卡債的，並非收受自庚○○之賄款」、「寅○○是否將砂石級配由甲式變更為乙式規範，並沒有跟我報告，與我全然無涉，華升上大公司也沒有向我行賄之必要」、「庚○○有向華升上大公司浮報交際費之習性，不宜單憑庚○○之指述，即推定卯○○有收受30萬元之行為，更何況庚○○之指述有前後不一之瑕疵，且與子○○、癸○○及鄭茂松之證述，無一吻合，並無補強證據足以擔保其真實性」各等語。

二、經查，被告卯○○收取被告子○○、癸○○要求被告庚○○轉交30萬元之事實，有下列證據可證：

㈠證人庚○○於偵查中證稱：「（問）你在94年農曆過年前後向徐清康支領60萬元，情形如何？（答）子○○及癸○○找我一起談，他們說工程剛得標，過年要去送禮，所以他們叫我領60萬元，指定給2 個人，誰指定的我忘記了，一個人30萬元，他們指定給壬○○及卯○○。（問）為何會指定他們？（答）可能希望日後工程能多配合，並沒有講什麼東西。（問）送錢的過程為何？（答）我到壬○○辦公室，跟壬○○談完後，把錢用牛皮紙袋裝好放在裝禮盒袋子內，隨著禮盒一起送，我離開時壬○○拿出來還我，他並沒有講什麼話。至於卯○○，我是先向別人問他電話及地址，所以有記在行事曆上，我跟他電話聯絡，說過年到了，要去拜會他，他說他要來，他的司機載他來，他進來後，我把裝有30萬元的牛皮紙袋放在禮盒裡面，我跟他說裡面有重要東西，他就跟我寒暄一下就離開了」。「華升公司得標後不久，子○○、癸○○及我3 人在台北辦公室談到工地的事，子○○或癸○○提及，過年到了是否要對業主、監工有所表示，子○○即向我表示會匯60萬元下來(匯款流程我不清楚)， 其中30 萬 元給羅姓段長，另30萬元則給壬○○，後來我到沙崙工務所向徐清康支領60萬元現金。（問）分送賄款的情形如何？（答）我是分30萬跟禮盒放在袋子裡；其中一筆，是我拿到昭淩公司工務所，在壬○○辦公室內交給他，當時我並未告知他，裡面有錢，是我要離開時，他才衝出辦公室把錢還給我；另1 筆30萬元款項，則是我打電話給羅姓段長，表示要過去看他，但他表示會過來，羅姓段長由他司機載至工務所，我在沙崙工務所西側（面對工務所左側）1 樓中間的小辦公室內，我在他面前把裝有30萬元現金的牛皮紙袋裝入袋子內，我並向他表示『裡面另外有重要的東西』，將禮盒連同30萬元現金交給他。（問）還有誰知道這件事情？（答）我要南下台南時，本公司業務經理鄭茂松也有陪同，羅姓段長到沙崙工務所前，我原是和鄭茂松在聊天，我也有告知他此事，但羅姓段長到時，鄭茂松先一起與羅姓段長寒暄一下，便迴避至其他辦公室，俟羅姓段長要離開時，鄭茂松才和我送他離開，我就告訴鄭茂松已經把錢交給羅姓段長，因這些事情本來應該是業務部要處理。這是去年農曆過年前」。「（問）你先後行賄卯○○、壬○○、辛○○等人，其行賄對象是何人決定? 目的為何? （答）要行賄的對象及金額，都是二老闆癸○○決定的，當時適逢農曆過年，沒有什麼特別目的」、「（問）交付給壬○○及卯○○的60萬元，到底是何人指示？）是癸○○指示的。60萬元是我在工地拿的，沒有癸○○的指示我不能拿到錢」各等語（見95年8 月11日，95偵11253 號卷一第598 頁及見95年07月27日，95偵11253 號卷一第45頁、599 頁及見95年8 月18日，95偵11253 號卷二第146 頁及95年10月25日，95偵11253 號卷三第153 頁）。

㈡嗣庚○○於原審證稱：「（問）到底這60萬你們是怎麼講出來的，什麼叫做禮尚往來，難道你們3 個人在聊天就會忽然冒出『禮尚往來』4 個字，怎麼送錢？送多少錢？總要經過一番討論，你在把那個場景講清楚，大概是在什麼時候？（答）時間大概在94年農曆過年前2 月初那時候，我的大老闆子○○與二老闆癸○○找我在台北華升總公司大老闆子○○的辦公室談，就談『逢年過節』的原則，二老闆癸○○明確指示說『各拿30萬到工地來』。（問）送給誰？（答）最主要就是顧問公司或公路總局。（問）他決定送給誰？（答）那時候我也不認識工地是誰，就是工地要報上來，要問工地。（問）他沒有決定要送給誰，他只是說過年到了，禮尚往來要送給監造公司跟業主？（答）對，因為包括那時候我二老闆他都不知道業主是誰及顧問公司是誰。（問）那你們要談什麼？（答）最主要是看是誰，禮尚往來誰先送，但是要送要去查清楚要送給誰。（問）叫誰去查？（答）就工地報上來。（問）報給你還是報給癸○○？（答）報給我。（問）所以談話當天沒有決定？（答）對。（問）事後誰報給你？（答）誰報給我我忘記了。就說公路總局段長是誰，顧問公司是誰。（問）是你決定給段長跟顧問公司？（答）我跟二老闆回報，他才做這個決定」。「（問）當天在總公司討論的時候，也有討論到過年要送禮給業主跟監造的公司，金額有說各一家業主30萬？（答）沒有，那時候沒有講金額。（問）那時候沒有講金額，有說到過年要送一些禮，有說到送錢嗎？（答）沒有，就只有說禮尚往來那些原則而已。（問）過年期間，監造公司跟業者要送些禮，但是要去打聽要送給哪一個單位，後來有人跟你回報公路總局的段長是卯○○，昭凌公司的經理是壬○○，這樣是嗎？（答）是。（問）回報給你之後，你回報給癸○○，癸○○說那就送給他們兩個人？（答）是。（問）名單是癸○○挑的，壬○○跟卯○○是他挑的？（答）名單是工地報上來，我回報說段長是誰，經理是誰的。癸○○決定一個人交付30萬。（問）那子○○決定什麼？（答）大老闆就是只有講禮尚往來。（問）就第一次在討論禮尚往來的時候，子○○有說過年期間送個禮，之後的事情是你跟癸○○決定的？（答）對」。「（問）你在送錢給卯○○跟壬○○的時候，有跟他們暗示什麼樣的內容嗎，沒有提過請他們多幫忙或其他的？（答）沒有。（問）後來你有提到『卯○○收了，壬○○沒有收』，你也確定是這個結果？（答）其實現在我也不曉得卯○○段長知不知道我裡面有放錢，因為我放的，就像壬○○剛才講的一模一樣，一個禮盒裡面放一個牛皮紙袋進去。（問）是什麼禮盒？（答）一盒像茶葉的東西跟一個牛皮紙袋。（問）那怎麼會看不到，拿出來就知道了啊？（答）因為裡面就是錢，我不知道他知不知道是錢」。「（問）你為什麼在偵查中把送錢的事情講出來？因為這件事情好像沒有人知道，是你供出來的？（答）因為受到陳建弘檢察官他有給我很多的壓力，認為說講實話就是最好的方式，包括他講羈押、延押，陳建弘檢察官他有跟我講很多。（問）交給你這筆60萬的，到底是乙○還是廖學隆？（答）他們兩個，一個保管印章，一個保管存摺，他們誰給我的，我也不是很記得，因為錢要他們領，我自己還不能領，他們兩個誰給我的，我也不是很記得，也不是很有印象，甚至我一度記錯是徐清康。（問）壬○○沒有收錢，把錢退回來給你的時候，怎麼跟你說的？（答）他沒有跟我說怎樣，那時候我在他顧問公司的停車場，跟我去的何國平已經開車要走了，壬○○把我車門拉開就丟給我，沒有再說什麼」。「（問）你怎麼跟卯○○確定在沙崙工務所見面的時間？（答）我記得我有打電話給他，我本來要去拜訪段長，段長說他待會要去工地。我記憶中我本來要過去找段長，他好像說他剛好要來巡工地所以約在沙崙工務所。（問）之前是不是說你打電話給段長，是不是在94年2 月2 日抄在你行事曆上的這一個，你有抄一個卯○○的行動電話？《提示被告庚○○之行事曆》（答）對，不一定是這個時間，我剛才跟審判長報告是說，事實上我們都不認識，我們是跟工地的人查證以後記錄下來的，我問工地的人才知道的。（問）所以是抄完這個電話以後，才跟卯○○聯絡，只是時間到底是不是那一天你沒有確認？（答）對。（問）所以你跟卯○○跟壬○○禮尚往來交錢的這個時間點，是你跟他們兩個第一次見面嗎？（答）我記得好像是這個樣子，因為之前我對他們沒有什麼印象，之前好像只有開工拜拜有遇到。這麼私人及這麼少人數的場所是第一次」。「（問）之前不管是業主或監造單位曾對你們的施工品質覺得不好，會有什麼刁難的動作嗎？（答）這個就像剛剛工地主任廖學隆來做證，那段時間都還在做施工計畫，現場都還沒有施工。（問）就是先做面子的？（答）是不是面子我不知道，但是那段時間工地都還沒有施工，還在做施工計畫的階段」等語（見原審97年7 月3 日審判筆錄第69頁以下）。

㈢被告卯○○及其辯護人雖以證人庚○○有浮報交際費之習性，且所供先後不符，指摘其證言之可信度；惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例）。而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，況且證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異導致陳述前後不一，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。經查，證人庚○○於偵查及原審就其於94年農曆春節前後，在台北辦公室與子○○、癸○○談話，決定與高南處、監造公司春節禮尚往來，分別致送被告卯○○、壬○○各30萬元，華升公司撥款後，庚○○亦分別前往交付等基本事實，前後供述大致相符，縱其就細節部分先後所述略有不同，亦無礙於證人就主要事實即致送金錢部分證詞之可信度。被告卯○○指摘庚○○浮報經費部分，經查庚○○本件被訴涉嫌侵占華升公司之核撥款部分，業經原審判決無罪，未經檢察官提起上訴而確定在案，且華升公司餽贈被告卯○○、壬○○各30萬元春節禮金，是屬極度敏感、機密之事，此由被告庚○○、子○○、癸○○必須在個人辦公室密商，及該筆金錢之匯款過程審慎，即可見其一斑（匯款過程待下述）。於此情況下，倘非被告庚○○於調查站自行吐實（見95年7 月20日，95他1510號卷第491 頁），他人並無從得知；況庚○○因上開供述，已被起訴涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪，有身陷囹圄之虞，若非親身經歷之事實，顯無自惹麻煩，為上開損人不利己供述之必要，足見其上開證詞之可信度極高，應堪採信。

㈣證人壬○○於偵查中證稱：「（問在94年農曆過年前後，華升公司為何會送30萬元給你？（答）不清楚，那時剛開工，庚○○就來拜託我，他說他承攬這個工程，當天是第一次見面，他就拿一包錢出來，我不清楚多少錢，我就退還給他，我說工程好好做就好」等語（見95年7 月27日，95偵11253號卷一第64頁）。於原審證稱：「（問）94年2 月4 日誰拿了一包牛皮紙袋給你？（答）詳細日期我不知道，大概是94年初，在仁德鄉我辦公室庚○○拿給我的。我並沒有打開來，我只知道是一個牛皮紙袋，直覺上知道是錢，我就衝出去還給他。因為那是一包東西，我想應該是錢，因為我沒有打開，但是我想這個東西我絕對不會收，我就拿回去還他，他放著我拿著感覺上是一疊東西，我根本就沒拆我就還給他了。（問）牛皮紙袋裝的錢你後來知道裡面有多少錢嗎？（答）不知道，後來檢察官有跟我講金額多少，我根本也沒有打開也不知道裡面有多少錢。（問）牛皮紙袋放在禮盒裡面，因為禮盒裡面還有裝禮物？（答）那時候好像是一包茶葉的樣子。（問）就是一包茶葉跟一個牛皮紙袋。你們見面總是要講兩句話吧！不可能見面相對無言就離開了吧，他對你說了什麼話？（答）應該是第一次見面他禮貌性來認識一下，因為之前我也不認識他，他只是禮貌性來拜訪，那時候我記得他是剛結標，來大家互相認識，也沒有說什麼話。（問）他那包牛皮紙袋，你覺得起疑是在什麼時候？（答）他放下的時候，我發現有一個牛皮紙袋，我就起疑，就衝出去拿還給他。（問）你也是因為要監督華升公司一標的工程才會認識庚○○的？（答）是因為這個案子才認識的，沒有私交。（問）為什麼收到庚○○裝有30萬的牛皮紙袋，你會決定把牛皮紙袋拿起來衝出去還他？（答）因為我覺得奇怪送這個東西幹什麼。（問）所以你就跑出去還給他，他之前有沒有給人家刁難過？（答）之前我根本就不認識他。（問）你要監督工程，庚○○也是華升公司派出來的工地主任，你剛說不認識他，94年農曆春節前後，在工務所你的辦公室，他拿這包牛皮紙袋給你，在這之前，你代表昭凌公司有沒有跟人家刁難過？（答）我們沒有刁難過任何人。（問）跟你確認一個筆錄的真實性，你在調查站所作的這個筆錄，你有說到關於庚○○30萬的事，調查員問你『庚○○今日供述本工程開工後94年農曆春節前，曾經有以牛皮紙袋裝現金30萬給你，你是否知情，詳情如何？』你回答說『是的，有這回事我把禮盒收下來後，我發現裡面有一包鼓鼓的現金，就把現金還給他，因為我不知道裡面的金額是多少，所以昨天回答是10萬元，今天才知道是30萬元』，這個證述實不實在？（答）實在，詳情是這樣」等語（見原審97年7 月3 日審判筆錄第39頁以下）。依壬○○上開供述，更足以認定庚○○所述於94年農曆春節前後，分別交付卯○○、壬○○30萬元之證詞，與事實相符。壬○○收下禮盒時，既可即時發現禮盒內另有現金，自覺不妥而迅速交還庚○○，被告卯○○收下該份禮物時，庚○○尚且提醒「裡面另外有重要的東西」，其自無不知禮盒內放置其他餽贈物之理。證人庚○○於原審另陳稱：「我不知道卯○○知不知道裡面是錢」云云，自屬事後迴護被告卯○○之說詞，並不足採。

