臺灣高等法院 臺南分院103年度勞上字第3號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度勞上字第3號

上訴人

強固保全股份有限公司

法定代理人

湯永郎

訴訟代理人

吳淑惠

被上訴人

陳沿嬛

訴訟代理人

陳文彬 律師（法律扶助律師）

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年12月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度勞訴字第23號）提起上訴，本院於103年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審除請求確認兩造僱傭關係存在外，並求為判決命⑴上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）27,333元，其中7,333元自民國（下同）102年7月16日起，其餘20,000元自102年8月16日起，均至清償日止，皆按週年利率百分之5計算之利息。⑵上訴人應自102年8月1日起至被上訴人復職之日止，按月於各該月次月15日前，給付被上訴人20,000元，及均自各該月次月16日起至清償日止，皆按週年利率百分之五計算之利息。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服提起上訴後，被上訴人於103年3月24日具狀就前述⑴⑵請求部分，求為判決命上訴人應給付被上訴人如附表一所示之金額及其法定遲延利息（見本院卷㈡第8頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許，合先說明。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件被上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，為上訴人所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即屬不明確，已堪認被上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

三、被上訴人主張：伊自102年3月1日起即受僱於上訴人從事保全工作，與第三人陳建勳均由上訴人嘉義營業處派駐在嘉義女中擔任警衛工作，負責門禁管制、燈光管制及巡邏勤務，因伊無任何休假，如一人休假時，另一人必須工作16小時，惟上訴人對延長工時均未給付加班費，遇例假日或放假日亦未加倍發給工資，伊遂於102年6月間向嘉義市政府社會處提出勞資爭議協調之申請。詎伊於102年6月20日前往嘉義女中上班時，即經第三人曾文亮告知未排被上訴人之班表，不讓伊簽到，並要求被上訴人交出管理室鑰匙，上訴人卻以伊對於所擔任之工作不能勝任為由，自102年6月21日起將伊資遣，惟其未舉證伊有何勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款所定不能勝任之情形，縱伊執行職務有不妥之處，上訴人未依考績辦法規定，施以申誡、扣薪等相對輕微之懲處，復未徵詢伊是否願受安排至其他部門任職，即予資遣，有違解僱最後手段性原則。又被上訴人於102年6月20日起既另行派員進駐嘉義女中擔任警衛工作，要求伊交出鑰匙，禁止伊執行職務，而拒絕受領伊給付之勞務，兩造間僱傭關係自仍存在，上訴人應按月給付薪資，依僱傭契約之法律關係，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付如附表一所示之金額，暨按附表一所示各期金額依遲延利息起算日起均至清償日止，均按週年利率百分之5計算利息之判決。另上訴人於原審判決後於103年1月14日以存證信函通知伊於103年1月20日復職。又伊於103年1月15日以存證信函通知上訴人給付自102年6月20日起之薪資亦遭上訴人拒絕，伊遂於103年1月20日以存證信函依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造僱傭契約，上訴人提起本件上訴，為無理由，並答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人則以：被上訴人確有未執行解除設定、設定系統保全之工作及執行錯誤工作，亦未依規定時段執行巡邏勤務，均屬被上訴人怠忽所擔任之工作，致不能完成。又被上訴人未依規定時間執行解除設定及設定系統保全之工作，卻經常性塗改勤務日誌簿、不實填寫解除設定及設定系統保全之時間，伊已多次口頭告誡，足見被上訴人違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，且伊亦有嘗試為調職處置，惟被上訴人均消極不配合，故被上訴人顯已不勝任保全工作，並已違反勞動契約之情節重大，是依勞基法第11條第5款規定及第12條第1項第4款規定，上訴人自得終止與被上訴人之勞動契約。縱認兩造間勞動契約，未能依伊上開理由而終止，亦因被上訴人以存證信函表示自103年1月20日終止兩造間勞動契約而合意終止，被上訴人未提出勞務，自不能主張其後伊受領勞務遲延而主張依民法第487條請求報酬等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴均駁回。

