臺灣高等法院 臺南分院103年度上字第285號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上字第285號

上訴人

林明煌

訴訟代理人

林維信律師

被上訴人

余柏寬

被上訴人

楊思騰

被上訴人

兼訴訟代理

被上訴人

人 余湘稜

被上訴人

楊辰翔

上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國103年10月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1275號）提起上訴，經本院於104年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張略以：

(一)被上訴人余柏寬，與被上訴人楊辰翔、楊思騰兄弟為表兄弟，而被上訴人余湘稜則係被上訴人楊辰翔、楊思騰之母，亦係被上訴人余柏寬之母余美蓁之妹。訴外人余美蓁與訴外人賴朝吉生下訴外人余俊鴻（即賴俊鴻）、被上訴人余柏寬2人後另結識上訴人，雙方並於民國00年0月00日結婚，從而上訴人與被上訴人余柏寬、訴外人余俊鴻2人具有一親等之直系姻親關係。緣訴外人余美蓁於00年00月00日去世後，上訴人、被上訴人余柏寬及訴外人余俊鴻3人對於余美蓁所遺留之遺產，一為坐落臺南市○區○○段00○00地號土地及其上同段664建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○街000巷00弄00號，下稱系爭北園街房地），另為坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地及其上之鋼筋混凝土造廠房（門牌號碼：臺南市○○區○○路000巷0弄00號，下稱另案永康廠房），原均有繼承權，惟被上訴人余柏寬、訴外人余俊鴻認上訴人無繼承權，在未徵得上訴人同意情況下，擅自於92年11月28日，將系爭永康廠房辦理繼承登記為被上訴人余柏寬、訴外人余俊鴻各持分2分之1，隨後以新臺幣（下同）700萬元價格出售予訴外人李佳澤而移轉所有權，並於92年12月2日將系爭北園街房地所有權移轉登記於被上訴人余柏寬名下。

(二)嗣上訴人於95年10月間發覺繼承權遭侵害，向法院提起回復繼承權等訴訟，確認對於訴外人余美蓁遺產有繼承權存在，並請求將被上訴人余柏寬名下之系爭北園街房地所有權登記塗銷，且被上訴人余柏寬、訴外人余俊鴻2人應給付4,666,667元及清償前之利息予上訴人等訴訟，惟原審於98年5月8日以97年度家訴字第50號判決認定上訴人對訴外人余美蓁遺產繼承權雖存在，惟因逾時效未行使，故將上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴，經本院審理後，於98年12月15日以98年度家上字第52號判決被上訴人余柏寬應將系爭北園街房地於92年12月2日辦理之登記塗銷，且被上訴人余柏寬、訴外人余俊鴻均應各自給付上訴人1,166,666元，及自97年5月7日起至清償日止之利息，被上訴人余柏寬、訴外人余俊鴻提起上訴，經最高法院於99年5月20日以99年度台上字第908號判決駁回上訴後而告確定，上訴人因前開終局之確定判決而取得執行名義，故被上訴人余柏寬之財產在未完全清償前，即處於將受強制執行之狀態。

(三)詎被上訴人余柏寬明知應依前開確定判決，將92年12月2日就系爭北園街房地所為之登記塗銷，並給付1,166,666元，竟於99年7月23日與被上訴人楊思騰、楊辰翔基於通謀虛偽意思表示，將系爭北園街房地，出售予被上訴人楊思騰；另將其名下坐落臺南市○○區○○段000地號土地及其上同段3419、3240建號建物（門牌號碼：臺南市○○區○○路000號9樓之2、地下1樓，以下簡稱系爭永康區房地）出售予被上訴人楊辰翔，並完成所有權登記（買賣及辦理所有權移轉登記時間如附表一、二所載），以達脫產躲避遭強制執行之目的，足以侵害上訴人之債權，而前揭基於通謀虛偽意思表示所訂立之系爭永康區房地及北園街房地之買賣契約及移轉所有權之行為，應屬無效，爰先位請求塗銷系爭永康區房地及北園街房地之所有權移轉登記。縱認被上訴人等人間就系爭永康區房地及北園街房地所為買賣及移轉所有權之法律行為並非通謀虛偽之意思表示，惟被上訴人余柏寬以其所有系爭房地讓與被上訴人楊思騰、楊辰翔之行為，害及伊債權，伊亦得本於民法第244條第2項、第4項之規定，訴請法院判決撤銷，被上訴人並應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，另被上訴人余湘稜、楊辰翔、余柏寬等人故意以背於善良風俗之方法共同加損害於上訴人之債權，就侵害上訴人債權之行為，應得依侵權行為之規定請求，而余湘稜、楊辰翔等應連帶負損害賠償責任，爰依民法第244條第2項、第4項規定之撤銷訴權，及民法第184條之規定為備位請求，法院於認伊先位請求之訴無理由時，就備位之訴為判決等語。