㈤證人鄭茂松（華升公司業務協理）於原審證稱：「（問）實際上你是做業務經理，你有曾經處理一些抗爭要求回饋，主要是用錢來擺平的事情？你有這樣處理過嗎？（答）不是用錢擺平，話不能這樣講。（問）敦親睦鄰、馬路修繕、兄弟茶之類的？（答）對。（問）台南係稱第一標的工程，沙崙工務所94年前半年你大概去幾次？（答）我有去過，但是沒有辦法記這麼多（問）你有跟庚○○一起去沙崙段那個工地嗎？（答）有跟他在那邊遇過。（問）你跟庚○○在台南沙崙工務站的時候，曾經看過卯○○幾次？（答）我忘記了，我對他真的沒有很熟悉。（問）有沒有說過話或聊天？（答）聊天應該是沒有，我沒有跟他過聊天，見面打個招呼可能有，在工程界長官來會打招呼。（問）庚○○在調查站、檢察官那裡表示94年農曆過年的時候，有受老闆之命由你陪同到沙崙工務所送給卯○○30萬元，當時是他的司機帶他去的，卯○○進入辦公室以後，你就有迴避一下，等他要離開時，你又一起送他離開，他說他有告訴你送錢給卯○○，這件事情他有告訴你？（答）我沒有這個印象」等語（見原審97年7 月1 日審判筆錄第12頁以下）。依上開證詞，可見華升公司確曾花錢處理如「敦親睦鄰」、「馬路修繕」等抗爭事件；其得標本件工程後，決定致送相關重要人員禮金，以求行事順利，實非無可理解。雖鄭茂松否認知悉庚○○送錢之事，惟致送厚禮與公務機關人員，本屬極為敏感之事，且本件已涉及刑責，鄭茂松接受調查訊問時，表示沒有印象云云，自係故意迴避之詞，尚無法據為有利於被告卯○○之認定。

㈥有關60萬元之匯款部分，復經證人林春滿、廖學隆於偵查及原審證述明確（見95年8 月30日，95偵11253 號卷二第349頁、95年11月13日，95偵11253 號卷三第382 頁、原審97年7 月3 日審判筆錄第18頁），並有第一商業銀行中崙分行95年8 月22日一中崙字第212 號、聯邦商業銀行東台北分行95年9 月18日（95）聯東台字第231 號、聯邦商業銀行東台北分行95年9 月4 日（95）聯東台字第212 號、華升第一銀行中崙分行帳號00000000000 存摺、花旗（臺灣）銀行松山分行97年6 月11日（97）花（台）銀松字第119 號等匯款明細及帳戶資料附卷供參，足證華升公司確實透過第一銀行中崙分行第00000000000 號帳戶（沙崙工務所零用金帳戶），將60萬交由被告庚○○轉交卯○○、憑世墩，被告庚○○上開證詞，應屬實情，堪以採信。匯款流程如下表：┌────────┐ ┌──────────┐│華僑銀行松山分行│ │第一銀行中崙分行帳號││帳號000000000000│ │00000000000 蘇澳516 ││47取出50萬 │ │標工地取出189,129元 │└─────┬──┘ └────┬─────┘└────┬─────┘┌─────┴──────┐│ 聯邦銀行東台北分行帳號││ 000000000000（大股東臨││ 時資金調度之用） │└─────┬──────┘┌──────┴─────────┐│ 第一銀行中崙分行帳號00000000000││ （沙崙工務所零用金帳戶，存摺汪 ││ 海保管、印鑑廖學隆保管） │└──────┬─────────┘┌──────┴─────────┐│ 94.2.4日領出60萬元交予庚○○ │└────────────────┘

㈦綜合上述各情，足證被告卯○○確有收受華升公司交付30萬之行為，洵屬明確。被告卯○○雖辯稱於94年2 月5 日存入郵局之30萬元，係配偶吳美誼所交付，並據證人吳美誼於原審證稱：「（問）你弟弟有沒有還你錢？（答）我弟弟在94年2 月2 日那天有還我30萬元，大概是晚上的時候他拿給我的。（問）吳政佑給你30萬以後，你怎麼處理? （答）那時候因為卯○○去銀行借錢的事情，我很不高興，所以跟他冷戰，當我弟弟把錢給我，我就想我不要馬上拿給他，所以把錢藏起來，一直到2 月4 日晚上我才拿給他，因為那一年銀行最後一個營業日是2 月5 日，所以我記得是在前一天把錢給他」（見原審97年7 月1 日審判筆錄第20頁）、證人吳政祐於原審證稱：「（問）吳美誼什麼時候跟你要過30萬？（答）她跟我要錢，其實是跟我說她有需要錢，95年農曆過年前的兩三天或一兩天的時候」等語（見原審97年7 月1 日審判筆錄第39頁），及提出吳政祐（以偏名吳伯輝名義投資）投資芫華實業有限公司之轉帳傳票與劉一樺（吳政祐配偶）之存摺為憑。然查，芫華實業有限公司之轉帳傳票及劉一樺存摺，僅能證明94年2 月1 日因吳政祐投資獲利，分配盈餘1,333,000 元，公司製作轉帳傳票將該筆金錢匯入劉一樺帳戶，及劉一樺於94年2 月2 日提領30萬元等事實；至於劉一樺所提領之30萬元是否確實交付吳政祐，則無證據可佐。況吳政祐、吳美誼2 人就雙方是否有借貸關係、金額若干、如何發生、如何交付、是否給付利息等事實，所供互有歧異，吳政祐是否確實交付吳美誼30萬元，亦屬無法證實。參以被告卯○○自承債務浩繁，有眾多卡債等情（見95年8 月11日，95偵11253號卷一第657 頁），其收受庚○○交付之30萬元，用清償債務或已有不足，並不必然須存入郵局帳戶；縱認吳正祐確有交付吳美誼30萬元，亦無法否定被告卯○○收受庚○○交付30萬元之事實，並引為有利於被告卯○○之證據。

三、按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件並不相同（最高法院94年台上字第2444號判決）。又貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年度台上字第1 號判決）。本件華升公司甫得標工程，即利用春節送禮名義，對於不相識之高南處公務機關特定人員餽贈30萬元鉅額禮盒，依一般社會健全觀念，自非屬年節之正常送禮，而係基於行賄被告卯○○之意思，交付賄賂30萬元，應堪認定。被告卯○○當時之職務，係綜理第一工務段承辦工程之施工進度、結算驗收相關事宜，其依所掌職務，自有監督華升公司按圖施工、不得偷工減料之權限，其職務與收受華升公司交付之30萬元間，有對價關係，自屬對於職務上之行為收受賄賂無訛；縱令華升公司以「禮尚往來」之名義給付該筆金錢，仍無解於被告卯○○收受賄賂之罪責。被告上開所辯，顯係卸責之詞，難以採信，其對於職務上行為收受賄賂之犯行，堪以認定，應依法論科。

四、法律修正與比較適用

㈠被告行為後，94年2 月2 日修正公布之新刑法，業於95年7月1 日生效施行。關於公務員之定義，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。95年5 月30日修正，同年7 月1 日生效施行之貪污治罪條例配合刑法修正，原第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。故修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用新刑法第10條第2 項公務員之定義。新刑法規定之公務員定義範圍，雖較為具體限縮，惟被告卯○○之職務，不論依修正前或修正後之規定，均屬刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條所稱之公務員，修正後之規定並未較有利於被告卯○○，應整體適用修正前之規定。

㈡修正前刑法第33條第5 款：「罰金：1 元以上」，修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，修正後規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。

㈢褫奪公權部分，修正前刑法第37條第2 項：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下」之規定，修正為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」。惟85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第17條已明定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分」原則，自應依主刑適用之法律，即貪污治罪條例第17條之規定。

五、核被告卯○○所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪。公訴人認被告上開行為涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪（公訴人認行賄30萬元之對價是將本件工程級配由甲式變更為乙式，然此部分本院認定並無違背職務之行為，詳後述），尚有未洽，惟因交付賄款之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。

六、原判決依上開法律規定，就被告卯○○予論罪科刑，固非無見；惟查：

㈠同案被告乙○於95年8 月10日之偵查筆錄，有非出於任意性之瑕疵，應無證據能力，業如前述。原判決就乙○上開偵查筆錄，認為檢察官並無脅迫取供之情事，然於說明被告卯○○就證據能力之抗辯部分，認為乙○未經具結，無證據能力（原判決第9 頁編號㈢⑵）；於說明被告寅○○、子○○、癸○○就證據能力之抗辯部分，卻又認為乙○之證述已經具結，本屬有證據能力之證據，且於原審審理中已經傳喚到庭經被告寅○○、子○○、癸○○及其等之選任辯護人進行詰問，而完足為合法調查之證據（見原判決第11頁編號⑵、第13頁編號⑵、第15頁編號⑵），先後之認定，有所矛盾，尚有未洽。

㈡被告卯○○對於職務上之行為收受之賄款30萬元，並未扣案，除依貪污治罪條例第10條第1 項規定予以宣告追繳沒收外，如全部或一部無法追繳時，並應依同條第3 項規定（98年4 月22日貪污治罪條例修正前為同條第2 項），以其財產抵償之。原判決主文有「以其財產抵償」之記載，惟理由欄卻無相關之說明（見原判決第67頁），致判決主文與理由不符，亦有未合。

㈢被告卯○○上訴意旨否認收受賄賂、檢察官上訴意旨認卯○○此部分所為涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決就此部分既有上開瑕疵，仍屬無可維持，應予撤改判。

七、茲審酌被告卯○○為南區工程處第一工務段段長，竟不知廉潔自持，利用擔任高速公路橋下道路工程第一標職務，趁機收取承包商賄賂，嚴重敗壞公務員清廉節操及國家法紀，犯後仍無悔意，及其犯罪之目的、方法、所得利益、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權3 年，被告卯○○對於職務上之行為收受之賄款30萬元，係因職務上之行為而受賄，其交付賄賂與收受賄賂為對合犯之性質，即交付賄賂與收受賄賂互有密切關係，其所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人（最高法院78年度台上字第5188號判例），應依貪污治罪條例第10條第1 項規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依同條第3 項規定（98年4 月22日貪污治罪條例修正前為同條第2 項），以其財產抵償之。

Ｂ、無罪部分

壹、公訴意旨及認定被告等犯罪嫌疑之證據，詳如《附件壹》。

貳、被告所涉犯之罪名如下：┌───────┬──────────┬───────┬────────┐│ │ 起訴法條 │公訴人於原審就│法院依職權諭知之││ │ │事實及所犯法條│法條 ││ │ │之追加或減縮 │ │├───────┼──────────┼───────┼────────┤│卯○○ │事實壹、⑴貪污治罪條│1.歷次準備程序│1.97年7月1日貪污││ │例第四條第一項第五款│兩罪之法律關係│治罪條例第五條第││ │、⑵第六條第一項第四│由法院自行認定│一項第三款 ││ │款之罪嫌 │ │ ││ │ │2.97年5月29日 │ ││ │ │審理程序同前 │ │├───────┼──────────┼───────┼────────┤│寅○○ │事實壹、⑴與卯○○共│1.96年2月1日、│ ││ │犯貪污治罪條例第六條│96年11月22日準│ ││ │第一項第四款之罪嫌及│備程序中表示關│ ││ │⑵刑法第三百四十二條│於與卯○○共犯│ ││ │背信罪嫌 │貪污治罪條例第│ ││ │ │六條一項第四款│ ││ │ │之事實及證據部│ ││ │ │分另補呈 │ ││ │ │ │ ││ │ │2.96年8月9日準│ ││ │ │備程序中表示貪│ ││ │ │污治罪條例第六│ ││ │ │條第一項第四款│ ││ │ │之罪嫌及刑法第│ ││ │ │三百四十二條背│ ││ │ │信罪嫌為法條競│ ││ │ │合，僅論以貪污│ ││ │ │治罪條例之罪 │ ││ │ │ │ ││ │ │3.97年5月29日 │ ││ │ │審理程序同前 │ │├───────┼──────────┼───────┼────────┤│子○○ │事實壹、⑴貪污治罪條│1.96年2月1日準│ ││ │例第十一條第一項之罪│備程序中追加向│ ││ │嫌及⑵刑法第三百三十│清忠砂石行、文│ ││ │九條第一項詐欺罪嫌⑶│筆企業社購買假│ ││ │同法第三百四十二條第│發票部分，涉及│ ││ │一項之背信罪嫌⑷及商│違反稅捐稽徵法│ ││ │業會計法第七十一條第│ │ ││ │四款之罪嫌 │2.96年3月29日 │ ││ │ │準備程序中表示│ ││ │ │就違反稅捐稽徵│ ││ │ │法於5月底以前 │ ││ │ │補呈事實及證據│ ││ │ │（見原審卷三第│ ││ │ │134 頁） │ ││ │ │ │ ││ │ │3.96年8月9日、│ ││ │ │96年11月22日上│ ││ │ │午準備程序、97│ ││ │ │年5 月29日審理│ ││ │ │程序中撤回購買│ ││ │ │假發票涉及違反│ ││ │ │稅捐稽徵法部分│ ││ │ │（見原審卷六第│ ││ │ │157 頁） │ ││ │ │ │ ││ │ │4.97年5月29日 │ ││ │ │審理程序⑴貪污│ ││ │ │治罪條例第十一│ ││ │ │條第一項之罪嫌│ ││ │ │及⑵刑法第三百│ ││ │ │三十九條第一項│ ││ │ │詐欺罪嫌是指級│ ││ │ │配由甲式變乙式│ ││ │ │，及購買品質不│ ││ │ │良之砂石。 │ ││ │ │ │ ││ │ │5.97年6月19日 │ ││ │ │審理程序⑴貪污│ ││ │ │治罪條例第十一│ ││ │ │條第一項之罪嫌│ ││ │ │及⑵刑法第三百│ ││ │ │三十九條第一項│ ││ │ │詐欺罪嫌⑶同法│ ││ │ │第三百四十二條│ ││ │ │第一項之背信罪│ ││ │ │嫌⑷及商業會計│ ││ │ │法第七十一條第│ ││ │ │四款之罪嫌 │ │├───────┼──────────┼───────┼────────┤│癸○○ │事實壹、⑴貪污治罪條│1.97年5月29日 │ ││ │例第十一條第一項之罪│審理程序⑴貪污│ ││ │嫌及⑵刑法第三百三十│治罪條例第十一│ ││ │九條第一項詐欺罪嫌⑶│條第一項之罪嫌│ ││ │同法第三百四十二條第│及⑵刑法第三百│ ││ │一項之背信罪嫌⑷及商│三十九條第一項│ ││ │業會計法第七十一條第│詐欺罪嫌是指級│ ││ │四款之罪嫌 │配由甲式變乙式│ ││ │ │，及購買品質不│ ││ │ │良之砂石。 │ ││ │ │ │ ││ │ │2.97年6月19日 │ ││ │ │審理程序除⑴貪│ ││ │ │污治罪條例第十│ ││ │ │一條第一項之罪│ ││ │ │嫌及⑵刑法第三│ ││ │ │百三十九條第一│ ││ │ │項詐欺罪嫌外，│ ││ │ │另涉⑶同法第三│ ││ │ │百四十二條第一│ ││ │ │項之背信罪嫌⑷│ ││ │ │及商業會計法第│ ││ │ │七十一條第四款│ ││ │ │之罪嫌⑸同法三│ ││ │ │百三十六條業務│ ││ │ │侵占（庚○○返│ ││ │ │還之30萬元未繳│ ││ │ │回公司） │ │├───────┼──────────┼───────┼────────┤│庚○○ │事實壹、⑴貪污治罪條│1.97年5 月29日│ ││ │例第十一條第一項之罪│審理程序⑴貪污│ ││ │嫌及⑵刑法第三百三十│治罪條例第十一│ ││ │九條第一項詐欺罪嫌⑶│條第一項之罪嫌│ ││ │同法第三百四十二條第│及⑵刑法欺罪嫌│ ││ │一項之背信罪嫌⑷及商│第三百三十九條│ ││ │業會計法第七十一條第│第一項詐欺罪嫌│ ││ │四款之罪嫌 │是指級配由甲式│ ││ │ │變乙式，及購買│ ││ │ │品質不良之砂石│ ││ │ │。 │ ││ │ │ │ ││ │ │2.97年6月19日 │ ││ │ │審理程序除⑴貪│ ││ │ │污治罪條例第十│ ││ │ │一條第一項之罪│ ││ │ │嫌及⑵刑法第三│ ││ │ │百三十九條第一│ ││ │ │項詐欺罪嫌外，│ ││ │ │另涉，⑶同法第│ ││ │ │三百四十二條第│ ││ │ │一項之背信罪嫌│ ││ │ │⑷及商業會計法│ ││ │ │第七十一條第四│ ││ │ │款之罪嫌 │ │├───────┼──────────┼───────┼────────┤│乙○ │事實壹、刑法第三百三│1.96年2月1日備│ ││ │十九條第一項詐欺罪嫌│程序中表示，詐│ ││ │ │欺犯行係指乙○│ ││ │ │應確認甲式級配│ ││ │ │品質，但在黃正│ ││ │ │哲等人之要求下│ ││ │ │仍同意出料 │ ││ │ │ │ ││ │ │2.97年5月29日 │ ││ │ │審理程序⑴刑法│ ││ │ │第二百十五條之│ ││ │ │罪嫌⑵刑法第三│ ││ │ │百三十九條第一│ ││ │ │項詐欺罪嫌。 │ ││ │ │ │ ││ │ │3.97年8月7日審│ ││ │ │理程序⑴與田素│ ││ │ │萍共犯業務登載│ ││ │ │不實部分減縮⑵│ ││ │ │僅論詐欺罪。 │ │└───────┴──────────┴───────┴────────┘