五、兩造所不爭執之事項：

㈠被上訴人自102年3月1日受僱上訴人，月薪20,000元。

㈡上訴人於102年6月21日發出存證信函通知被上訴人終止勞動契約，上訴人於102年6月22日收受該存證信函。

㈢上訴人於102年6月21日總計匯款22,236元至被上訴人帳戶。

㈣上訴人於103年1月14日發存證信函通知被上訴人回公司復職。

㈤被上訴人於103年1月20日以存證信函通知上訴人終止僱傭關係。

六、兩造爭執之事項：

㈠上訴人主張依勞動基準法第11條第5款、第12條第1項第2款、第4款終止兩造之勞動契約，有無理由？

㈡被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在（或主張兩造間僱傭關係已於102年1月20日終止），暨請求上訴人給付薪資及法定利息，有無理由？金額若干？

七、得心證之理由：

㈠關於上訴人主張終止勞動契約法律依據之部分：

⑴按勞基法第11條、第12條雖分別規定雇主之法定解僱事由，然勞工屬於僱傭關係中經濟及地位弱勢之一方，為保障勞工之工作權，避免雇主恣意解僱勞工，則雇主在通知解僱勞工時，有明確告知解僱勞工事由之義務，使勞工適當地知悉其面臨遭解僱之事由及相關法律關係之變動。況且，基於誠信原則暨防止雇主恣意解僱勞工，雇主更不得事後隨意改列或增列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知上之事由，於訴訟上再加以變更或增列主張（最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照）。否則，無異使經濟地位強勢之雇主事前可毫不審慎的恣意解僱勞工，事後再想方設法蒐集「解僱當時」雇主所不知之解僱事由，於訴訟中再羅列各種事後搜集之資料作為解僱勞工之理由。是以，容許雇主恣意變更或增列解僱事由，對於勞工之工作權保障有重大不利之影響，且顯然有悖公平誠信原則，自非可採。

⑵上訴人雖於原審抗辯：被上訴人有違反勞基法第11條第5款、第12條第1項第2款及第4款之規定，故終止兩造間勞動契約等語。惟查本院觀諸上訴人通知被上訴人終止勞動契約之存證信函，內容記載：「台端任職於本公司期間，未依規定巡邏駐點周遭環境，經駐點業主請求本公司給予相關處置。本公司原可依法逕行開除，惟於審慎討論後，決議依勞動基準法第11條第5款之方式，以資遣方式處理，...。」等語，有上訴人提出102年6月21日玉山郵局第435號存證信函影本1份在卷可參（見原審卷第107頁）。足見上訴人係以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造間之勞動契約，確未同時以勞基法第12條第2款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」及同條第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為其終止之事由，足堪認定。

⑶依上所述，上訴人於原審時雖主張：除前揭通知終止勞動契約之存證信函上所列勞基法第11條第5款之解僱事由外，被上訴人尚有勞基法第12條第2款、第4款之解僱事由云云，惟本院認為審酌雇主終止勞動契約是否合法，必須以雇主終止勞動契約當時之事由加以斟酌，至於上訴人事後蒐集並追加主張之解僱事由，該等內容並未在上訴人前揭通知解僱之存證信函內列為解僱之事由。經上訴人於102年11月7日原審審理時自承：「當時終止時，依照存證信函，被告當時並沒有依勞基法第12條第1項第2款、第4款為終止勞動契約的意思表示。被告事後主張勞基法第12條，是被告後來整理資料才發現，原告沒有依照勞動契約應履行事項。」、於102年12月2日審理時亦自承：「（依存證信函內容所載，上訴人係依勞基法第11條第5款終止勞動契約，為何本件又主張勞基法第12條第1項第2款、第4款之事由？）因為事後發現被上訴人有第12條第1項第2款、第4款的理由，所以我們再補充追加。」等語（見原審卷第100頁反面、212頁反面），足認本件上訴人主張依勞基法第12條第2款、第4款解僱被上訴人之事由，應係上訴人於解僱被上訴人之後，於訴訟中追加之解僱事由。而上訴人主張被上訴人違反勞基法第12條第1項、第2款、第4款之事由，於原審陳述：「原告於102年6月17日對被告的保全人員蕭繼暉咆哮，有重大侮辱之行為；原告勞動契約及工作規則情節重大的事實與主張違反勞基法第11條第5款相同。」等語（見原審卷第212頁反面），足認上訴人於102年11月7日始追加依勞基法第12條第1項第2款、第4款事由，主張終止兩造間勞動契約，顯已逾勞基法第12條第2項規定之30日期間。揆諸前揭說明，上訴人所為之追加解僱事由，自有悖公平誠信原則，尚難於本件訴訟中加以審酌。故而，本件本院僅依上訴人於前揭存證信函上通知終止勞動契約之事由，即勞基法第11條第5款之事由加以斟酌，合先說明。