(四)原審聲明：

㈠先位聲明：

⑴確認被上訴人余柏寬與楊辰翔間於99年7月6日就系爭永康區房地之買賣關係，及99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為均不存在；被上訴人楊辰翔應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市永康地政事務所辦理之所有權移轉登記（權狀字號：099永權建字第004377號）予以塗銷。

⑵確認被上訴人余柏寬與楊思騰間於99年7月1日就系爭北園街房地之買賣關係，及於99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為均不存在；被上訴人楊思騰應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市臺南地政事務所辦理之所有權移轉登記（權狀字號：099南所土字第010544號）予以塗銷。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

⑷訴訟費用由被上訴人楊辰翔、楊思騰負擔。

㈡備位聲明：

⑴確認被上訴人余柏寬與楊辰翔間於99年7月6日就系爭永康區房地之買賣契約，及99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為（權狀字號：099永權建字第004377號）均應予撤銷；被上訴人楊辰翔應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市永康地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。或被上訴人余湘稜、楊辰翔應連帶給付上訴人1,166,666元，暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵確認被上訴人余柏寬與楊思騰間於99年7月1日就系爭北園街房地之買賣契約，及於99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為（權狀字號：099南所土字第010544號）均應予撤銷；被上訴人楊思騰應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市臺南地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。或被上訴人余柏寬應給付上訴人1,833,333元，暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

⑷訴訟費用由被上訴人4人負擔。

(五)【原審判決：被上訴人余柏寬應給付上訴人六十萬元，及自民國101年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並就上訴人勝訴部分分別諭知擔保金而為准免假執行，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人余柏寬就敗訴部分則未提起上訴，此部分已確定】於本院聲明：

㈠先位聲明：

⑴原判決不利上訴人部分廢棄。

⑵上開廢棄部分：

①確認被上訴人余柏寬與楊辰翔間，就附表一所示不動產於民國99年7月6日買賣關係暨同年月23日所有權移轉登記之行為，均無效；被上訴人楊辰翔應將附表一所示不動產於同年月23日以買賣為原因，向臺南市永康地政事務所辦理之附表一所示不動產所有權移轉登記，予以塗銷。

②確認被上訴人余柏寬與楊思騰間，就附表二所示不動產於民國99年7月1日買賣關係暨同年月23日所有權移轉登記之行為，均不存在；被上訴人楊思騰應將附表二於同年月23日以買賣為原因，向臺南市臺南地政事務所辦理附表二所示不動產所有權移轉登記，予以塗銷。

⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

⑷訴訟費用由被上訴人楊辰翔、楊思騰負擔。

㈡備位聲明：

⑴原判決不利上訴人部分廢棄。

⑵上開廢棄部分：

①被上訴人余柏寬與楊辰翔間就附表一所示不動產於民國99年7月6日買賣契約暨同年月23日所有權移轉登記之行為，均應予撤銷；被上訴人楊辰翔應將附表一所示不動產於同年月23日以買賣為原因，向臺南市永康地政事務所辦理之所有權移轉登記，予以塗銷。或被上訴人余湘稜、楊辰翔應連帶給付上訴人新台幣116萬6666元，暨自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

②被上訴人余柏寬與楊思騰間就附表二所示不動產於民國99年7月1日買賣契約暨同年月23日所有權移轉登記行為，均應予撤銷；被上訴人楊思騰應將附表二所示不動產於民國同年月23日以買賣為原因，向臺南市臺南地政事務所辦理之所有權移轉登記，予以塗銷。或被上訴人余柏寬應再給付上訴人新台幣123萬3333元，暨自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