參、被告之答辯

一、被告卯○○辯稱：「㈠、我是92、93年間任職高南處第一工務段前任段長，於94年4 月22日離職後由己○○接任。負責綜理第一工務段承辦工程之施工進度、結算驗收相關事宜。

㈡、本件工程級配是否要用甲式標準的碎石級配我不清楚，華升公司使用何種級配我也不清楚，我不知道他們有沒有按照甲式級配來施作，亦沒有指示寅○○同意採乙式標準施作，庚○○也沒有向我要求更改級配的等級」。

二、被告寅○○辯稱：「㈠、我是昭凌公司的工程師，負責品管業務。本件工程我們是受交通部公路總局的委託辦理台南沙崙段高鐵橋下道路工程第一標到第四標的監造工作，我是負責品管業務，即材料、結構物等品質的管控。㈡、本件工程設計圖施工時應先鋪設70公分厚之碎石級配料，意即應通過篩號25mm者達100%、通過篩號9.5mm 者達30%~65% 、通過篩號4.75mm者達25%~55% 、通過篩號2.00mm者達15%~40% 、通過篩號0.425mm 者達8%~20%、通過篩號0.075mm 者達2%~8%標準之碎石級配料，並分層壓實（每層滾壓厚度不得大於15公分）後，逐層進行材料品質檢驗、平坦度檢驗、厚度檢驗及壓實度檢驗合於規範，始得鋪設瀝青混凝土。但我們實際施作的是按照本件契約的文件即公路總局的施工說明書，採用篩分析乙式的標準，即25mm粒徑（石頭的顆粒直徑）必須要有留篩外，其他均與設計的部分相同。而公路總局的施工說明書確實有甲式及乙式的規範，但我們可以選擇依甲式或乙式來施作，而我們採公路總局施工說明書乙式規範來施工，因為有25mm粒徑留篩施工，石頭粒徑較大，承載力就比較高，所以工程品質比設計的圖說還要好，而公路總局的施工說明書，亦是本件契約的一部分，我們可以按照說明書來施作。㈢、本件工程之級配的契約單價每立方為578 元，此部分包括材料、運輸、施工滾壓、試驗費（材料進場前的檢驗及施工完成後的壓實度之費用），華升公司買的每立方435元是購料時以鬆方（即級配尚未壓實前的立方）計算的費用，並不包括運輸、施工滾壓及試驗費用，而我們只管他們購料及施工的品質，並不管他們購買的價錢，所以不能以他們購買的價錢來作為級配不符規定的證明。檢察官偵辦時有去現場開挖12個點，因為是施工後去開挖的，所以12個點都沒有符合篩分析，但其他的磨損試驗、破碎面、潔淨度、液塑性均合乎工程設計圖及公路總局施工說明書的標準。且本件華升公司購料對於料源及材料我都有去看，都是符合公路總局施工說明書的標準」。

三、被告子○○辯稱：「㈠、本件案發時我是立法委員，擔任立法院交通委員會委員，亦為華升上大營造事業股份有限公司之總經理及實際負責人（名義上負責人黃李葉為我的母親）。㈡、華升公司有標取高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站聯外工程。本件工程是公司得標以後我才知道的，對於級配的使用我不清楚，也沒有指示癸○○、庚○○級配的採購。但是癸○○、庚○○他們1 人去採購級配後有將情形告訴我，我只是要他們注意廠商的信用，至於級配的價錢、等級、用料是否與高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站聯外工程契約規定相符，我不清楚、㈢、我沒有與癸○○、庚○○商談恐怕級配不符，會被要求改善重做，而向卯○○、壬○○行賄送禮的事。㈣、蘇澳工程販售下腳料所得之公積金189,129元及股東往來款50萬元於94年2 月2日自華升公司設於聯邦商業銀行東台北分行0000-00000000號帳戶中（該帳戶分於95年2 月2 日由華僑銀行松山分行帳號00000000000 帳戶匯入股東往來款50萬元及自第一銀行中崙分行匯入蘇澳516 標工地下腳料收入189,129 元）取出60萬元，並將該60萬元匯款至同公司設於第一商業銀行中崙分行000-00-000000 號沙崙工務所零用金帳戶內，匯款的過程是林春滿去匯的，但不是我指示的，我也沒有通知庚○○去領取該60萬元，庚○○有無領取60萬元，而將其中30萬元交給卯○○，另30萬元交給壬○○，我亦不清楚。㈤、本件工程公司標取是以總價得標，但投標單上每項工程各列有單價，如果得標，因為公路總局每項工程亦列有單價預算，於簽訂契約時，會按照工程預算總價與得標之總價比例（例如：工程預算總價為100 萬，投標金額為90萬元，如此就是9 折）就每項工程項目單價分析逐項比例調整（即按照公路總局工程預算總價單項9 折來計算）為契約訂定的單項價格，如此單項的價格有變動，但投標的總金額是不變的。所以本件的工程是實做實算，由公路總局審核來領取，所以沒有虛報結算金額，但是在結算時，就計算的數量，跟公路總局會有爭執，但是爭執的情形我不清楚，這部分是工地主任丁○○及副總庚○○比較清楚。我也沒有為了工地請款的事宜與戊○○、己○○他們吃飯」。

四、被告癸○○辯稱：「㈠、案發當時我是華升公司的執行副總經理，本件工程我只有到工地去1 次，我沒有參與本件工程，而且子○○也沒有指示我去買級配，我更不知道本件級配買賣的情形。㈡、檢察官起訴級配有價差，而認為不符合規定，但依我的認知這是不對的，因為檢察官起訴所指的價差，實際上是因為級配的鬆方與實方的計算而產生的價差，鬆方的價錢應該要乘以1.3 倍再加上施工的費用才是實方的價錢，合約上也是這樣認定的，施工說明書上有記載。而且事後我從卷證中查出本件級配的採購不只向東明企業採購，另有向其他公司採購。㈢、這件事情我沒有參與，也沒有指示行賄的情事，何況這是違反法律及公司的情事」。

五、被告庚○○辯稱：㈠、我是華升公司工務副總經理，系爭工程案發時，負責『工業技術研究院六甲分院新建工程』工地施工，也兼任本案工程之督導。㈡、華升公司為子○○、癸○○兄弟所擁有的家族企業，子○○、癸○○均為公司董事，子○○並為實際負責人，公司從工程投標、碎石級配採購發包、廠商訂約、估驗請款、施工中工地管理、及工程驗收、結算皆須子○○或癸○○的批示及核准。㈢、我在子○○『逢年過節、禮尚往來』及癸○○『各拿30萬元給卯○○及壬○○』指示下，確有於工程得標後之農曆過年前在華升營造沙崙工務所將30萬元放在茶葉禮盒的袋子內，交付給卯○○收受，沒有講明原因，卯○○有將該禮盒及30萬元拿走，但我沒有對他說為何要送他30萬元，也沒有告訴他說禮盒內有放30萬元，他當時也沒有打開來看；另於前揭時間也有前往台南縣仁德鄉昭凌公司的辦公室將30萬元放在茶葉禮盒的袋子內交給壬○○，我沒有告訴他原因，但他收下之後，我要離開時，他到停車場將30萬元退還給我。我只是依照子○○及癸○○的指示，送這個禮有無對價關係，我並不清楚。而子○○及癸○○所說的與卯○○、壬○○禮尚往來，但如何禮尚往來我也不清楚。㈣、施工說明書甲式、乙式碎石級配並無差別，僅是料源之假定，而且無價差。因契約『施工說明書』與『設計圖』的碎石級配規定有差別，華升公司品管負責人乙○依據昭淩公司品管負責人寅○○指示，採用乙式碎石級配。又依據工程契約『補充施工說明書』規定『工程之設計圖樣、詳細價目表、施工補充說明書、施工說明書所示均具有同等效力，凡載明者均需依照規定施工，如該等資料有所不符或遺漏而為工程施工所必需者，承包商應遵照工地工程司指示辦理，不得藉詞推諉要求加價，如有疑義，悉依工地工程司解釋為準』。昭淩工程顧問股份有限公司是本件工地工程司的代表，故華升公司品管負責人乙○依據昭淩公司品管負責人寅○○指示，採用乙式碎石級配，係依照工程契約規定，更無不法。㈤、華升公司相關人員子○○、癸○○、林春滿、高希珍及吳浩玉臨訟杜撰以下情節：⑴虛擬〔下腳料／公積金〕之名詞。⑵〔下腳料／公積金〕的金錢放在〔保險箱〕內。⑶〔保險箱〕內的金錢，子○○、癸○○及庚○○有權動用。⑷杜撰〔60萬元〕資金來自〔保險箱〕。其實可以看出來他們這樣臨訟精心設計的供詞，就是要把『逢年過節饋贈』的責任，推給庚○○1 個外人身上，然後還可以把子○○跟癸○○兩個人的責任撇開。㈥、復參以交通部公路總局『工程投標須知及附件』 (第47條）本工程所生下腳料由承商按左列各項規定計算收購，並於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計繳價款要繳回公路總局。足證華升公司變賣下腳料所得款項依契約規定須繳回交通部公路總局，不可能由華升公司就該價款來處理，相關人員有關『下腳料存入公積金保險箱，而且庚○○有權動用』為臨訟勾串之不實陳述」。

六、被告乙○辯稱：「我是華升公司的品管工程師，負責品管的部分。本件工程可使用施工說明書上之甲式級配，亦可使用乙式級配，我們是依據監造昭凌公司的指示而使用乙式級配。另契約說明書上設計圖所列的甲式級配顆粒較細，不符本件工程的使用，但是契約說明書上設計圖所使用的甲式級配及施工說明書上的甲、乙式級配，都是本件工程的一部分，可以選擇使用。我們依照監造昭凌公司的指示使用乙式級配」各等語。

肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例）。

伍、本案第一標工程設計圖，關於碎石級配係採用接近於「甲式級配」之標準：

一、契約規範：

㈠證人忻元發（公路總局新工組工事科科長）於原審證稱：「（問）工程契約書之施工說明書、補充說明書、設計圖，施工時要依何種規範？（答）契約第5 點部分有規定優先順序，順序依次為⑴本契約條款、⑵工程投標書須知及附件、⑶工程補充條款、⑷補充施工說明書、⑸設計圖、⑹公路工程施工說明書，須按照其上之順序，因為公路施工說明書是一個制式的規定，但是每個工程都有不同的特定，所以我們會在考慮不同的特性，在設計書上作不同的設計。若施工說明書不足設計圖之處，就會有補充施工說明書來補足，每件工程我們都會定我們工程的需要，所以會定施工補充條款，此部分優先於設計圖之規範」等語（原審97年5 月29日審判筆錄第30頁）。此外，並有本件工程契約書附卷足參（見調查卷79頁）。

㈡證人周玉樹（第三標主辦工程師）於原審證稱：「（問）上開選擇由何人決定？（答）設計圖是屬於契約的一部分。（問）施工說明書與設計圖是否一致？（答）不一致。（問）不一致時，你們是否有權利選擇何規範？（答）一般契約上有規定設計圖優於施工說明書」等語（原審97年5 月29日審判筆錄第38頁）。

㈢又公路工程施工說明書第二章路基與路面工程，2.02碎石級配粒料底層及混合料基層施工說明書，表2.2-1 級配粒料之級配規定分別載有甲、乙二式，有公路工程施工說明書第二章路基與路面工程附卷足參，亦即依⑹公路工程施工說明書之規定，甲、乙二式級配均可，因公路施工說明書為制式規定，而每件工程均有不同特性，故業主會考慮不同特性，而在設計圖上作不同之設計。本件設計圖在圖號A-110 圖樣內容「路基路面結構鋪築設計圖」，即針對底層碎石級配訂有規範（參照昭淩公司設計圖）。

㈣被告寅○○之辯護人雖援引【高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站高鐵橋下道路第一標後續工程補充施工說明書】第1 章第7 條規定：「本工程之設計圖樣、詳細價目表、施工補充說明書、施工說明書所示均具有同等效力，凡載明者均需依照規定施工，如該等資料有所不符或遺漏而為工程施工所必需者，承包商應遵照工地工程司指示辦理，不得藉詞推諉要求加價，如有疑義，悉依工地工程司解釋為準」，認圖號A-110 設計圖所載碎石級配規範與施工說明書之

