臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第983號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第983號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人被告因違反電信法等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第490號中華民國97年7月8日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第6457號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、㈠丙○○前因：⒈搶奪案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於民國（下同）93年3月11日，以92年度少連訴字第42號判處有期徒刑1年6月確定；⒉竊盜案件，經士林地院於93年4月8日以93年度易字第63號判處有期徒刑1年，經定應執行之刑2年4月確定，於94年11月21日執行完畢。

㈡詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別：

⒈各於附表一編號1所示之時間，均攜帶其所有，客觀上足供兇器使用之螺絲起子1支（未扣案，連木柄長約20公分），在甲○○經營之雲林縣斗南鎮○○里○○街與南昌路口雞肉飯店，以毀損（毀損部分未據告訴）雞肉飯店冰箱門鎖之方式，竊取冰箱內之雞肉絲、健健美、養樂多、雞腿、米、飯、鹹魚等財物（共價值約新臺幣【下同】1,500 元）得手後，食用殆盡。

⒉於附表一編號2所示時間，在雲林縣斗南鎮○○里○○路○段452號和樂檳榔攤內，趁乙○○不注意，徒手開啟檳榔攤鐵桌抽屜，竊取乙○○置於其內之現金3,000元得手後離去。

㈢丙○○復意圖為自己不法之利益，分別於附表二所示之時間，在甲○○前揭雞肉店內，以甲○○向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）申設之00-000-0000號市內電話之電信通信設備，並以有線方式傳送訊號，隱瞞其非該市內電話合法使用人之事實，多次盜用上開電信通信設備，撥打0000-000000號、0000-000000號等色情電話，致使中華電信公司市內電話通信系統誤認其係該市內電話門號申請人所使用而予以接收，並為其提供市內電話通訊服務，及將通信費計入甲○○之帳戶，丙○○總計獲得1,068元之免費使用他人電信設備通信之財產上不法利益。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

二、查甲○○、乙○○之警詢筆錄，及中華電信股份有限公司通話明細報表2份，均為被告丙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟被告丙○○及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、被告經通知未到庭，惟據被告丙○○於原審坦承為事實欄一㈡⒉（即附表一編號2）之竊盜犯行，惟矢口否認為事實欄一㈡⒈（即附表一編號1）之全部加重竊盜犯行及事實欄一、㈢（即附表二）之違反電信法犯行，辯稱：其並未持螺絲起子行竊，且竊盜次數沒有這麼多，僅為約1半次數之竊盜，另外也沒有盜打色情電話云云。

二、經查：

㈠事實欄一、㈡⒉（即附表一編號2）竊盜部分：被告於96年10月20日凌晨5時30分許，在雲林縣斗南鎮○○里○○路○段452號和樂檳榔攤內，趁乙○○不注意，徒手開啟檳榔攤鐵桌抽屜，竊取乙○○置於其內之現金3,000元得手之事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人乙○○於警詢指述情節相符，並有現場照片2 張（警卷第16頁）在卷可稽，可以認定。

㈡事實欄一、㈡⒈（即附表一編號1）加重竊盜及事實欄一、㈢（即附表二）違反電信法部分：

⒈甲○○經營之址設雲林縣斗南鎮○○里○○街與南昌路口雞肉飯店，於附表一編號1所示之時間，遭撬壞雞肉飯店冰箱門鎖之方式，被竊取冰箱內之雞肉絲、健健美、養樂多、雞腿、米、飯、鹹魚等財物（共價值約1,500 元）得手。且上開雞肉飯店內，甲○○向中華電信公司申設之00-000-0000 號市內電話之電信通信設備，於附表二所示時間，未經甲○○同意使用，遭人盜用上開通信設備撥打0000-000000號、0000-000000號等色情電話（詳如附表二所示秒數及金額，共計1,068元）之事實，業據甲○○於警詢指述明確，並有中華電信股份有限公司通話明細報表2 份（警卷第11至12頁）及現場照片5 張（警卷第13至15頁）在卷可稽，可以認定。