③上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

④訴訟費用由被上訴人等4人負擔。

二、被上訴人抗辯略以：

(一)訴外人余美蓁曾於婚前與訴外人賴朝吉生下余俊鴻及余柏寬二子後，另結識上訴人，雙方於80年5月12日結婚。嗣余美蓁於92年10月31日過逝，其所留於本件發生爭議不動產即系爭北園街房地及系爭永康區房地。余美蓁過逝後，余俊鴻及余柏寬以上訴人前與大陸人士林露結婚，誤繼父即上訴人對余美蓁之遺產並無繼承權，遂合意於92年12月2日將系爭北園街及永康區房地單獨以被上訴人余柏寬之名義辦理繼承登記；嗣並由余柏寬分別於99年7月1日及99年7月6日就系爭北園街及永康區房地與被上訴人楊思騰、楊辰翔訂立不動產買賣契約，並於同年7月23日辦理移轉登記；被上訴人楊思騰、楊辰翔為給付上開購屋價款，亦分別以匯款及將現金存入余柏寬帳戶之方式完成價金之給付。惟因被上訴人楊思騰、楊辰翔之母即被上訴人余湘稜，與訴外人余俊鴻、被上訴人余柏寬之母即訴外人余美蓁係姊妹關係，即訴外人余俊鴻、被上訴人余柏寬與被上訴人余湘稜、楊思騰、楊辰翔三人係表親，上訴人因而誤被上訴人等三人係與被上訴人余柏寬以通謀虛偽之意思表示辦理上開房產之買賣及移轉登記。

(二)關於系爭北園街房地部分：上訴人主張被上訴人余柏寬及楊思騰間就系爭北園街房地之買賣係以通謀虛偽意思表示為之而無效，核屬對上訴人有利之事實；且上訴人提起者並非消極確認之訴，自應由上訴人就被上訴人余柏寬、楊思騰間有通謀虛偽意思表示一事負舉證責任；惟上訴人就上揭待證事實並未提出何等證明。且被上訴人余柏寬及楊思騰就系爭北園街房地之買賣，並非以通謀虛偽意思表示為之：

㈠被上訴人楊思騰就上訴人與被上訴人余柏寬間之繼承權糾紛，並不知情，無從與被上訴人余柏寬為通謀虛偽意思表示，且被上訴人余柏寬、楊思騰為買受系爭北園街房地，已給付相當之價金予上訴人余柏寬，被上訴人楊思騰於簽立買賣契約，約定買賣總價款為180萬元後，先後於同年7月1日、7月27日將簽約款50萬元、完稅款20萬元存入被上訴人余柏寬開立於臺灣土地銀行（下稱土銀）之帳戶；並於同年7月26日，以代被上訴人余柏寬清償債務之方式，將尾款1,103,706元匯入國泰人壽保險股份有限公司帳戶，足見系爭買賣及移轉所有權登記均係真實，非出於通謀虛偽意思表示。

㈡被上訴人楊思騰係出於善意、為安置外祖父母牌位，始購買系爭北園街房地，應受公示制度之保護而不負塗銷登記及返還責任：系爭北園街房地自92年12月2日起迄移轉登記予被上訴人楊思騰前，係單獨登記於被上訴人余柏寬名下，此亦為上訴人所自認，參以，被上訴人楊思騰不知上訴人與被上訴人余柏寬間之繼承權紛爭之訴訟結果，則渠善意信賴此登記，進而本於買賣契約辦理移轉登記成為所有人，揆諸民法第759條之1第2項、土地法第43條及最高法院41年台上字第323號判例意旨，上訴人縱確為真正權利人，被上訴人楊思騰仍應受登記公示制度之保護而無須負返還責任；是上訴人起訴請求被上訴人楊思騰返還系爭北園街房地，即乏依據。

(三)關於系爭永康區房地部分：

㈠上訴人就本確認訴訟之提起無確認利益：上訴人起訴請求確認被上訴人余柏寬與楊辰翔間就系爭永康區房地之買賣關係不存在，惟上訴人就系爭永康區房地從未對被上訴人余柏寬取得何種執行名義；上訴人前對被上訴人余柏寬所取得之勝訴判決，既判力實僅及於系爭北園街房地，即被上訴人余柏寬就系爭永康區房地本即不負移轉予上訴人之法律上義務，則上訴人提起本件確認訴訟縱得鈞院之勝訴判決，亦不過使被上訴人余柏寬與楊辰翔間之買賣關係歸於不存在而已，對其得受強制執行之財產是否減少，殊無影響，是本件確認訴訟對上訴人即無確認利益。