甲、乙式規範具有同等效力；惟所謂設計圖樣、詳細價目表、施工補充說明書、施工說明書所示均具有同等效力，應解為均具效力，否則契約本文已明訂契約效力及其優先順序（見契約第5 條規定），自不可能以下位階之補充施工說明書否決上位階之契約本文。

二、證人之證述：

㈠證人曾名宏（亞新公司設計人）於原審證稱：「（提示細部設計圖，問）本件級配採？（答）應該是甲式，但詳細確認要核對公路局規範方才瞭解。（問）請核對公路局施工說明書，敘明是何式？（答）甲式。（問）你核對施工說明書與公路局規範，你的設計圖之規格是否為施工說明書中之甲式？（答）是的。（問）方才核對你的設計圖在25MM處有記載百分之百，與施工說明書甲式規格25MM處是無規範，有明顯不同，為何會表示你的設計圖是施工說明書的甲式規格？（答）如我方才陳述，一般道路我們僅會用甲、乙式，不會再用其他新的規範，至於不同可能是畫圖沒有審核，且這不是我個人的設計圖，是公司出具的設計圖，不全是我一人設計的。（問）底層碎石級配規格表不是你設計？（答）我們是引用公路施工標準規範。（問）圖上25MM過篩率是否你誤寫？（答）這是沒有審核到，不是我誤寫」等語（原審97年5月29日審判筆錄第20、25頁）。

㈡證人李咸亨（臺灣科技大學營建工程系教授）於原審證稱：「（問）辯護人莊美貴律師問您的鑑定報告12頁有提到說表3.4 與表3.3 不同，會造成最大級配粒料由50MM下調為25MM，這個部分您的意思是不是說本件的規劃設計圖A-110 的設計規格會讓級配的大小粒徑下降到25MM？（答）是這樣子。（問）所以您這個部分已經有區分出來，設計圖A-110 的規範跟公路局施工說明書的甲、乙式的規範的區別？（答）原來的設計圖寫的是甲式，施工的時候用的是乙式，所以最大的級配料在甲式跟乙式會有一個分別。（請提示A-110 的設計圖，問）設計圖有一個級配的配置，那個部分在圖示左下方有一個底層碎石級配規格，這個規格您認為跟施工說明書的甲式有相同嗎？（答）這個問題牽涉到原來設計圖裡面這個地方是他們打錯字，這個設計圖左下角表格的甲式第2 格打錯字，正確的寫法應該像我報告第11頁的表格裡甲式的第2 格字樣（按即：----），要打虛線不可以打100 。（問）你認為他是打錯的？（答）他是錯的。（問）你認為這個一英吋的地方百分之百過篩是錯誤的？（答）我認為他是一個筆誤。（問）那您還是定義說這個部分是屬於甲式規格，還是有三種區分，因為我看你的鑑定裡面，應該是圖的部分跟

甲、乙式的區分? （答）他在其他地方都寫甲式，只在這個表格裡面打了一個100 在這裡，在其他相關的地方都是寫要用甲式級配。（問）你所謂的甲式就是施工說明書的甲式？（答）對。（問）我看圖都沒有寫甲式，教授如何得知他都寫甲式，我剛提示圖給您看是這個意思？（答）第1 點、整個表格裡面，就只有那一格打錯字，在所有其他正式甲式用數字去表達的時候，就是第2 格應該打虛線，結果他把第2格打成跟第1 格一樣，所以我可以判斷原來設計是用甲式，第2 點、馬路的設計本來就是級配甲式、乙式、丙式、丁式，不可能超出這個式，他已經最接近甲式，絕對不是乙式，也不是丙式，也不是丁式，第3 點、我看過檢察官給我的公文往來，不管是施工廠商、顧問公司或設計單位，他們彼此的公文往來都寫甲式，所以根據這3 點，我判斷這個表格絕對不是A 式或B 式，他一定是甲式，可是他打錯字。（問）一般契約是要照圖施工，圖竟然做這樣子，施工單位還是要這樣做，請問你如果要依照圖上在一英吋的地方寫百分之百，這個部分會跟說明書的甲式有什麼不同？（答）就是你剛才唸的我講的那一句話。（問）就是讓粒料變細了？（答）由50MM降為25MM。（問）這個部分跟乙式比起來也是一樣讓粒料變細，最粗的粒料? （答）在11頁有一個乙式，乙式的最大粒料還是50 MM ，到25MM的時候，它是百分之75到百分之95，所以他這樣筆誤寫錯了以後，還是跟乙式不太一樣。（問）設計圖上這個粒料跟乙式規格比起來，粗的粒料會下修嗎？（答）粗的粒料會下修沒有錯，可是還是跟乙式不太一樣，要看他整體是否相同，就要看我為他畫出來的那個圖」等語（原審97年6 月12日審判筆錄第49-51 頁）。

㈢依上開證人之證言，可認本件設計圖A-110 關於級配篩號25MM項下所記載之數據，與公路局施工說明書之甲式級配並不相同，參酌上開證人之證述，雖可認定本件工程之級配設計較接近於甲式，惟因級配篩號25MM部分過篩率數據誤繕，故實際上與所謂之甲式亦非完全相同，只能認為係接近於「甲式級配」之標準。

陸、本案第一標工程關於碎石級配既採接近於「甲式」之標準，而承包商實際上非以甲式標準施作，是否實屬設計變更？有無違反契約規定？

一、證人曾名宏於原審證稱：「（問）若設計圖設計甲式，業主是否應遵守規定？（答）是」等語（原審97年5 月29日審判筆錄第28頁）。

二、證人忻元發於原審證稱：「（問）依你所述本件要採甲式，實際上承包商並無遵照設計圖上之規定採甲式，承包商是否要請求變更？（答）若無找到與設計圖上之規定，就一定要作變更，變更要經過工程處核定。（問）甲式變乙式是否算是契約變更？（答）是。（問）若要變更施工，是否須報工程處核定？（答）要」等語（原審97年5 月29日審判筆錄第33 、35 頁）。

三、證人即被告乙○於原審證稱：「（問）本件施工甲式改乙式，是寅○○跟你們講的，還是你們自己因為找級配沒有辦法符合甲式，所以才施用乙式的級配標準？（答）在那個標段我們是最後一個進場的，也是最後一個使用乙式的，在我們之前其他標的都是用乙式了。（問）你們公司自己決定的？還是昭凌公司叫你們改的？（答）我們聽從監造指示。（問）所以你的意思是寅○○叫你們改的？（答）是，寅○○叫我改的」等語（原審97年6 月26日審判筆錄第80頁）。

四、證人即被告壬○○於原審證稱：「（問）這個工程當初的施工說明圖跟設計圖是採什麼規範，甲式還是乙式？（答）設計圖所標的與施工說明書甲式是有差異性的。（問）總是可以看得出來比較接近哪一種吧？（答）是比較類似甲式。（問）那你們實際施作是什麼式你總知道了吧？（答）這我事後才知道是乙式。（問）這樣子的一個施工情形跟原來的契約約定有符合嗎？（答）這並不符合，是有差異性的」等語（原審97年7 月3 日審判筆錄第46頁）。

五、證人即被告寅○○於偵查中證稱：「（問）依照契約規定是否要報公路總局核定？（答）要。（問）為何沒有報核定？（答）因為工期問題，所以我只有跟前段長卯○○報告，如果照公文程序走會拖延工程的期間，而且報了也會被駁回，所以是我決定從甲式改為乙式。這個部分我有跟壬○○講。辛○○也知道。（問）當初卯○○如何跟你討論這件事？（答）他說程序比較長，建議我依權責來處理」（見95年8 月10 日 ，95偵11253 號卷一第544 頁）。於原審證稱：「（問）甲式跟乙式選擇以後是由誰來決定？（答）此部分我有去請示過工務段，工務段是說按照監造的權責區分表，甲、乙式都已經在表裡面了，按照權責區分表的話，依照水泥混凝土跟瀝青混泥土的配合設計決定權都在監造，所以只有我們監造可以去決定。（問）設計圖上沒有註明級配規範的標準嗎？所以這件你們監工可以決定? （答）我們這邊就可以了。（問）你第三標更改為國道高速公路料有沒有跟高南處工程處的人談過？（答）有，是函文過去的沒有跟人談過。（問）第二標、第四標、第一標後期工程，你採用乙式規範你有沒有跟南高處什麼人談過？（答）跟站長請示過」等語（原審97年6 月26日審判筆錄第82-84 頁）。

六、由上開證人之證述，可認碎石級配之變更，確屬設計變更，另依台南沙崙高鐵橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專業技術顧問服務工作權責區分表，第46項目（卷附權責區分表）設計變更並非可擅自為之，必須經由工程處核定。惟本件工程使用之碎石級配，依原設計圖所列之規格，僅可憑各項數據判斷係接近甲式，實際上與真正甲式之規格仍有不同，業如前述。而公路工程施工說明書所載之碎石級配規格，僅有甲式及乙式2 種，則施工或監造單位如欲按圖施工，究應選用何種碎石級配規格，即有疑義。縱然渠等可依設計圖之各項數據，判斷設計者欲採用之碎石級配取向，而採用真正之甲式碎石級配，亦不可能與設計圖所載之規格數據完全相符。參酌⑴上開【高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站高鐵橋下道路第一標後續工程補充施工說明書】第1 章第7 條規定：「本工程之設計圖樣、詳細價目表、施工補充說明書、施工說明書所示均具有同等效力，凡載明者均需依照規定施工，如該等資料有所不符或遺漏而為工程施工所必需者，承包商應遵照工地工程司指示辦理，不得藉詞推諉要求加價，如有疑義，悉依工地工程司解釋為準」等意旨，⑵本件工程契約第5 條規定「補充施工說明書」之效力優先於「設計圖」及「公路工程施工說明書」，及⑶所謂「工地工程司」，即係指負責監造之昭凌公司，有高南處第一工務段93年2 月20日高南一字第0930000755號函（原審卷第178 頁）可稽等情，足可認定負責監造之昭凌公司人員於相關規範之資料不符，發生疑義，而工程契約及設計圖均未明定採用甲式或乙式級配規格時，自行決定採用之碎石級配規格，並無違反規定之處，實難逕行認定本件工程之碎石級配係由「甲式」變更為「乙式」規格，屬設計變更，必須經高南處核定，方可採行。昭凌公司監造人員即被告寅○○請示工務段段長卯○○，經卯○○建議依權責處理後，決定採用乙式級配規格，依上開說明，並未違反相關規定，而卯○○對寅○○提出上開建議，亦難認有何違背職務之處。

七、至於寅○○於原審同日（97年6 月26日）審理中另證稱：「（問）第一標後續工程採用乙式規範的話，有沒有跟【高南處人員】報告過，有還是沒有？（答）沒有」、「（問）第一標改選乙式你是跟誰報告，你剛是講有還是沒有，有沒有跟業主報告？（答）我剛剛前面講我是在第三標施作的時候跟段長請示的，第一標沒有」；嗣又改稱：「（問）本件第一標碎石級配甲式或乙式標準級配的選擇，是不是你決定的？（答）我去跟公（工）務段請示以後，我們採乙式施工」云云（原審97年6 月26日審判筆錄第84-85 頁），先後所述顯然不一致，應係寅○○對於決定採用何種碎石級配一事，擔心最後責任歸屬可能損及本身，或為迴護其他相關人員，因而猶豫不決所為之供述，尚難憑此推翻其前開供詞之可信性，併予敘明。

八、另參酌李咸亨教授96年6 月11日期末報告4.1.2 類似工程之執行分析，記載：「⑴、根據資料目錄#301（公路總局發包工程道路級配使用規格），93年以來，公路總局有7 件道路工程採用乙式級配規定施工，有2 件道路工程甲式或乙式級配規定施工均可，由工地決定；資料目錄＃202 也有『惟選用何種級配，應由本局規定』之說明。⑵、根據資料目錄#502（亞新工程顧問股份有限公司『路基面結構鋪築示意圖』，工程名稱：桃園青埔站高鐵橋下道路土木工程（第5D標）。亞新工程顧問股份有限公司在另外一件高鐵工程的設計圖，甲式或乙式級配規定施工均可。顯然，也是回歸資料目錄#202之『惟選用何種級配，應由本局規定』。⑶、足以見得，從業主、監造和施工三方面似乎可能因為類似之工程經驗，導致逕以乙式級配規定執行，卻未能留下更改設計圖的正式記錄」等意旨（見該鑑定報告第17頁），可認本件工程於設計圖就碎石級配之設計有誤之情形下，由監造單位即昭凌公司人員決定應採用之碎石級配規格，並未違反一般工程慣例；而華升公司採用乙式碎石級配，係依監造單位之品管組組長即被告寅○○指示而為，並非華升公司自行決定，亦無違反契約規定之問題。縱認該公司人員就採用碎石級配一事曾向監造人員提出建議，亦須經彼等同意，方可採行，尚難因此即認華升公司人員有故意違約、不法詐欺之犯行。

柒、甲式級配標準與乙式級配標準，並無價差，且對工程品質尚無影響：

一、本件公訴人雖以下列書證，認定甲式級配標準與乙式級配標準兩者有價差，且採乙式施作，對工程品質有顯著影響：

㈠證人李咸亨期末鑑定報告結論第3 點：碎石級配料均只編列一式單價，不因工地決定甲式或乙式級配而改變時，對於施工廠商之決策約有50元價差之影響，亦即買乙式級配約可省新台幣50元。