㈡被上訴人有無勞基法第11條第5款所規定對於所擔任之工作確不能勝任之情事？經查：

⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。

⑵上訴人抗辯：被上訴人未依規定執行巡邏勤務，怠忽工作情形，有不能勝任所擔任保全工作之情形等語。惟查：

①證人即上訴人嘉義分公司勤務主任鍾德勞於原審證述：「（駐點保全人員勤務日誌，多久會收回？）勤務日誌1個月回收1次，嘉女的保全人員每天要填寫勤務日誌，勤務日誌的內容包括保全人員做了什麼事情、巡邏、業主交待的事項。」、「（被上訴人從102年3月1日到6月20日在嘉女駐點期間，嘉義女中是否有跟你們反映保全員沒有按時設定或解除保全系統？）業主沒有反映過，是我們從巡邏紀錄上去發現的。．．．。各定點設有電子感應卡，我們1個月會去下載1次電子感應記錄，我們通常會在隔月的月初去下載巡邏電子紀錄，下載之後我們會把電子檔寄給業主，因為資料很多，如果業主沒有向我們反映特別的情況，我們一般不會去核對檢查電子紀錄。」、「（剛才你說被上訴人在嘉女工作時間，業主並沒有反映巡邏的問題，既然業主沒有反映，你們當時怎麼會發現被上訴人沒有按時巡邏？）我們在5月的時候，看5月份的勤務日誌，發現被上訴人在特定幾天沒有寫巡邏。」、「（之後是否有告知被上訴人仍應在例假日定點巡邏？）有，之後我們就注意被上訴人的巡邏狀況，我們在6月中旬就去下載被上訴人的巡邏電子紀錄，並且將被上訴人3月到5月的電子記錄調出來核對，發現被上訴人沒有按時巡邏，我們有去問被上訴人為何沒有按時巡邏，被上訴人說因為假日沒有教官。」等語（見原審卷第213頁反面至214頁反頁）。依證人鍾德榮前揭所為證述，足見上訴人雖按月下載前1個月之電子巡邏紀錄，但因資料繁多，故除非業主反映，上訴人公司通常不會去查核保全人員電子巡邏紀錄之資料。因此，被上訴人自102年3月起至嘉女駐點，至上訴人於同年5月份翻閱勤務日誌後，始發現被上訴人有未依規定時段巡邏固定地點之情形，亦堪認定。

②又被上訴人縱有未在固定時段巡邏固定地點之情事，惟確有將未巡邏之事由記載於勤務日誌乙節，有上訴人提出勤務日誌影本在卷可參（見原審卷第114至183頁），亦據證人鍾德榮於原審證述：5月份翻閱勤務日誌時，始發現被上訴人未依規定時段巡邏定點，但被上訴人有將未巡邏之事由記載於勤務日誌等語屬實（見原審卷第214頁）。故而，足認被上訴人於102年3月起在嘉義女中駐點，而上訴人在5月份始發現被上訴人有未依規定巡邏之情形。而勞基法第11條第5款規定所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，而勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者，固亦屬之，惟雇主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要求方得為之。則被上訴人自102年3月起派駐嘉義女中擔任保全人員，雖有未依規定巡邏之情形，然本院衡酌其未依規定時段巡邏之日數並非頻繁，惟確有將未能巡邏之原因記載於勤務日誌，而上訴人在5月份發現有此情形後，縱使要求被上訴人應切實執行巡邏勤務，亦應視被上訴人在6月份以後之巡邏情形，再決定是否懲處或懲處之手段。