㈡被上訴人余柏寬與楊辰翔就系爭永康區房地之買賣，非出於通謀虛偽意思表示：如前述，就被上訴人余柏寬與楊辰翔間買賣及移轉所有權登記係出於通謀虛偽意思表示一事，上訴人應負舉證責任；惟上訴人就上揭待證事實並未提出何等證明。

㈢被上訴人楊辰翔為買受系爭永康區房地，已給付相當之價金予被上訴人余柏寬，被上訴人余柏寬與楊辰翔於99年7月1日簽立買賣契約，約定買賣總價款為235萬元；被上訴人楊辰翔即於同年7月6日將簽約款1,714,129元代償被上訴人余柏寬之臺灣土地銀行之貸款；並於同年7月27日將尾款635,871元存入被上訴人余柏寬開設於臺灣土地銀行之帳戶內，足見雙方就系爭買賣及移轉所有權登記均係出於真實而無上訴人所指之通謀虛偽意思表示情事。

(四)關於被上訴人余湘稜、楊辰翔應連帶給付上訴人1,166,666元暨法定利息部分：被上訴人余湘稜、楊辰翔就上訴人債權受侵害一事並無故意，不負共同侵權之責：本件上訴人主張被上訴人余湘稜、楊辰翔二人故意以背於善良風俗之方法共同加損害於上訴人之債權，故應對上訴人負損害賠償責任，核屬有利上訴人之事實，上訴人就此自應負舉證責任，惟上訴人就此待證事實並未提出何等證據。且上訴人就系爭永康區房地對被上訴人余柏寬本即無債權，被上訴人余湘稜、楊辰翔自無侵害之可能；縱上訴人就系爭永康區房地對被上訴人余柏寬有債權，然如前述被上訴人余柏寬、楊辰翔間之買賣及移轉所有權行為非出於脫產之意圖，從而被上訴人余湘稜、楊辰翔並無侵害上訴人債權之故意。

(五)上訴人於99年底即知悉被上訴人楊辰翔、楊思騰購買余柏寬系爭北園街及永康區房地，而向檢察署提起被上訴人余湘稜與楊辰翔、楊思騰等人毀損債權之告訴，經檢察署以100年度偵字第13352號為被上訴人等3人之不起訴處分，依民法第245條之規定，上訴人之撤銷權，自知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，故上訴人請求已違反上開規定。

(六)於本院聲明：

㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：

(一)本件系爭永康房地為台南市○○區○○段000號地號土地及坐落其上台南市○○區○○段0000號、3420號建物；系爭北園街房地為台南市○區○○段00000地號土地及坐落其上台南市○區○○段000號建物。

(二)被上訴人余湘稜係被上訴人楊思騰及楊辰翔之直系血親尊親屬，且三人皆設同一戶籍、並至本件起訴前，均仍同住一起。

(三)被上訴人余柏寬土銀帳號貸款金額171萬4129元，是由被上訴人余湘稜土銀帳號轉出而清償。

(四)99年7月27日確有金額分別為21萬4129元及63萬5871元共2筆，自被上訴人楊辰翔臺銀帳戶提領，而上筆金額63萬5871元係存入被上訴人余柏寬土銀永康分行帳戶。

四、得心證之理由：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。本件上訴人主張①被上訴人余柏寬與楊辰翔間就附表一所示永康區房地於99年7月6日買賣契約暨同年月23日所有權移轉登記之行為，②被上訴人余柏寬與楊思騰間就附表二所示系爭北園街房地於99年7月1日買賣契約暨同年月23日所有權移轉登記行為，均係基於通謀虛偽意思表示而無效，為被上訴人所否認，即上訴人與被上訴人2人間就系爭永康區房地、北園街房地買賣關係是否存在及其所有權歸屬狀態等法律關係均不明確，且上訴人主觀上認為足以影響其對於系爭不動產取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，已致上訴人在私法之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，則上訴人提起本件確認訴訟，核無不合，應予准許。