⒉被告雖於原審翻異前詞，辯稱其未持螺絲起子撬壞冰箱門鎖，且行竊次數約只有1半，也沒有盜打色情電話云云。惟其前於96年11月27日警察詢問時供稱：「我前後共有11次在斗南鎮○○街與南昌路口（雞肉飯店）內行竊，每次行竊均會使用該店內電話（00-000-0000）盜打色情電話（0000-000000、0000-000000），詳細時間我也不清楚（詳如被害人提供中華電信通話明細報表），並竊取米、雞腿、健健美、雞肉絲、鹹魚等物品。向雞肉飯店老闆甲○○竊取。」、「我自己1人行竊。我用螺絲起子撬開破壞鎖頭。」、「（問：你犯罪所使用螺絲起子在何處？）我已隨手不知道丟棄何處。」、「（問：你竊取米、雞腿、健健美、雞肉絲、鹹魚等食物作何用途？）我肚子餓自己食用。」（警卷第9頁）；復於97年1月30日之檢察官訊問時供稱：「（問：96年9月9日早上4點多，是否有在雞肉便當店內偷東西？）有，我是偷吃的東西。」、「（問：你又在96年9月20日早上4點，也有在雞肉便當店偷東西？你前後共偷了11次之多？）是，我共偷了11次。」、「（問：你都偷何物？）都是吃的東西。」、「〈提示現場冰箱相片〉（問：是否是從　這裡竊取吃的東西？）是。」、「（問：冰箱有上鎖？）有，我是用螺絲起子去撬開的。」、「（問：每次都有撬開冰箱？）有3、4次冰箱鎖有扣上鎖頭，但沒有鎖起來，其他都是用撬開的方式去偷。」、「（問：目前螺絲起子在哪裡？）已丟棄了。」、「（問：你有無在甲○○的雞肉便當店內偷打色情電話？）有。」、「（問：為何要打色情電話？）是，我打去聊天而已。」、「（問：你要去偷時，每次都有帶螺絲起子？）我螺絲起子都放在我機車的菜籃內，排不到班就去他的店內要等甲○○來上班，要幫忙送便當，有幾次在他尚未到之前，我就用螺絲起子撬冰箱偷東西來煮，我每次都有帶螺絲起子到他的店內，不管冰箱有無上鎖，我都有帶去，如果有上鎖就可以撬開。」、「（問：螺絲起子有多長？）連木材握柄約20公分左右。」（偵卷第21頁至第23頁）。是其前於警詢及檢察官訊問時，均已就附表一編號1攜帶螺絲起子竊取冰箱內食材及附表二盜打色情電話等犯行坦認不諱。審酌被告96年11月27日警詢與97年1月30日檢察官訊問相距逾2月，有相當之間隔，被告前後仍均為一致之供述，且就細節部分仔細敘述，應該可信。

⒊再參以被告於原審97年6月24日審理時供稱：「（問：你偷竊的時間都是在何時？）4點到5點左右，因為我在斗六作臨時工，所以大概5、6點要出門。」、「（問：平常何人幫他【指甲○○】送便當？）只有我跟老闆，…，我確實有吃他的東西沒有錯。」（原審97年6 月24日審理筆錄第5 頁）等語。經核附表一編號1 所列行竊時間，幾均在凌晨4 至6 時之間，即與被告前開承認之大約行竊時間互相吻合。另附表二所示甲○○00-000-0000 電話遭盜打0000-000000 、0000-000000色情電話的時間，差不多在凌晨4 至6 時之間，也是相符合乙情益顯。

⒋衡情如係自行撥打色情電話，自可選擇方便的時間，應該不至於在秋天凌晨4到6點這個時間，特地起個大早來打色情電話；倘若是他人所為，竟然還和被告每次行竊時間恰巧相合，也實在是難以想像的。

⒌更何況遭行竊之冰箱上，裝置冰箱門鎖，再附上鎖頭1枚，冰箱門鎖有明顯遭到撬壞之痕跡，有照片1 張附卷可考（警卷第13頁），如非以尖銳硬物強力為之，何以能撬開金屬門鎖，而順利竊取冰箱內食物，益足見被告前開警詢及檢察官訊問時供稱攜帶螺絲起子撬開冰箱門鎖等語確屬可信。而其事後翻異前詞辯稱徒手行竊等語，乃臨訟圖免之詞，且與卷內事證不符，並無可採。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠查未扣案螺絲起子1把係金屬製品，長約20公分，能撬壞堅硬之金屬製冰箱門鎖，足見其質硬而形尖，非常銳利，如持以揮舞，客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種。是核被告丙○○事實欄一、㈡⒈（即附表一編號1） 所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪；事實欄一、㈡⒉（即附表一編號2）所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪；事實欄一、㈢（即附表二）所為，均係犯電信法第56條第1 項意圖為自己不法之利益，以有線方式，盜用他人電信設備通信罪。