㈡碎石級配料採樣送弘基工程技術顧問股份有限公司、億豐工程技術顧問股份有限公司及財團法人中華顧問工程司進行篩分析試驗，結果均不符合標準，鑑定結果如下：┌─┬──────┬─────┬────┬────┬────────────┐│編│報告編號 │鑑定位置 │鑑定公司│判定結果│理 由││號│ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│一│000000000CI │S301K+190 │弘基工程│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │技術顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │股份有限│2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │公司 │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.一英吋、十、四十號篩所││ │ │ │ │ │ 檢定結果都超出規範。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│二│000000000CI │S303K+600 │弘基工程│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │技術顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │股份有限│2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │公司 │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.一英吋篩所檢定結果都超││ │ │ │ │ │ 出規範。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│三│000000000CI │S304K+410 │弘基工程│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │技術顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │股份有限│2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │公司 │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│四│0000000 │S302K+680 │億豐工程│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │技術顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │股份有限│2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │公司 │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.二英吋、一英吋、十號、││ │ │ │ │ │ 四十號篩所檢定結果都超││ │ │ │ │ │ 出規範。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│五│0000000 │S305K+440 │億豐工程│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │技術顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │股份有限│2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │公司 │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.二英吋、十號、四十號篩││ │ │ │ │ │ 所檢定結果都超出規範。│├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│六│0000000 │S305K+690 │億豐工程│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │技術顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │股份有限│2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │公司 │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.二英吋、一英吋、四十號││ │ │ │ │ │ 篩所檢定結果都超出規範││ │ │ │ │ │ 。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│七│S-060078 │S301K+550 │財團法人│無法判定│1.試驗之粒徑分佈曲線游移││ │ │ │中華顧問│ │ 於規範合格邊界。 ││ │ │ │工程司 │ │2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │ │ │ 規範規定5CM，數量不多 ││ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │3.十號篩所檢定結果都超出││ │ │ │ │ │ 規範。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│八│S-060077 │S304K+390 │財團法人│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │中華顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │工程司 │2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │ │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.四、十、四十號篩所檢定││ │ │ │ │ │ 結果都超出規範。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│九│S-060075 │S306K+100 │財團法人│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │中華顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │工程司 │2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │ │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.四、十、四十、二百號篩││ │ │ │ │ │ 所檢定結果都超出規範。│├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│十│S-060074 │S306K+500 │財團法人│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││ │ │ │中華顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │工程司 │2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │ │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.四、十、二百號篩所檢定││ │ │ │ │ │ 結果都超出規範。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│十│S-060073 │S307K+240 │財團法人│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││一│ │ │中華顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │工程司 │2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │ │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.十、四十、二百號篩所檢││ │ │ │ │ │ 定結果都超出規範。 │├─┼──────┼─────┼────┼────┼────────────┤│十│S-060076 │S307K+495 │財團法人│不符合 │1.試驗之粒徑分佈曲線超出││二│ │ │中華顧問│施工規範│ 規範合格上、下限範圍。││ │ │ │工程司 │2.02.2.1│2.土壤樣品之最大粒徑大於││ │ │ │ │ │ 規範規定5CM。 ││ │ │ │ │ │3.十、四十號篩所檢定結果││ │ │ │ │ │ 都超出規範。 │└─┴──────┴─────┴────┴────┴────────────┘

二、惟查，本件碎石級配計價每方單價578 元，並未區分甲式或乙式，且每方單價578 元，係指實方而言，包括材料費、人工、機械、運輸等費用，非單指石頭費用，析述如下：

㈠證人忻元發於原審證稱：「（問）單價上每方新台幣578 元整是指何意思？（答）由預算書工作項目可看出，含材料費、人工、機械、運輸等費用，非單指石頭費用。（問）甲乙式有無價差、優劣？（答）公路總局計價項目為『碎石級配』，而我們計算單價時不會分甲乙式，所以無價差優劣之考量。（問）是否知悉『高速料』？（答）我沒聽過此用語。（問）高速公路或一般省道級配用料與選擇甲乙式有無關聯性？（答）高速公路部分我不知道，但省道部分設計圖上主要是考量厚度而已。（問）施工圖上不論甲乙式之費用是否有差別？（答）沒有差別。（問）級配單價新台幣578 元所包含項目為何？（答）級配本身材料的費用、工程人員施工費用、機械費用、運費也均包含，簡言之包含級配所有的費用，包含將級配壓實在地面上的施工所有費用。（問）之前證述甲乙二式並無價差，但我們將系爭級配送鑑定，經過鑑定委員之鑑定，其鑑定內容認為甲乙式有50元之價差？（提示鑑定報告）（答）我是指對我們審查『預算』而言，我們編列預算時甲乙式是沒有價差的。至於廠商去買碎石是否有價差，我不清楚。（問）該契約所載之價格新台幣435 元與契約中每單位新台幣578 元，在施工內容上有何不同？ (提示東明碎石級配契約）（答）東明碎石級配契約上價錢僅是單純的材料加運費，並沒有包含施工的費用，而我們的施工契約所載之價錢是有包含施工的費用，2 者內容是不相同的。（問）東明砂石契約裡面所載每方435 元整是指鬆方（未經壓實）或是實方（有經壓實)？ （答）東明砂石行之契約是指鬆方（車上方），而本件我們公路總局之契約是以實方計價。（問）鬆方與實方在工程上之比例為何？（答）實方與鬆方是1 比1.25」等語（原審97年5 月29日審判筆錄第8頁第32、34、35頁、97年6 月5 日審判筆錄第8 頁）。

㈡證人周玉樹原審證稱：「（問）甲式與乙式有無價差、優劣？（答）我個人沒有辦過採購級配之事情，且之前也未聽說有價差。《請審判長提示偵卷倒數第15行》（問）於檢察官作證之筆錄內容是否實在？（答）我沒有說甲式較貴。採用甲式之碎石級配料『日後修補及保固費會增加』，這句話我有說過」等語（原審97年5 月29日審判筆錄第39頁）。

㈢證人楊聰進（東明企業行負責人）於原審證稱：「（問）為何可接受新台幣435 元的價錢? （答）因為他們有承認要先預付款讓我們去買砂石，這樣子我們不用出本錢，所以價錢才這麼低。（問）435 元整是鬆、實方價格？（答）車上方。（問）車上方是包含內容？（答）自我們的廠內運至他們的目的地，所以只有碎石及運費的錢」等語（原審97年6 月5 日審判筆錄第23頁）。

㈣證人李咸亨於原審證稱：「（問）本件請你做鑑定，採實際施工碎石級配料樣本，跟所謂的甲式、乙式來鑑定，請問在你的期末報告結論裡面54頁第3 點，為甚麼會認為說採甲式碎石級配料施工跟乙式的碎石級配料施工，有50元的價差？（答）我當時接受委託的時候，工作項目有這一項，所以我就須要去調查這個金額，我調查的金額是50元的價差。（問）是否有做訪價？（答）對，這是我做的訪價。（問）是怎麼訪價的？實際上是如何訪價？（答）我當教授以前，我在顧問公司做了5 年，我認識的人很多，所以我打電話去問他的」。「（問）請問您打電話問誰？（答）須一一在此說明嗎？我這邊有特別提到，最重要的一句話是，最後一句話，『不過如果採購量極大時，採購價格可能依個案而異』，我在這邊已經很清楚交代，其實我有跟檢察官反應過說，我認為去問這個價格是比較不精確的數目字，不像我們在實驗室做出來什麼就是什麼，因為買砂石這個價格呢，第一、他會因為地區而異，所以我的報告一開始就說我只問到新竹地區，我真的沒辦法去問到台南地區或高雄地區，第二、他又跟量有關，我去問的時候，其實那個都是標準的砂石場，他當作我是要買一般不是量很大的給我的價格，所以會差50元，但是你可以去挑戰說我們這個量很大，所以可能沒有差別，我也會同意」。「（問）剛剛你有跟檢察官講，其實問這個價差是很不精確的，請問如果檢察官把你這份檢驗報告這個50元價差拿來當作起訴被告的重要標準，那你會不會把你訪價的數據放在鑑定報告裡面，如果檢察官是拿這50元的價差來作為判斷，甲式跟乙式就是有這樣50元的價差，而且明顯的甲式比乙式優，並用這個來起訴，那麼你在鑑定的背景資料會不會把他附在你的報告裡面？（答）檢察官希望我做這件事情的時候，我有跟他反應，我說不管是不是我，任何一個人去做這個訪價，除了檢察官跟調查局他們可以做以外，我們沒有辦法去做出一個本案的價差，只能夠做一個市場人家貼在標籤上標價的價差，所以我相信檢察官不會拿我這個去起訴，而且我也把他交代的很清楚，如果採購量很大的時候，這個也會因個案而異。（問）那麼有關於這些所謂的價差，再決定於以下的這些邊界條件，教授有講出一兩樣，就是交易的時間、開採的地點、運送材料的品質、交易的數量以及付款的條件還有市場的供需情形，還有雙方面的信用程度，是不是大概要決定這些才能夠精確的來作一個判斷價差的條件？（答）我同意」等語（原審97年6 月12日審判筆錄第55頁以下）。

㈤另查，本件公路總局高南處所編列之工程詳細價目表，就碎石級配部分之項目及說明欄，係記載「碎石級配及鋪壓」，且並未區分甲式或乙式，有該價目表可資查考（見調查卷第105 頁），參酌上開證人之證述內容，可知本件碎石級配之計價，並無甲式、乙式之區分，亦無價差優劣之考量，且碎石級配料每方單價578 元，確實包含材料、運輸及舖壓等人工、機械費用，並非單指石頭之價格；東明砂石契約每方單價435 元係指鬆方價格 (車上方），實方與鬆方比為1. 25比1 ，二者計價方式並不相同，倘以《鬆方435 元×1.25 =實方543.75元》計算，再加上舖壓等人工、機械費用，則每方碎石級配料之成本，確實遠高於543.75元。公訴人認定：「華升公司以每方578 元之單價，自94年6 月至95年3 月間陸續向公路總局請領估驗款，致使公路總局陷於錯誤而給付工程款項，完成數量共計147777.5方，合計獲款85,415,395元，經扣除成本（每方435 元）後，獲得不法利益達21,132,183元」云云，完全未考量上開各項影響價格之因素或廠商應有之合理利潤，實嫌速斷。

三、本件事後採樣之碎石級配，經億豐工程技術顧問股份有限公司、財團法人中華顧問工程公司、弘基工程技術顧問有限公司檢驗結果，雖不符合施工規範，然係因事後級配已經夯實、有無經過水洗及採樣地點不同而受影響：

㈠證人徐秉榮（財團法人中華顧問工程司主任）於原審證稱：「（問）剛剛所提示給你看的那幾份報告，是不是在95年7月31日送樣的？（答）是的，是在95年7 月31日送的。（問）那你有沒有去參與採樣？（答）我們當天是有在現場，但不是做於一個採樣的動作，我們是去現場收取這個樣本，也就是說他們單位集合採完都包裝好了以後，我負責把他帶回來我的實驗室。（問）所以本件事已經施工完成以後又開挖的樣品嗎？（答）是的，當天是重新再開挖的。（問）請問你做的樣品是已經經過夯實滾壓過，而取得的樣品嗎？你說你有在現場，實際上是開挖之後取出來的，不是施工當中的一個試驗報告？所以是已經施工完成後開挖取出來，你們帶回去做出來的檢驗報告？（答）是的」。「（問）碎石經過施工，因為本件是採滾壓工法，要先推平然後用10噸重的壓路機滾壓，滾壓之後，要夯實，請問夯實前跟夯實後的碎石大小是否會變動？（答）在滾壓過程中，因為用機具的重量下去壓，多多少少石頭可能會破碎，就是會造成破碎的狀況可能會產生。（問）若依照一般人的用語，所謂石頭破碎是大石頭會變成小石頭嗎？（答）對」。「（問）施工過程中這些單位施工的時候還沒有夯實之前，他們有送了4 家檢驗公司，檢驗出來的結果均表示合格？（提示台灣檢驗公司等送驗資料），之後會因為什麼變數加進去，到他完工後，你們再去採樣結果產生不合規定結果？（答）第一有可能是取樣的問題，主要是因為施工之前取樣方式他是從料堆裏面，如果在CN S的標準程序來講，他從哪個料堆裏面有分成不同的地方取樣，回去以後又把他做混合。再來做縮樣，再來做篩選，如果在現場取的話，你現場鋪土的時候如果沒有很均勻的拌土下去，可能有的地方石頭會比較多，有的地方沙子比較多，這是第一個取樣的方面。第二可能就是剛剛他們講的滾壓的過程，因為力量的去壓擠，可能會造成他的級配變成比較細一點」。「（問）我們剛剛有問到樣本採樣的正確性，每個地方均有標示，你雖然沒有去親自採樣，但是那個地點上面有一個標示，就是幾公里是多少，以你做的這6 份，是不是做一個均等的取樣，就是從母數裡面取樣本，從統計學裡面來講這樣是不是可行的? 從採樣地點來看？（答）採樣地點他是一個隨機的採樣的話，應該都是沒有問題的。但是可能不具有全部的代表性」等語（原審97年6 月12日審判筆錄第11頁以下）。

㈡證人許引絃（弘基工程技術顧問有限公司台南所長）於原審證稱：「（問）弘基公司的3 份報告中關於備註5 ，「本試驗粒料未經水洗」，是何意思? （答）一般篩分析會經過水洗，水洗會把通過200 號篩以下的洗掉再去秤重。（問）一般篩分析會經過水洗程序，把200 號篩以下的洗掉再去做秤重，所以你們本件的試驗報告並不是一般的程序？（答）當初沒有經過水洗是因為水洗完還要經過烘乾的程序，當初檢察官那邊有指示水洗的部分不用，是根據這樣去辦理的」。「（問）沒有經過水洗程序，你這個試驗報告數據跟一般有經過水洗程序的試驗報告的數據會不會有不同？（答）會有差異。（問）會有什麼樣的差異？（答）一般如果有水洗的話在粗粒料上面的細微顆粒會洗掉，洗掉的話他的仔細的顆粒比如說經過2 英吋號篩，比如說停留在1 英吋號篩他顆粒本身上面不會有沾黏那些細微顆粒的部分。（問）沒有經過水洗是不是經過小篩號上面的過篩會影響而已，因為你說沒有經過水洗有些殘渣去除？（答）是。（問）這對小篩號的碎石才比較有影響，還是全部都會有影響？（答）嚴格講起來應該全部都會有影響，因為他大粒徑裡面如果有粉層在上面，沒有水洗他也會卡在上面。（問）他的影響是不是會讓他的石頭變大，因為沒有經過水洗，就是碎石的粒徑會稍微再大一點點? （答）理論上是這樣子」。「（問）你們那天一樣是重新開挖級配出來做檢驗的嗎？（答）當初的情況是檢察官在現場取幾點在那邊現場開挖，開挖完他就把那些級配分配到3 家實驗室。（問）你們實驗的結果，有無可能是因為他是重新開挖跟他原來級配已經可能受到隨機取樣的不確定，還有土地道路已經受到滾壓而會影響級配原來的樣子？（答）理論上是有可能會影響。（問）所以你的檢驗會受到3 個影響，第一是採樣的問題，第二是已經經過滾壓，第三是沒有經過水洗，都會影響他原來顆粒的大小？（答）會影響他的結果」等語（原審卷97年6 月12日審判筆錄第31頁以下）。

㈢證人李咸亨於原審證稱：「（問）隨機採樣的位置以及採樣的方法跟程度，是否會影響到我們鑑定試驗的成果？（答）對。（問）在施工前施工後，原有的碎石級配料可能在原有的瑕疵以外，比如說級配料的運出，小運搬，還有機械的推平跟滾壓這些因素是不是會影響到鑑定試驗的結果？（答）基本上這些影響是會有的，但是影響的比例應該不會超過5%」等語（原審卷97年6 月12日審判筆錄第58頁）。