(二)上訴人主張被上訴人間就系爭永康區房地、北園街房地所為之買賣及移轉所有權之物權行為，係基於通謀虛偽而為之意思表示，是否可採，茲論述如下：

㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文固定有明文，惟若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照；而在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立，最高法院86年度台上字第3856號判決亦同此見解。本件上訴人主張被上訴人余柏寬與楊辰翔間就系爭永康區房地及被上訴人余柏寬與楊思騰就系爭北園街房地之買賣並非真實，均為通謀虛偽意思表示云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，依上開說明，自應由上訴人負舉證之責。

㈡經查：

⑴上訴人主張被上訴人余柏寬與楊辰翔間就系爭永康區房地，及被上訴人余柏寬與楊思騰間就系爭北園街房地之買賣係通謀虛偽意思表示，無非係以買賣價格偏低、買賣時點為被上訴人余柏寬敗訴之際及被上訴人余柏寬於收受價金後立即運用等為據，並提出北園街附近房屋及永康區勝學路附近之房屋交易市價為證，然均為被上訴人所否認，經查，關於上訴人所提出房屋交易市價，或為不同年間之交易，或為不同坪數，是否可採已非無疑；且上訴人所主張前揭各節，於被上訴人余柏寬方面係為求現金，縱低價賤賣、買賣時點有疑慮及收到匯款馬上取出運用，亦僅對被上訴人余柏寬之債權人不利，尚難遽認前揭買賣行為係屬通謀虛偽而有不實，是上訴人聲請鑑定房價，亦無必要。雖上訴人又主張被上訴人余柏寬出賣系爭北園街房地予被上訴人楊思騰時未經全體共有人之同意而無效，惟被上訴人余柏寬出賣系爭北園街房地時，在登記簿上其係單獨所有人，縱法院判決上訴人有三分之一權利，在尚未登記為共有之前，系爭北園街房地仍屬被上訴人余柏寬單獨所有，則上訴人主張被上訴人余柏寬未得全體共有人之同意出賣係屬無效云云，尚難憑採。

⑵再者，被上訴人楊辰翔、楊思騰均抗辯其等與被上訴人余柏寬間之買賣確有支付價金，其中被上訴人楊辰翔於99年7月1日以235萬元向被上訴人余柏寬購買系爭永康區房地，先於同年7月6日以簽約款1,714,129元代償被上訴人余柏寬之臺灣土地銀行之貸款，復於同年7月27日將尾款635,871元存入被上訴人余柏寬開設於臺灣土地銀行之帳戶內，有匯款及存款憑條在卷可憑（見原審卷一第30頁），另被上訴人楊思騰於99年7月1日以180萬元向被上訴人余柏寬買受系爭北園街房地，分別於同年7月1日、7月27日將簽約款50萬元、完稅款20萬元存入被上訴人余柏寬開立於臺灣土地銀行之帳戶，復並於同年7月26日，以代被上訴人余柏寬清償債務之方式將尾款1,103,706元匯入抵押權人國泰人壽保險股份有限公司帳戶等情，亦有存款憑條2紙及匯款申請書1紙在卷可參（見原審卷一第28至29頁），則被上訴人楊辰翔、楊思騰抗辯其與被上訴人余柏寬間之買賣並非通謀虛偽意思表示等語，尚非無據。

㈢綜上，上訴人主張被上訴人余柏寬與楊辰翔間就系爭永康區房地，及被上訴人余柏寬與楊思騰間就系爭北園街房地之買賣係通謀虛偽意思表示一節，既無法舉證以實其說，從而其此部分之主張顯無足採，則上訴人先位聲明請求【確認被上訴人余柏寬與被上訴人楊辰翔間於99年7月6日就系爭永康區房地之買賣關係，及99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為均不存在；被上訴人楊辰翔應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市永康地政事務所辦理之所有權移轉登記（權狀字號：099永權建字第004377號）予以塗銷。及確認被上訴人余柏寬與被上訴人楊思騰間於99年7月1日就系爭北園街房地之買賣關係，及於99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為均不存在；被上訴人楊思騰應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市臺南地政事務所辦理之所有權移轉登記（權狀字號：099南所土字第010544號）予以塗銷。】，均無理由，不應准許。