③觀諸被上訴人6月份之勤務日誌，被上訴人記載在6月1日、6月2日配合校區活動及施工而暫停巡邏，6月8日、6月9日因嘉女為國中基測考場，配合大門出入管制及引導考生家長停放車輛而暫停巡邏，6月12日因端午節教官休假無法離哨而暫停巡邏，6月13日下大雨校區積水不利行走而暫停巡邏等情，有6月份勤務日誌影本1份在卷可參（見原審卷第177至183頁）。縱被上訴人有未在規定時段巡邏之事由，然上訴人在5月份告知被上訴人應確實執行巡邏勤務之後，對於被上訴人6月份未依規定巡邏之事，並未採取任何申誡、扣薪等侵害性較小之懲處手段，卻於102年6月21日以玉山郵局第435號函通知解僱被上訴人，足認應有違最後手段性原則，則上訴人於102年6月21日通知終止兩造間勞動契約之意思表示並非合法，自不生終止勞動契約之效力。

⑶上訴人又抗辯：6月19日有請鍾德榮主任告訴曾文亮主任，轉知被上訴人及另名派駐嘉女的保全員陳建勳20日休假，21日10點回公司開會，因為聯絡不到被上訴人，故請陳建勳轉告被上訴人，但被上訴人在6月20日卻故意不出席會議等語。證人即上訴人嘉義分公司之負責人吳淑惠於原審卻證稱：「（6月21日開會本來要討論什麼事情？）人事異動，我們本來打算要安排他們到臺中榮總嘉義分院等語，惟又陳述：「這個人事安排在6月21日之前，是否曾經有詢問被上訴人的意見？）沒有透露過，打算在102年6月21日開會的時候提出等語（見原審卷第217頁反面）。故而，縱使被上訴人未出席6月20日之會議，惟上訴人旋於翌日即6月21日以被上訴人未依規定巡邏為由解僱被上訴人，則被上訴人雖未於6月20日出席會議乙事，實與上訴人通知解僱被上訴人之事由，兩者並無關聯。再者上訴人於5月份告知被上訴人應按規定時段巡邏後，被上訴人縱使在6月份若仍有未依規定巡邏之情形，然上訴人未對此事採取其他符合比例原則之懲處手段，竟於6月20日被上訴人未出席會議後，於翌日6月21日逕以存證信函通知解僱被上訴人，已違解僱之最後手段性原則，故上訴人此部分抗辯，亦無可採。

⑷上訴人另抗辯：被上訴人違反勞基法第11條第5款之事由，尚有未依規定設定或解除保全系統之情形云云。惟證人鍾德榮於原審證述：「你們是因為發現被上訴人沒有按時定點巡邏，才認為她沒有在規定時間設定或解除保全系統？）我們是這樣懷疑，我們是在6月20日之後跟新光保全調流水訊號設定解除資料，比對以後發現設定解除時間有異常。」等語（見原審214頁反面）。依證人鍾德榮上述之證述，足見上訴人公司於6月21日以存證信函通知解僱被上訴人之前，尚未向新光保全調取嘉義女中設定解除保全系統之流水訊號，自無法檢視核對被上訴人是否有按時設定解除保全系統乙情，當然亦無法確知被上訴人是否有未按時設定或解除保全系統之情形。簡言之，上訴人公司於102年6月21日發存證信函通知解僱被上訴人時，實不知被上訴人有未按時設定或解除保全系統之情形，上訴人於原審審理時主張：被上訴人未按時設定或解除保全系統，不能勝任工作云云，明顯係在解僱被上訴人之後，方另行蒐集相關資料以備將來訴訟時加以主張。則上訴人前揭所述，不但有違解僱最後手段性原則，且此種於解僱時未主張，遲至訴訟中才追加主張之解僱事由，本院認有違公平誠信原則，且對勞工之工作權保障有重大不利之影響，自無足憑採。