㈣依上開證人之證詞，可認碎石級配篩分析試驗，均係施工前在料堆中平均取樣檢驗，而非於施工後再取樣。檢察官於施工完成之道路，隨機指示取樣碎石級配，進行事後篩分析試驗，並未考量應平均取樣、滾壓後已造成石頭碎裂、及未經水洗等因素，試驗所得之結果必然有異，其因此而所取得之篩分析試驗報告，數據亦非正確，檢察官仍引為本件論罪之依據，自非合理。

四、甲式、乙式級配料並無品質、使用年限之區分，兩者無優劣之分：

㈠證人徐秉榮於原審證稱：「（問）你剛剛說甲式比較嚴，乙式比較寬，那麼如果就1 英吋這一欄來講，我們是不是可以說他甲式比較寬乙式比較嚴，你看一下剛剛給你看的設計圖說？（答）剛剛檢察官問我到底是嚴跟寬的問題，我剛這樣講說要看他的數據範圍，他某一個篩號的數據範圍如果比較寬，數字範圍比較大的話，我是覺得比較寬鬆的，這個數據範圍如果是比較小的話，是比較嚴格的，甲式、乙式來講他每一個篩號都有一個不同的數字範圍，在某些篩號上面有可能乙式比較嚴，有些篩號上面也有可能是甲式比較嚴，所以我想不能完全說甲式就是比較嚴，可能還是要看各個篩號的部分。（問）如果你以這樣的回應檢察官的詰問，甲式照你的標準就是比較寬，乙式就是比較嚴？（答）對，甲式是任何數字都可以。（問）你剛剛又講這個數據要看，所以不一定是甲式比較嚴，乙式比較寬對不對? （答）是。我的意思是說要看每一個篩號的數字範圍」。「（問）每個甲乙式它都有不一樣的範圍，很難去講說他到底哪一個是怎麼樣，可能在25MM的是甲比較寬鬆，15MM的是乙比較寬鬆，他各個有不同的標準，檢察官是想要跟你確認是整個來講，你這樣子綜合6 個篩號的範圍來判斷，能不能評估出來甲式是採比較嚴格的標準，乙式是比較寬鬆的標準，能不能做出這樣的結論？（答）如果要我來判定到底甲式比較嚴抑或乙式比較嚴，因為我們在工程實務上面從來沒有做過這種判定，所以我可能沒有辦法回答這個問題。（問）你剛剛說在工程實務上你們沒有做過判斷甲式或乙式哪一個比較嚴哪一個比較寬的實務經驗? （答）我個人經驗上面沒有。（問）可否區別甲乙式的價格，其使用目的，這些東西有沒有辦法從甲乙式的規範去區分，甲式的品質跟價格，乙式的品質跟價格有沒有不一樣？（答）價格來講我比較沒有接觸，我可能沒有辦法。品質上因為他這個篩分析的部分，是有規定粒徑大小的分布，但並沒有完全規範到材質質料，同樣的大小來講，你如果這個石頭比較硬的跟石頭比較軟的，有可能也會影響到品質。所以只看篩分析的話沒有辦法區分。（問）甲式跟乙式對車輛的行車安全會不會有影響？（答）這個我不太清楚」等語（原審97年6 月12日審判筆錄第11頁以下）。

㈡證人李咸亨於原審證稱：「（問）施工說明書裡面，就這個資料甲式跟乙式有沒有辦法說甲式的品質就比較好，乙式的品質就比較差，單從這個圖可以看出品質優劣? （答）施工規範是人家幾十年的經驗心血所出來的一個成果，就像一個配方一樣，所以他當然是甲、乙、丙、丁、戊，由好一直列到比較不好，不過我也講過甲式跟乙式被列為同一列，...因為在公路局幾十年來的規範裡面，他把甲式跟乙式列為同一類，丙丁同一類，然後戊己庚同一類，他們一直把他講成同一類，監造單位也沒有很嚴格的注意。（問）是否認為甲乙式是同一類，但是甲式還是略優於乙式？（答）對，甲式還是略優於乙式，但是他當初是90分的，可是還是有95 分到100 跟90到95的這樣」。「（問）第三個問題我把他總個來問一次，級配的部分我們用SN來作表示，第二個部分是夯實的部分，第三個部分就是加州承載力即CBR ，可不可以告訴我們這3 個實驗結論？（答）就是以第一標，第一個25頁表4.5a從SN去看，第1 標他都是很好，第二件事情是夯實，第37頁我是把夯實，先看36頁好了，有一張圖的橫座標是夯實，縱座標是CBR ，這兩個東西加在一起去表示他好不好，所以這個表4.8a，37頁這邊就是他的數據，到了38頁表4.9 ，還有表4.10就直接說這邊的數據是好還是劣，然後在39頁這裡我就把合格不合格這邊全部做了一個很詳細的數目字，所以關於CBR 跟夯實兩個加起來，他的結論才會出現在第55頁講說合格的有61.35%，不合格的1.9%，灰色地帶36.76%」。「（問）級配除了大小當然會影響他的強度、硬度，另外除了這個部分，可不可能因為級配本身的硬度、強度、乾淨程度以及有沒有風化的成份，而影響級配的好壞？（答）會。（問）所以級配的大小不是影響級配的全然條件？（答）對，所以你可以看到第10頁，就是剛剛律師問我的問題裡面，除了大小顆粒以外還要看他的硬度怎麼樣，所以第10頁這邊他有1 個洛杉磯磨損的實驗，最後一行這邊就有堆置場，砂石行，級配廠，也就是說原來的設計單位加監造單位，他們跟業主很努力的去找10個地方，然後去看哪邊的級配料，不單是大小合乎而且硬度都要合乎，我是說這個表很重要，雖然不是我做的，是他們做的，我也要好好的把它做一個整合。（問）這些東西影響的成份跟大小，影響整個級配好壞的程度，哪一種的比例會比較高，個案就是有個案的評量就對了？（答）對，而且因為可以替代的東西太多了，一定要個案去做」。「（問）我們這個東西只有做到底層，整個道路可能還有基層上面一層瀝青，我現在要問的是我們這一份報告，道路使用年限除了這個底層會影響到他的使用年限跟品質之外，那在底層下面的基層或上面鋪的瀝青，不管是施工的程度或品質的好壞，會不會整個影響道路的使用年限？（答）也會的，不過我要說明是這個地層他有一個厚度，厚度要多厚同樣的材料都選來了以後，為什麼有的要30公分、有的20公分，就跟基層的土壤有關，假如基層比較爛一點的，我叫他用30公分，好一點的我用20公分，所以這個設計都已經按照地質的情況都定案，已經設計定案的你不要去改他就對了，那最後還可能底層完了以後才是你講的那個柏油，那個面層如果做不好，當然也會，不過那個不是本案的材料。（問）使用年限可能總的這些因素都會有？（答）對，3 項都會有」等語（原審97年6 月12日審判筆錄第51頁以下）。

㈢證人曾名宏於原審證稱：「（問）所以在設計時有考慮道路承載之需要？（答）道路設計與篩分析，與道路承載有相關，但我並無說甲式級配與道路承載有關。（問）既然如此，設計圖為何不採乙式？（答）原本甲乙式均有併列，但經審查後，要我們擇一。（問）有何工程設計圖是採乙式？（答）我要回去翻我們公司所有的設計圖，公路局也有很多案件採乙式。（問）甲式或乙式是指底層碎石級料之篩檢率不同？（答）是。（問）既然不同，你在調查局表示底層碎石級料是依道路需要承載作不同底層材料及厚度，是否指甲乙式之品質不相同？（答）道路設計甲乙式均可。（問）甲乙式有無優劣？（答）以工程而言甲乙式均可，有無優劣我無法回答，事涉專業要由專業人員回答。（問）你設計之結果，與甲乙式有無粒料粗細產生差別？其差別處為何？（答）是會比較細，但實際上設計圖上只有甲乙式，施工圖部分我們沒有審核。（問）設計單位採甲乙式是著重在功能，本件高鐵橋下著重功能？（答）鋪面的功能我無法回答，因為本件是定位為省道之功能，即有設計速率限制、高差的限制、平曲線及半徑之差別。（問）就承載力部分，底層粒料規範何者的承載力較好（粗、細）？（答）無法這樣子分，此部分我無法回答，這是專業的問題」等語（原審97年5 月29日審判筆錄第23、24、26頁）。

㈣證人忻元發於原審證稱：「（問）橋下道路級配粒料著重功能為何？（答）因本件工程是高鐵局設計好後交給我們施工的，因為原規定沒有彈性所以只能選擇甲式。甲乙式實際上並無功能差，僅是配料的不同而已，我們公路設計時只針對『厚度』而已，選擇甲乙式時我們會參考附近配料的來源。（問）甲乙式配料選擇對道路使用功能是否有影響? （答）據我的瞭解是沒有影響。（問）方才是否表示級配粒料甲乙式之選擇是否由工地工程師選定，是否如此？（答）是的。（問）施工說明書甲、乙式是用至何道路上？（答）據我所知，所有道路均可適用，我不知道高速公路有無施用甲乙式，但我所知高速公路也可使用甲乙二式」等語（原審97年6月5 日審判筆錄第30、7 頁）。

㈤證人許聖國（第一標前主辦人）於原審證稱：「（問）為何下雨天開車至工地現場，車子會打滑？（答）我開車過去的話有感覺有些路段有問題，但會打滑的原因還有很多。《審判長提示偵二卷第15頁第12行》（問）你是否有於調查站中證述『下雨天開車經過，發現工程路段會嚴重打滑，因為級配中細料太多，所以級配料不好，我叫他們改善』？（答）我有這麼回答，但是因為是調查人員提供鑑定報告給我看，我才這麼說的。（問）乙式級配料本身細料是否較甲式多？（答）此部分我不知道，鑑定結果是以乙式材料作鑑定。（問）分甲乙式用途目的為何？（答）我不清楚這二式有何不同。（問）設計圖上之碎石規格，與乙式的規格何者細粒料較多？何者級配料粒較粗？（答）我現在無法判斷。（問）方才就『打滑』部分之證述，你是如何判斷的？（答）當初調查局有鑑定報告給我看，所以我才會作上開之證述。（問）『細料』部分是如何判斷？（答）因為調查局人員有提供鑑定報告給我看，所以我才認為細料太多。（問）所以你判斷道路好壞並非以級配料好壞標準為判斷標準？（答）此部分真的很難解釋，因為道路好壞可能與施工滾壓有關係，也可能與設計有關係。（問）對於甲乙式施工是否瞭解? （答）我不知道。（問）第一、三標施工進度為何？（答）有些有一樣，我比較當時2 個工程均未完工。（問）如何認定道路打滑是因為級配不佳? （答）因為第三標我在開車時不會打滑。（問）如何認定道路打滑是因為『級配』不佳? （答）因為未鋪設級配之前我下雨天開車子雖也會打滑，但級配施工後下雨天開車，車子不僅會打滑，且下陷感覺較明顯」等語（原審97年6 月5 日審判筆錄第12、14、15、16頁）。

㈥證人即被告寅○○於原審證稱：「（問）當你說從甲式改成乙式，設計圖明明就是甲式，你偏偏沿用以前的改成乙式，你說純粹沿用以前的作業模式，除此之外有沒有其他的考量，譬如我們傳過砂石行的人來問過，他說你們給的價格就只能配乙式的料，還有剛剛乙○也提過，跟檢察官說他們去振偉商行買材料的時候，就只能配出乙式的，他們就覺得說乙式的就好，所以他去跟庚○○說，再去跟你說這件事情，所以從甲式改成乙式除了沿用以前的模式以外，是不是還有其他的考量，包括價格以及承包商他們的意見？（答）我們的監造職責是只考慮品質不考慮他的價格，他怎麼買我們不曉得」各等語（原審97年6 月26日審判筆錄第93頁）。

㈦綜上證人之證詞，並參酌鑑定人李咸亨教授受本件檢察官委託所做「高鐵台南沙崙站聯外道路級配試驗分析鑑定案」96.6.11 期末報告（本案雖附期中報告跟期末報告兩份報告，但因期末報告有比較完整之鑑定結果，可以完全取代期中報告《見證人李咸亨於原審97年6 月12日證述》，故僅爰引期末報告），結論記載：「 (5)... 雖然規範的甲式級配被替換為乙式級配，但是，除了第四標以外，【各標之粗顆粒實際比例近乎甲式級配，而細顆粒含量實際又比甲式級配規定值更低（更好）】，所以【第一至第三標CBR 平均結果顯示比乙式平均級配好，且略高於甲式平均級配】」等意旨（見該鑑定報告第55頁）。復依證人李咸亨教授於原審證稱：「... ，請翻到第8 頁，我就去找了1 個外國人曾經對這樣的1 條曲線，要去跟他說好或不好，他就訂出了1 個公式，那個公式有1 個SN，那個SN如果得乙分的話就是很好或是普通，所以這樣子，就可以把1 條曲線到底好不好有1 個標準可以去表達，我只是把這個資料找出來用在這裡，都是合格，其實乙式極端跟乙式都是合格，所以我必須要說明它都是合格」等語（原審97年6 月12日審判筆錄第44頁），可認所謂甲式或乙式級配，並無證據證明有何無功能差別，僅係配料不同，並無優劣之分。公路總局自93年以來，亦有多件道路工程係採用乙式級配規定施工。本件第一標後續道路工程，改乙式級配料施工，於行政作業程序上固不無瑕疵，惟經鑑定結果仍屬全部合格；公訴人認定「本件乙式級配之標準未能符合，致使該道路施工品質不良，不合標準」云云，亦屬無據。