(三)備位聲明部分：

㈠按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244條第2項、第245條分別定有明文。本件上訴人備位聲明第1項前段及第2項前段分別主張被上訴人楊辰翔購買系爭永康區房地及被上訴人楊思騰購買系爭北園街房地係侵害上訴人債權，並依民法第244條之規定主張撤銷云云。惟查，上訴人於99年底即已知悉被上訴人楊辰翔、楊思騰購買被上訴人余柏寬系爭永康區及北園街房地，並且對被上訴人余柏寬、余湘稜、楊思騰、楊辰翔四人提起毀損債權之訴，被上訴人余湘稜與楊辰翔、楊思騰復經臺南地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第13352號不起訴處分，有該不起訴處分書可稽（見原審卷一第25至27頁）。又上訴人係於101年7月23日向原審法院提起本訴，有起訴書在卷可參（見原審調字卷第5頁），揆諸前揭法條規定，上訴人已逾得撤銷之1年除斥期間，是上訴人備位聲明第1項前段及第2項前段所為【①被上訴人余柏寬與被上訴人楊辰翔間於99年7月6日就系爭永康區房地之買賣契約，及99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為（權狀字號：099永權建字第004377號）均應予撤銷；被上訴人楊辰翔應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市永康地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。②被上訴人余柏寬與被上訴人楊思騰間於99年7月1日就系爭北園街房地之買賣契約，及於99年7月23日就上開不動產所為之所有權移轉登記行為（權狀字號：099南所土字第010544號）均應予撤銷；被上訴人楊思騰應將上開不動產於99年7月23日以買賣為原因，向臺南市臺南地政事務所辦理之所有權移登記予以塗銷。】之請求，亦為無理由，不應准許。

㈡上訴人備位聲明第1項後段主張被上訴人余湘稜、楊辰翔二人明知上訴人與被上訴人余柏寬間繼承糾紛情事之結果，竟合謀由被上訴人楊辰翔受讓系爭永康區房地，可見有共同侵害上訴人之債權（即本於繼承所取得之權利及請求被上訴人余柏寬給付之債權）之故意，爰依侵權行為之規定請求被上訴人余湘稜、楊辰翔二人連帶賠償被上訴人余柏寬於另案判決應給付上訴人之1,166,666元云云。惟查，被上訴人余柏寬應給付上訴人1,166,666元，係因其出賣另案永康廠房所得價金中，上訴人應分得之金額為1,166,666元，衡情與被上訴人余湘稜、楊辰翔二人尚屬無涉，另關於被上訴人楊辰翔與被上訴人余柏寬間就系爭永康區房地所為之買買及所有權移轉登記行為非屬通謀虛偽意思表示，已如前述，此外上訴人對於被上訴人余湘稜、楊辰翔二人有故意或過失侵害上訴人之債權之行為等情並未舉證以實其說，是上訴人備位聲明第1項後段依侵權行為法則請求被上訴人余湘稜、楊辰翔二人連帶給付1,166,666元，實屬無據，為無理由，不應准許。

㈢上訴人備位聲明第2項後段主張被上訴人余柏寬出賣系爭北園街房地侵害其三分之一繼承權（所有權），除原審判決之60萬元外應再賠償上訴人1,233,333元云云；經查：被上訴人余柏寬出賣上訴人有三分之一繼承權之系爭北園街房地，致上訴人無法取得三分之一所有權。是上訴人主張被上訴人余柏寬侵害上訴人三分之一所有權乙節，堪予採信。又被上訴人余柏寬出賣系爭北園街房地之金額為180萬元，業如前述，則上訴人主張應以550萬元計算所失利益云云，核屬無據。從而，上訴人因被上訴人余柏寬出賣系爭北園街房地，依不當得利法則請求被上訴人余柏寬賠償在60萬元（計算式：180萬元÷3＝60萬元）之範圍內，為有理由，應予准許；逾前揭範圍之請求，則屬無據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人備位聲明第2項後段依不當得利之法律關係請求被上訴人余柏寬給付在60萬元之範圍，及該範圍內自起訴狀繕本送達被上訴人余柏寬翌日即101年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。至於上訴人先位聲明之請求，及其餘備位聲明之請求，均為無理由，應予駁回。是則原審就上開應准許部分判命被上訴人余柏寬如數給付，並就勝訴部分為准免假執行之宣告，其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭審判長 法 官 黃崑宗

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。