⑸上訴人復辯稱：「（被上訴人違反勞基法第11條第5款之事由，尚有填寫勤務日誌不實、故意塗改勤務日誌交接班欄位等情形。」云云。證人鍾德勞於原審證稱：「何時發現日誌有塗改之情形？）在發現被上訴人電子巡邏紀錄不正常之後，大約是5月份之後，我們才去翻勤務日誌，關於工作事項內容的塗改，我們去問被上訴人，被上訴人說寫錯了，至於交接班欄位塗改的部分，我之前沒有注意到，是剛剛看了才知道。」等語（見原審卷第214頁反面至215頁反面）。此經原審當庭勘驗3月至6月份勤務日誌塗改之內容如附表二所示（見原審卷第215頁），惟衡諸常情，保全人員因勤務需要及工作性質，無法在執行每一項工作時，立即在工作日誌上填載執行之工作內容及時間，而係在工作告一段落後，再依照記憶加以填載，故誤記或繕寫錯誤而加以塗改，與一般社會通念並無違悖。且依原審當庭勘驗3月至6月勤務日誌簿塗改之內容，被上訴人在值班時塗改之內容如附表所示，觀其塗改之內容，尚無法據此得知被上訴人塗改之部分係故意填寫不實。況如前述，上訴人於5月份之後翻閱勤務日誌，始發現日誌有塗改之情事，交接班欄位塗改之部分，況鍾德榮甚至在原審當庭提示勤務日誌時始注意到此事（見原審卷第215頁）。則上訴人未對被上訴人前揭行為採取任何申誡、扣薪等侵害性較小及符合比例原則之懲處手段，旋於102年6月21日以存證信函通知解僱，亦有違解僱最後手段性原則，故上訴人前揭所辯，亦無可採。

⑹綜上，上訴人於102年6月21日依勞基法第11條第5款規定，終止與被上訴人間勞動契約，於法不合，則兩造間之勞動契約於斯時即仍繼續存在。

㈢被上訴人以上訴人有勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約之事由，於103年1月20日終止兩造間勞動契約，是否合法？

⑴復按「工資為勞工因工作而獲得之報酬」、「工資應全額直接給付勞工」、「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，按件計酬者亦同」、「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用」、「雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付」，為勞基法第2條、第22條第2項、第23條及第26條所明定，且工資為勞工提供勞務之對價，工資領取為勞工維持生計不可或缺之基本條件，故依法雇主應依勞動契約給付工作報酬，且工資應按月全額直接給付勞工。次按「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞基法第14條第1項第5、6款及第2項亦定有明文。又勞動基準法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需雇主具備勞動基準法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可

⑵上訴人於102年6月21日依勞基法第11條第5款規定，終止與被上訴人間勞動契約，於法不合，則兩造間之勞動契約於斯時即仍繼續存在，已如上述。而依兩造所不爭執事項㈠所示，被上訴人每月薪為20,000元，上訴人迄未給付被上訴人自102年年6月21日起至102年12月份止之薪資，為上訴人所不爭執，上訴人已連續6個月未發薪資予被上訴人，已符合勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」規定之情形。又依兩造所不爭執事項㈣所示，上訴人於103年1月14日通知被上訴人於103年1月20日復職，被上訴人即於103年1月15日以存證信函請求上訴人給付自102年6月間起至原審判決日之所有薪資，惟遭上訴人所拒絕乙情，有各該存證信函在卷可稽（見本院卷㈡第92至95頁）。被上訴人主張得依勞基法第14條第1項第5、6款之規定，不經預告而終止勞動契約，自屬有據。

⑶再者，勞基法第14條第2項固規定勞工依前項第1款、第6款規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，以維持民事法律關係之安定性，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之權利。上訴人自102年6月21日起至同年12月份止，未依勞動契約給付被上訴人工作報酬，為兩造所不爭執，上訴人自具有勞基法第14條第1項第5、6款之事由，則被上訴人於103年1月20日以存證信函通知上訴人終止勞動契約，有鹽水郵局存證號碼000006號在卷可證（見本院卷㈡第96頁），顯係在上訴人持續不給付工作報酬期間內，未逾前開30日之除斥期間，自生合法終止勞動契約之效力。