五、甲式級配標準並無證據證明較乙式標準嚴格，且多用於高速公路之事實：

㈠證人楊聰進於偵查中雖證稱：「（問）請詳述東明企業行出售碎石級配予華升上大公司詳情？（答）94年1 、2 月間，我與我哥哥楊聰明的朋友黃川榮一起到台北的華升上大公司黃總經理及陳副總相談砂石級配的採購價格，我出價500 多元，但經過黃總經理與陳副總一直殺價後，最後成交價是435 元，最後是由我哥哥場聰明攜帶我的印章與陳副總在沙崙工務所簽約。（問）前述500 多元之砂石級配與成交435 元之砂石級配有無差異？（答）500 多元之砂石級配係用較好的碎石機（石磨）碎石，所打出的碎石比例較高有約有六成的碎石，且石頭較細，但成交435 元之碎石級配是用碎石機（石虎）碎石，所打出的碎石比例僅有五成的碎石，石頭大小比例較懸殊，大石頭比較多，而陳副總表示只要用435 元的碎石級配即可，... 」、「（問）經查上述施工說明書所列之甲式級配規定要求較乙式嚴格，換言之甲式之品質較高，在當時（94年）此種甲式碎石級配價格若干？（答）甲式的品質比較好，以碎石機（石磨）所打出的碎石級配以當時的價格需540 元左右。（問）你前述看不懂『本工程碎石級配粒料底層及混合料基層施工說明書』，何以知悉甲式及乙式價格上之差異？（答）我只知道用價格及目視的情形來決定級配碎石的品質，並不知有甲式及乙式的規範，且當初我賣給華升碎石級配時，陳副總並未要求我用多好的品質」等語（見95年8 月23日，95年度偵字第11253 號偵二卷第214-215 頁）。惟依公路局施工說明書所載甲式及乙式碎石級配之「過篩百分率」數據觀察，乙式級配於各種篩號之過篩百分率數據均高於甲式級配，其中「25MM（1 英吋）」篩號部分，乙式級配並限定要有「75-95%」之過篩百分率，甲式級配則無特別限制，顯見乙式級配之碎石粒料，應較甲式級配為細。楊聰進證稱：「500 多元之砂石級配係用較好的碎石機（石磨）碎石，所打出的碎石比例較高，約有六成的碎石，且石頭較細，但成交435 元之碎石級配是用碎石機（石虎）碎石，所打出的碎石比例僅有五成，石頭大小比例較懸殊，大石頭比較多」等語，依其所述進行碎石作業之成本觀察，固無不合；然所謂：「甲式是以碎石機（石磨）所打出的碎石級配，品質比較好（指石頭較細）」云云，則顯係誤認碎石較細者為甲式、較粗者為乙式，並自認為碎石較細之甲式品質較好，明顯與上開公路工程施工說明書所載甲式及乙式碎石級配之過篩百分率數據相悖。參以證人楊聰進自承並不知有甲式及乙式碎石級配規範，且於原審供稱：「（問）若你不懂甲乙式，如何區分高速料為甲式，一般料為乙式？（答）調查員拿甲乙式給我看時，我表示數字我不懂，但我以為質料較好的就是甲式，乙式是較不好的。（問）所以你才表示甲式為高速料？（答）我不知道甲乙式如何區○○○○○道高速料及一般料，而我是認定甲式是比較好的，而乙式是較不好的，所以甲式應是指高速料，而乙式是一般料。（問）是否因此認為甲式較好，所以認為甲式碎石較多？（答）是的，我們是肉眼區分碎石多寡，只有專家才會看數字。（問）本案至調查站訊問前，是否有甲乙式概念之區分？（答）沒有」等語（原審97年6 月5日審判筆錄第22、26頁），足見楊聰進上開證詞，應係個人臆測之詞，並非可採。

㈡證人即被告乙○於原審證稱：「（問）那個規範是你所說的高速公路的甲式嗎？（答）不是。（問）是否為施工說明書上的甲式？（答）也不是。（問）所以你在檢察官那裡所講的甲式什麼樣的標準都是錯誤的？（答）我在檢察官那裡講的甲式是指高速公路的標準的甲式。（問）你在施工前昭凌工程顧問股份有限公司寅○○就希望你們公司確認採甲式或乙式標準，為什麼寅○○會要你們確認採甲式或乙式，這句話的意思是什麼？（答）其實主辦是希望我用到高速公路的標準，用更高的標準在做。（問）他為什麼會要你用高速公路的標準？（答）因為華升公司向來從我任職開始，我們沿路下來就是做高速公路，引用高速公路的標準已經成為一個習慣。（問）那你們有沒有在看設計圖？（答）級配部分我真的沒有去看到設計圖。（問）所以你覺得寅○○當時的意思是希望用更好的料？（答）更高的標準。（問）你剛回答律師說，陳建弘檢察官8 月10日下午5 點30分那份筆錄（本院認乙○該次訊問筆錄無證據能力，詳如上述）問你的甲式乙式，你的甲式是指高速公路的甲式，你不知道他用甲式乙式？（答）我沒有去區分甲式乙式，我只知道我的習慣一個是高速公路的標準而已，一個就是公路局的。（問）那為何檢察官問你甲式乙式你怎麼還會說這就是高速公路的？（答）我一開始就跟你講說，我會把那個甲式去當成高速公路的標準。（問）你的意思是說，問到後來檢察官問你說兩者有價差，高速公路是你主動提的吧？（答）我告訴他說高速料才會有價差」等語（原審97年6 月26日審判筆錄第65、68、69頁）。

㈢依上開楊聰進及乙○之證詞，可認其2 人自始均不知公路總局道路工程之級配有甲、乙式之分，因而誤認「甲式用於高速公路，為高速料、乙式用於一般道路，為一般料，高速料與一般料有價差」，渠等上開出於誤認所為之供述，顯與事實有所出入，自不得作為認定被告犯罪之證據。

捌、綜上所述，本件因設計圖所載碎石級配規範，與施工說明書所列之甲式或乙式均不相同，負責監造之昭凌公司人員於相關規範之資料不符，發生疑義，而工程契約及設計圖均未明定採用甲式或乙式級配規格時，自行決定採用之碎石級配規格，並無違反契約，尚難逕行認定本件工程之碎石級配係由「甲式」變更為「乙式」規格，屬設計變更，必須經高南處核定，方可採行。被告寅○○請示工務段段長卯○○，經卯○○建議依權責處理後，決定採用乙式級配規格，依上開說明，並未違反相關規定，而卯○○對寅○○提出上開建議，亦難認有何違背職務之處；縱認渠等未正式函報高南處核定，可認在行政作業上不無瑕疵，惟並無證據證明甲式或乙式碎石級配在品質上有優劣之分，本件採乙式碎石級配施工結果，經鑑定亦屬合格，實難認被告寅○○、卯○○有何使華升公司獲得不法利益，而違背其任務或職務，致生損害於高南處之財產或其他利益之不法犯行。被告子○○、癸○○、庚○○、乙○等華升公司人員部分，亦無證據證明有何使用詐術或其他不正之方法詐取財物之行為。又被告卯○○雖有收受華升公司經由庚○○轉交之30萬元，惟既查無證據足認卯○○有何違背職務之情事，自難認定渠係違背職務收受賄賂，被告子○○、癸○○、庚○○交付卯○○賄款，亦無法認定係因違背職務之行為而交付，法無明文處罰，應不為罪。

玖、被告子○○、癸○○、庚○○違反商業會計法及背信部分

一、公訴意旨略以：被告子○○、癸○○、庚○○為避免遭查知送錢之事實，明知工程販售廢料所得之下腳料收入及股東往來款，依法均應列入華升公司94年間之會計帳冊及財務報表內之「營業外收入」之「其他收入」項下，竟基於違反商業會計法及背信之故意，故意遺漏未將蘇澳工程販售下腳料所得之公積金189,129 元及股東往來款50萬元列入公司會計帳冊內（犯罪事實壹部分）。另於94年間由本件工程公司販賣下腳料貨款所累積之數百萬元公積金，依法應列入華升公司94年間之會計帳冊及財務報表內之「營業外收入」之「其他收入」項下，竟基於違反商業會計法及背信之故意，未將本件工程所有下腳料公積金數百萬元列入公司會計帳冊內，並指示不知情之出納人員林春滿，從該筆款項中取出150 萬元，子○○並故意遺漏此一取款之會計事項未記錄於公司會計帳內，導致華升公司財務報表發生不實之結果，並損及華升公司及其他公司股東之利益（犯罪事實參部分）。因認被告子○○、癸○○、庚○○均涉犯商業會計法第71條第4 款故意遺漏會計事項不為記錄罪、刑法第342 條第1 項背信罪。

二、按商業會計法第74條第4 款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，為其成立要件。而所謂「商業負責人」，依同法第4 條規定，應依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。而公司法第8 條則規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，另商業登記法第9條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」。本件被告子○○、癸○○均為華升公司之董事，有華升公司公司基本資料附卷足參，依上開公司法第8 條第1 項規定，自屬商業會計法所稱之公司負責人，而被告庚○○則為華升公司之副總經理，依同條第2 項規定，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，均屬商業會計法第74條第4 款所規定之商業負責人，合先敘明。又商業會計法第71條第1 款所稱：「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」，係以明知為不實之事項，而編製不實會計憑證或記入帳冊為要件，若僅消極地未將會計事項編製會計憑證或記入帳冊，尚難遽以商業會計法第71條第一款之罪相繩。公司之財務報表所反應者，係公司企業整體之營運及財務狀況，倘編表者有意扭曲報表上之財務資訊，以不法之手段掩飾真實情況，勢必嚴重影響報表使用者（如股東、債權人及投資大眾等）之權益。故商業會計法第71條第4 款規定：「故意遺漏會計事項，不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下罰金」；惟該罪之成立，仍係以【故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果】為要件（最高法院96年度台上字第3578號判決）。

三、本件公訴人就犯罪事實壹部分，認定被告子○○、癸○○、庚○○均涉犯商業會計法第71條第4 款故意遺漏會計事項不為記錄罪嫌，無非以被告庚○○領出用以行賄被告卯○○及壬○○之60萬元，係來自蘇澳工程販售下腳料所得189,129元及股東往來款50萬元，而華升公司94年間之會計帳冊及財務報表內「營業外收入」之「其他收入」項下，故意遺漏未將蘇澳工程販售下腳料所得之公積金189,129 元及股東往來款50萬元列入公司會計帳冊內為其論據，經查：

㈠依證人林春滿（華升公司出納）於偵查中證稱：「《提示第一商業銀行中崙分行帳號00000000000 存簿影本》（問）依此存摺顯示，94年2 月2 日存入60萬元，此筆款項是否妳經手辦理? 資金來源? （答）是的，資金來源就是本公司賣下腳料（工地施工所剩的廢五金、廢材料等零料）所得現款。（問）經查，華升公司前揭設於聯邦商業銀行東台北分行的帳戶於94年02月02日匯入2 筆款項各189,129 元及50萬元，請問該等款項資金來源？（答）經我回去查閱公司傳票，得知其中189,129 元之匯入款是由華升公司設於第一銀行中崙分行0000000000 0號帳戶（即本公司蘇澳516 標工地之零用金帳戶）中匯入；另外50萬元則是由本公司設於華僑銀行松山分行00000000000047號帳戶中匯入」 (見95年8 月30日，95偵11 253號卷二第349 頁、95年11月13日，95偵11253 號卷三第382 頁）。證人高希珍（華升公司會計）於原審證稱：「（問）華僑銀行松山分行那個帳戶是做什麼用的？（答）那是公司一般戶頭。（問）公司帳戶往來用的有無作帳？（答）有（問）94年2 月2 號這個帳戶有匯50萬到聯邦銀行東台北分行，若匯這50萬過來是否須要作帳？（答）有做。（問）帳目名稱是什麼？（答）股東往來。（問）第一銀行中崙分行蘇澳帳戶，是否曉得？（答）是我們零用金帳戶。（問）那個帳戶在94年2 月2 號也匯了189,129 元到聯邦銀行，匯款名目為何？（答）那是下腳料的收入。（問）匯款名稱為何？做何會計項目？（答）那是零用金帳戶我們平常不做帳。（問）所以匯款到聯邦銀行的時候也沒有作帳目？（答）那個帳戶我們平常不做，我們是每半年結一次。（問）聯邦銀行匯款到中崙分行沙崙工務所帳戶，此部分的匯款名稱為何？（答）從聯邦出來的，我們是用股東借款的名義。（問）所以可以用股東借款的名義把錢匯到工地的零用金帳戶嗎？（答）可以，公司沒有錢可以去跟股東借款，所以就入到我們的零用金戶。（問）是否指是在會計的登載上面是第一銀行中崙分行沙崙工務所向股東借錢？（答）因為那個戶頭有時候沒有錢，是要向由股東調現金」各等語（原審97年6 月19日審理筆錄第46、47、48頁）。並參酌第一商業銀行中崙分行95年8 月22日一中崙字第212號、聯邦商業銀行東台北分行95年9 月18日（95）聯東台字第231 號、聯邦商業銀行東台北分行95年9 月4 日（95）聯東台字第212 號、華升第一銀行中崙分行帳號0000000000 0存摺、花旗（臺灣）銀行松山分行97年6 月11日（97）花（台）銀松字第119 號等匯款明細及帳戶資料（調查卷第210頁、偵三卷第279 頁、調查卷第221 頁、調查卷第206 頁、原審卷十第218 頁附卷函文），固堪認定（犯罪事實壹）被告庚○○用以行賄之60萬元，來自華升公司蘇澳工程販售下腳料所得之189,129 元及股東往來款50萬元，匯款轉帳情形如下：┌────────┐ ┌──────────┐│華僑銀行松山分行│ │第一銀行中崙分行帳號││帳號000000000000│ │00000000000 蘇澳516 ││47取出50萬 │ │標工地取出189,129元 │└─────┬──┘ └────┬─────┘└────┬─────┘┌─────┴──────┐│ 聯邦銀行東台北分行帳 ││ 號000000000000（大股東││ 臨時資金調度之用） │└─────┬──────┘┌──────┴─────────┐│ 第一銀行中崙分行帳號（沙崙工務 ││ 所零用金帳戶）00000000000（存摺││ 乙○保管、印鑑廖學隆保管) │└──────┬─────────┘┌──────┴─────────┐│ 於94.2.4日領出60萬元交予庚○○ │└────────────────┘

㈡惟查，上開匯款過程等事證，僅能證明華升公司該筆60萬元金錢之來源及去向，並無法據此即認定被告子○○、癸○○、庚○○3 人涉犯商業會計法第71條第4 款之罪。雖渠等均屬該條款所規範之商業負責人，業如前述，惟華升公司既有專責之會計（高希珍）及出納（林春滿）人員，顯見子○○等3 人實際上並未自行負責填製會計憑證或從事記帳等業務，應屬灼然。公訴人就就渠等3 人有何指示、教唆或與公司會計人員共同故意遺漏會計事項，不為記錄之情事，均未能舉證證明，僅泛稱「未將蘇澳工程販售下腳料所得之公積金189,129 元及股東往來款50萬元列入公司會計帳冊內」云云，即推定被告子○○等3 人「故意遺漏」會計事項，不為記錄，顯然無據。

㈢又所謂「財務報表」，依商業會計法第28條第1 項規定，分為：⑴資產負債表、⑵損益表、⑶現金流量表、⑷業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、⑸其他財務報表等5 種。公訴人就被告子○○等3 人究係如何故意遺漏會計事項？是否故意遺漏會計事項，不為記錄？或致公司何種財務報表發生如何之不實結果？均未表明，亦未舉出任何具體證據以資證明，率行認定渠等3 人犯商業會計法第71條第4款之罪，自嫌速斷。