㈡被告附表二以00-000-0000市內電話分別於96年9月9日共盜打4通、96年9月20日共盜打2通、96年9月22日共盜打3通、96年9月23日共盜打3通；96年10月8日共盜打2通、96年10月9日共盜打3通、96年10月10日共盜打2通，其同日內所盜打之數通電話，分係於密接之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一盜打色情電話之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯。

㈢又被告所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣其前因⒈搶奪案件，經士林地院於93年3月11日，以92年度少連訴字第42號判處有期徒刑1年6月確定；⒉竊盜案件，經士林地院於93年4月8日以93年度易字第63號判處有期徒刑1年，經定應執行之刑2年4月確定，於94年11月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法加重其刑。

㈤按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號判決要旨參照）。復按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年臺非字第473號判例、88年度臺非字第83號、88年度臺抗字第278號、91年度臺非字第32號判決要旨參照）。而修正後刑法已廢除連續犯，其刪除理由明白揭示：「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」。則於連續犯刪除後，就數罪併罰定應執行刑，除判決主文所載罪數有所不同外，並應基於刑罰公平原則，妥為裁量，否則即有逾越比例原則及公平原則之違法。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查: 原審判決所認被告之多次犯行，合計108月之有期徒刑，原審僅定應執行刑有期徒刑10月，顯然定刑之後與原先合計應併罰之刑度差距過大，有違定應執行刑之內部界限，尚有未洽，被告上訴意旨，請求從輕量刑，非有理由，公訴人上訴，指摘原判決定應執行刑不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告有構成累犯之前科已如前述，其不知檢點行徑，竟因貪圖小利而多次攜帶兇器，以撬壞冰箱門鎖方式或徒手方式行竊，並盜打色情電話，致被害人蒙受損失，及被害人所受損失數額尚非巨大，並犯後翻異前詞，否認部分犯行，犯後態度不佳，且未賠償被害人等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑為一年五月。

四、末按沒收為刑罰之一種；鑑於刑罰之執行，係對於人民人身及財產之侵害，故刑罰應止於犯罪行為人之一身為原則。刑法第38條第3項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言。倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件。至於法律特別規定：「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」或「不問屬於犯人與否，沒收之」者，則以違禁物或與犯罪有關之某種物品（例如刑法第219條規定偽造之印章、印文、署押；商標法第83條規定之仿冒商品等物），因於社會公安較具危險性，或為避免因不屬於犯罪行為人所有之物仍須發還，致使該供犯罪之物流通於外，繼續被使用於犯罪，有礙法律成效，俾免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，屬於刑止一身原則之例外。然此項例外規定，考諸立法者所欲規範之目的，在於該非屬犯罪行為人所有之物，除本身即為犯罪工具外，並無合法之用途，故而規定「不問屬於犯人與否，沒收之」。倘其所謂沒收物原屬被害人所有，但為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得被害人合法使用之物，則該物得否「不問屬於犯人與否」為沒收，自仍應視被害人與非法利用該物有無直接關連性以為判斷，方符合目的性之解釋。此與原審71年台上字第754號判例揭示「違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物茍係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁之情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許而持有者，仍不在應行沒收之列」之意旨，同其趣旨；自非得不問上開規定之立法目的，徒從文義為解釋，概認凡屬犯罪行為人因供犯罪而取得原屬被害人合法所有之物，亦均在「不問屬於犯人與否」應沒收之列，而恝置被害人得主張法律上之權利於不顧，形成國家在無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制被害人合法之財產權。電信法第60條規定：「犯第56條至第58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」。此為絕對義務沒收主義之規定，即凡觸犯電信法第56條至第58條之罪者，其電信器材，除證明已滅失者外，「不問屬於犯人與否」，有無查扣，固均應予以沒收之。然實務見解認為：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，皆成立電信法第五十六條第一項之罪（原審88年第1次刑事庭會議決議參照）。是電信法第60條雖未有如洗錢防制法第12條第1項「犯第9條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，依上說明，該條之適用，自應排除犯罪行為人取得原屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始合乎法意，並兼及公益與私益間之均衡維護，最高法院96年度台非字第73號判決意旨可資參照。是本件被害人甲○○所有之00-000-0000號市內電話係遭被告盜打，其與本件犯罪既不具任何關連性，自應認無適用上開規定逕就原屬被害人合法所有之物宣告沒收之餘地。另本案被告持以破壞冰箱門鎖之螺絲起子1 支，雖為被告所有且供本案犯罪之用，惟未扣案，被告也在之前警詢及檢察官訊問時均表示已經丟棄了，復非違禁物，原審因認無沒收之必要，不予沒收，附此說明。

五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、電信法第56條第1項，刑法第11條前段、第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。