⑷另按所謂雇主「終止勞動契約」者，係指雇主依勞基法規定「合法」終止契約者而言，倘雇主非依勞基法規定得終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示者，則屬非法終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力。末僱佣人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條、第234條分別定有明文。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。查上訴人於102年6月21日依勞基法第11條第5款規定，終止與被上訴人間勞動契約，於法不合，則兩造間之勞動契約於斯時即仍繼續存在，而上訴人確於102年6月21日另由證人曾文亮及第三人蕭繼暉派駐嘉義女中擔任保全員，並保管嘉義女中大門鐵捲門乙節，並經曾文亮於原審證述明確（見原審卷第216頁反面、217頁），亦為上訴人所不爭執，足認上訴人確明示拒絕受領被上訴人勞務之給付，自應負遲延責任。是以，被上訴人請求上訴人應給付已到期6月份尚未給付之薪資7,333元（20,000÷30×11＝7,333.3，元以下四捨五入），及已到期之7月份薪資20,000元，及自8月1日起給付如附表一編號3至8所示之金額，即屬有據。又被上訴人應領之各月薪資，上訴人應依法應於次月15日前發放，上訴人未依約於各該日給付，亦應負給付遲延責任，被上訴人並請求按附表一所示各期金額依遲延利息起日均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據。至被上訴人仍請求確認兩造間僱傭關係存在乙節，因兩造間勞動契約已於103年1月20日經被上訴人合法終止，被上訴人此部分請求，自非有據。

八、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係，請求上訴人應給付如附表一所示之金額，暨按附表一所示各期金額依遲延利息起算日起均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許，至請求確認兩造間僱傭關係存在，惟兩造間勞動契約既經被上訴人於103年1月20日合法終止，此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開不應准許部分，為確認兩造間僱傭關係存在之判決，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄改判如主文第二所示。至上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，

九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。

十、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部分為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一：各月薪資及遲延利息起算日┌─┬────────┬─────┬─────────┐│編│期間 │薪資 │遲延利息起算日 ││號│ │（新台幣）│ │├─┼────────┼─────┼─────────┤│1 │102年6月20日至 │7,333元 │102年7月16日 ││ │102年6月30日 │ │ │├─┼────────┼─────┼─────────┤│2 │102年7月 │20,000元 │102年8月16日 │├─┼────────┼─────┼─────────┤│3 │102年8月 │20,000元 │102年9月16日 │├─┼────────┼─────┼─────────┤│4 │102年9月 │20,000元 │102年10月16日 │├─┼────────┼─────┼─────────┤│5 │102年10月 │20,000元 │102年11月16日 │├─┼────────┼─────┼─────────┤│6 │102年11月 │20,000元 │102年12月16日 │├─┼────────┼─────┼─────────┤│7 │102年12月 │20,000元 │103年1月16日 │├─┼────────┼─────┼─────────┤│8 │103年1月1日至 │12,903元 │103年2月16日 ││ │103年1月20日 │ │ │├─┼────────┴─────┴─────────┤│共│ 140,236元 ││計│ │└─┴────────────────────────┘附表二：（被上訴人值班時勤務日誌簿有塗改之內容）

一、3月份勤務日誌簿：3月9日以立可白塗寫的痕跡，是午班工作事項第三點『暫停，配合大門』、第四點『暫停，配合』、第五點『關鐵門與保全系統設定』。 3月16日以立可白塗寫的痕跡，是午班工作事項第三點『配合舞蹈』、第四點『配合舞蹈』。

二、4月份勤務日誌簿：4月5日以立可白塗改的內容，是早班工作事項第二點『暫停執行』。4月6日以立可白塗寫的痕跡，是早班工作事項第二點『因配合校區排球比賽，管制出入』、第五點『07：30－14：00假日加強門禁管』、午班工作事項第三、四點『暫停、配合藝能』， 4月20日午班勤務日誌記載工作事項第三點『暫停，因配合』第四點『暫停，因藝能』。

三、5月份勤務日誌簿：5月4日以立可白塗改的內容，是早班接班人欄位、午班交班人欄位有塗改為『陳○勳』的痕跡。5月5日以立可白塗寫的痕跡，是早班、午班交班人欄位分別塗改為『陳○嬛、陳○勳』。5月11日以立可白塗寫的痕跡，是早班接班人欄位、午班交班人欄位均塗改為『陳○勳』。5月12日以立可白塗寫的痕跡，是早班交班人欄位塗改為『陳○嬛』。

四、6月份勤務日誌簿：6月2日以立可白塗改的內容，為早班工作事項第二點『校區巡邏暫停，』。