㈣另按刑法第342 條第1 項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為其構成要件。其特質雖在為他人處理事物而違背其任務，惟其結果重於本人之財產或其他利益之受有損害，因為侵害財產權之犯罪，是以本罪之構成，須以損害於本人之財產或其他利益為結果要件（最高法院72年度台上字第1864號判決）。本件並無證據足以證明被告子○○等3 人有商業會計法第71條條第4 款之犯罪故意，已如上述。公訴人雖認被告等販售下腳料所得189,129 元及股東往來款50萬元未列入帳冊，有侵害其他股東之權益；惟實際上被告等究竟有何意圖為自己或第三人不法利益，或損害華升公司利益之意圖，及渠等所為有何致生損害於華升公司之財產或其他利益，均未見公訴人舉證證明。縱依公訴人起訴之犯罪事實，庚○○自公司取出60萬交付相關人員，其目的亦在求得本案工程順利進行，實無所謂「致生損害於華升公司之財產或其他利益」可言。此外，復查無其他事證足認被告子○○等3 人有何公訴人所指之背信犯行，自應認其等此部分之犯罪亦屬不能證明。

拾、原審判決就此部分為被告寅○○、子○○、癸○○、庚○○、乙○無罪之諭知；並以被告卯○○經公訴人以違背職務收受賄賂及圖利罪起訴，二罪間關係如何，公訴人均未表明，原審依起訴意旨，認公訴人係以二罪間有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係起訴，且違背職務收受賄賂罪部分，業經變更起訴法條為未違背職務收受賄賂罪，並為有罪之認定，而就其餘部分不另為無罪之諭知，經核認事用法，均無不合。

拾壹、檢察官提起上訴，雖以：「

㈠本件工程分為4 標，昭淩公司各標承辦人員不同，高南處各標主辦亦非同一人，各家得標廠商進貨來源亦不相同，渠等間對於更改級配並無同一標準，亦未商議過，原審以被告寅○○證述為求各標施做標準一致而採用乙式級配，認定事實有誤。應係被告子○○、癸○○等人為圖變更砂石級配標準牟取差價利益，先於94年初與砂石供應商訂約後，再賄賂被告卯○○，獲得卯○○同意後，再與寅○○協議，變更級配等級為乙式標準。

㈡本件因監造單位擅自變更施工規範，遭人檢舉舞弊後進行偵查，在無其他方法足以檢驗級配料成分情況下，僅能採篩分析試驗之方法，於道路雙向每公里各取樣1 處，總計取樣12處，難謂無平均取樣。證人李咸亨證稱上開取樣、滾壓夯實、水洗等因素，影響比例應該不會超過5%，可見不合格率仍屬多數，縱然上開因素有影響篩分析試驗結果之虞，仍不得撼動監造單位擅自將甲式級配料變更乙式級配料而圖利承包商之結果。

㈢李咸亨教授之鑑定報告以由『甲式平均級配』改變為『乙式平均級配』時，級配評價SN由『很好』改變為『普通』。若再由『乙式平均級配』改變為『乙式極端級配』時，級配評價SN又由『普通』改變為『不好』。可見更換級配是有所影響的一件事。原判決未審酌上開鑑定意見，而將道路瀝青好壞、底層厚度等未涉本案之影響道路品質因素納入考量，遽為認定甲式、乙式級配料並無何者品質、使用年限區分之推論，難昭折服。

㈣原判決未審酌李咸亨教授參酌其他工程先進之意見，為甲式級配料要比乙式級配料貴約50元之鑑定意見，認華升公司級配料實方採購成本應為『鬆方435 元×1.25= 實方543.75元』，與得標價格578 元相近，無詐欺之問題；實則華升公司是否有不法所得，應以甲、乙級配料購置成本差為計算基礎，而非將之與投標單價相較，推論其與詐欺罪嫌無涉。

㈤子○○、癸○○、庚○○等人於94年1 月間，向楊聰進、楊聰明購買砂石級配時，即以『高速公路料』、『一般料』為標準，故證人楊聰進、楊聰明就其出售於被告等人之砂石級配品質等級所為之陳述，乃為依據事實之陳述，核與同案共犯庚○○等人於偵訊中之供述及證述相符，並無原審所認定之誤認錯答情形；另一證人乙○為營建專業人士，豈有對於砂石級配不懂誤認之理，原審執意採認被告等人於審理中虛構之犯罪事實，對於卷內所附之真正事實，視而未見。

㈥原審就甲式、乙式碎石級配之採用部分，採信證人徐秉榮、李咸亨、曾名宏、楊聰進於原審之證詞，核與渠等其他不利於被告之證詞相矛盾，另證人張明政（92年8 月高鐵橋下沙崙站聯外道路第三標案擔任施工組組長，93年5 月升任主任）95年10月11日於偵查中不利被告之證詞，原審未予採用，且未說明不採信之理由。

㈦原審既已認定碎石級配採甲式標準，而承包商實際上非以甲式標準施作，實屬設計變更。本件甲式級配變更為乙式級配，係昭凌公司寅○○與被告卯○○商議後方決定變更級配規格。原審對於被告寅○○偵訊中之證詞與審理中證述情節不同之處，均未說明，並故意漏未注意被告子○○與庚○○等人行賄被告卯○○30萬元之時間點（94.2月初），與子○○、癸○○與砂石級配廠商簽約之時間點（94年1 月24日），及被告寅○○與被告卯○○商議更改砂石級配規格（甲式變更為乙式）之時間點（94年2 月間）有緊密之關係，且對於證人乙○於95年8 月10日之偵訊筆錄不予採納，認定被告卯○○收受30萬元賄賂未違背職務，對此（尤以被告子○○等人行賄罪部分）又均未說明不成罪之理由，顯有判決違背事實及未備理由之處。

㈧檢察官已於起訴書內指出販賣下腳料收入即華升公司財務報表內會計項目之『營業外收入』之『其他收入』項下，即指商業通用財務報表『損益表』內之『其他收入』，損益表內之會計科目若登載不實，亦會影響其他資產負債表、現金流量表之正確性。依證人林春滿於偵查及審理中之證詞，可知華升公司1 年販賣下腳料所得可高達300 萬元，惟參見華升公司94年之報稅資料（見偵三卷第388 頁）44『其他收入』項下，帳載決算金額及調整後金額為34,507,664元，而於94年度營利事業所得稅結算查核簽證申報損類查核說明中p396，其他收入項下『下腳料收入』僅列226,403 元，明顯有故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果」等意旨為由，指摘原判決此部分不當；惟查：

一、本件工程使用之碎石級配，依原設計圖所列之規格，僅可憑各項數據判斷係接近甲式，實際上與真正甲式之規格仍有不同。公路工程施工說明書所載之碎石級配規格，僅有甲式及乙式2 種，施工或監造單位如欲按圖施工，究應選用何種碎石級配規格，自有疑義。縱然渠等可依設計圖之各項數據，判斷設計者欲採用之碎石級配取向，而採用真正之甲式碎石級配，亦不可能與設計圖所載之規格數據完全相符。負責監造之昭凌公司人員於相關規範之資料不符，發生疑義，而工程契約及設計圖均未明定採用甲式或乙式級配規格時，自行決定採用之碎石級配規格，並無違反規定，實難逕行認定本件工程之碎石級配係由「甲式」變更為「乙式」規格，屬設計變更，必須經高南處核定，方可採行。昭凌公司監造人員即被告寅○○請示工務段段長卯○○，經卯○○建議依權責處理後，決定採用乙式級配規格，依上開說明，並未違反相關規定，而卯○○對寅○○提出上開建議，亦難認有何違背職務之處，均如前述。其他各標工程與本件工程實際發生之狀況並不相同，各標工程如何採用碎石級配，亦與昭凌公司人員因本件工程之特殊狀況而採用不同碎石級配之決定無關。

二、檢察官以被告子○○等人與砂石行訂約時間、被告卯○○收賄時間及變更碎石級配標準時間相近，即認被告子○○、癸○○等人為圖變更砂石級配標準牟取差價利益，先於94年初與砂石供應商訂約後，再賄賂被告卯○○，獲得卯○○同意後，再與寅○○協議，變更級配等級為乙式標準，亦屬推論，並無確實根據。蓋以華升公司得標本件工程後，於94年1月3 日簽約承作，其自94年初開始各項事務之運作，實屬當然，並無任何特殊或不妥之處，亦難僅因各項舉措之時間相近，即認彼此間絕對有關聯，並為上開不利被告之推論。原判決認定被告卯○○觸犯不違背職務收受賄賂罪，被告子○○等人行賄之行為不構成犯罪，已詳細說明其認定之理由，

月10日之偵訊筆錄，業經本院認定並無證據能力；證人張明政於95年10月11日在偵查中就第三標工程之證述部分，則與本案無關，均不得採為本案認定相關事實之證據。

三、有關碎石級配篩分析試驗，均係施工前在料堆中平均取樣檢驗，並非施工後再行取樣。檢察官於施工完成之道路，隨機指示取樣碎石級配，進行事後篩分析試驗，未考量平均取樣、滾壓、夯實後造成石頭碎裂及未經水洗等因素，試驗所得結果必然與標準檢驗程序所得之結果有異，其因此而所取得之篩分析試驗報告，數據亦非正確，自難引為本件論罪之依據，已經負責檢驗等相關人員於原審證述明確，原判決據為上開之認定，並無不合；證人李咸亨教授證稱「影響比例應該不會超過5%」等語，核屬個人推測之詞，是否確與事實相符，並非無疑，原判決未予採為不利被告之證據，難認有何違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決此部分之認定不當，自無可取。

四、本件公路總局高南處所編列之工程詳細價目表，就碎石級配部分之項目及說明欄，係記載「碎石級配及鋪壓」，並未區分甲式或乙式，參酌相關證人之證述內容，可知本件碎石級配之計價，並無甲式、乙式之區分，亦無價差優劣之考量，且碎石級配料每方單價578 元，確實包含材料、運輸及舖壓等人工、機械費用，並非單指石頭之價格。證人楊聰進及乙○於偵查中之證詞，均誤認「甲式用於高速公路，為高速料、乙式用於一般道路，為一般料，高速料與一般料有價差」，渠等出於誤認所為之供述，顯與事實有所出入，不得作為認定被告犯罪之證據，均詳如前述。有關李咸亨期末鑑定報告「甲式碎石級配料與乙式的碎石級配料有50元價差」之結論，亦屬不精確之數字，只能當作市場標價之價差，不能作為大量採購時之認定標準等情，亦據鑑定人李咸亨於原審證述明確。檢察官仍引用上開50元價差之鑑定意見，認為應以甲式、乙式級配料購置成本差為計算華升公司有無不法獲利之基礎，並以原審判決未採用證人楊聰進、楊聰明及被告乙○於偵查中不利於被告之證詞，有所不當云云，尚與事實不符。

五、依前開期末鑑定報告之結論記載：「 (5)... 雖然規範的甲式級配被替換為乙式級配，但是，除了第四標以外，【各標之粗顆粒實際比例近乎甲式級配，而細顆粒含量實際又比甲式級配規定值更低（更好）】，所以【第一至第三標CBR 平均結果顯示比乙式平均級配好，且略高於甲式平均級配】」等意旨，並參酌鑑定人李咸亨原審證稱：「... ，其實乙式極端跟乙式都是合格，我必須要說明它都是合格」等語，可認所謂甲式或乙式級配，僅係配料不同，並無優劣之分。本件工程，改乙式級配料施工，於行政作業程序上固不無瑕疵，惟經鑑定結果仍屬全部合格；檢察官所謂：「李咸亨教授之鑑定報告認為由『甲式平均級配』改變為『乙式平均級配』時，級配評價SN由『很好』改變為『普通』；若再由『乙式平均級配』改變為『乙式極端級配』時，級配評價SN又由『普通』改變為『不好』，可見更換級配是有所影響的一件事」，僅屬鑑定人鑑定之推論過程，並非整體之鑑定結論，檢察官據此指摘原判決認定事實不當，實有斷章取義之嫌。

六、被告子○○、黃哲宏、庚○○被訴違反商業會計法及犯背信罪部分，公訴人僅依華升公司之會計高希珍、出納林春滿之證詞，即認定華升公司94年度販售下腳料所得「數百萬元」（起訴事實係認定被告子○○、黃哲宏、庚○○故意遺漏未將蘇澳工程販售下腳料所得之公積金189,129 元及股東往來款50萬元列入公司會計帳冊內，與上訴意旨所陳內容有所不同），未依商業會計法規定列入華升公司94年間會計帳冊及財務報表內「營業外收入」之「其他收入」項下，造成財務報表不正確並影響股東權益云云，並未提出任何證據證明被告子○○等3 人有何指示、教唆或與公司會計人員共同故意遺漏會計事項，不為記錄之情事。且就被告子○○等3 人究係如何故意遺漏會計事項？是否故意遺漏會計事項，不為記錄？或致公司何種財務報表發生如何之不實結果？亦均未舉出任何華升公司之財務報表以實其說，均如前述。上訴意旨雖陳稱所謂華升公司之財務報表，係指「損益表」，損益表內之會計科目若登載不實，亦會影響其他「資產負債表」、「現金流量表」之正確性云云，然亦未提出相關證據證明，僅憑推測，自非可採。證人林春滿於偵查中雖曾證稱：「每年販賣下腳料收入，一、二、三百萬都有」等語，惟94年度究有多少收入，仍屬不明；檢察官據此即認定「華升公司1 年販賣下腳料所得可高達300 萬元，惟華升公司94年之報稅資料44『其他收入』項下，帳載決算金額及調整後金額為34,507,664元，而於94年度營利事業所得稅結算查核簽證申報損類查核說明中p396，其他收入項下『下腳料收入』僅列226,403 元，明顯有故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果」云云，指摘原判決此部分認事用法不當，自屬率斷。況「所得稅結算申報書」並非商業會計法第71條第4 款規定所稱之財務報表，華升公司每年填具結算申報書，縱有漏報或短報營業收入情事，亦無「致使財務報表發生不實之結果」可言，檢察官徒以華升公司之報稅資料與實際有差額，即推論被告子○○等3 人明顯有故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，亦屬無據。

七、綜上所述，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。拾貳、被告癸○○涉嫌刑法第336 條第2 項業務侵占罪部分

一、公認人雖依被告庚○○證述其將被告壬○○拒收之30萬帶回公司後，交給被告癸○○，而癸○○並未交回公司，因認被告癸○○涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。

二、然查，此部分除被告庚○○於偵查中供稱：「（問）行賄予上開人後，你有無回報？（答）我有跟癸○○報告處理情形，包括壬○○最早沒有拿的30萬，也把錢在總公司我的辦公司內，當面還給癸○○」等語（見95年8 月18日，95偵11253 號卷二第146 、147 頁）外，並無其他具體證據可資證明被告癸○○有何公訴人所指之業務侵占犯行，顯難僅憑被告庚○○上開供述，即認癸○○犯罪。原判決就此部分為被告癸○○無罪之諭知，認事用法，並無不合。