臺灣高等法院 臺南分院104年度上更㈠字第10號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上更㈠字第10號

上訴人

長城綜合科技實業有限公司

法定代理人

吳碧珠

訴訟代理人

許心怡

訴訟代理人

陳鏘輝

被上訴人

陸軍機步333旅戰車營戰2連

法定代理人

余明仁

訴訟代理人

高志強

　　　　　　潘重仁

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年12月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1308號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造於民國99年1月1日簽訂印表機租賃耗材供應契約（下稱原契約），期間兩年。被上訴人原駐地於高雄市阿蓮區「陸軍天山營區」，100年3月變更駐地至「屏東萬金營區」，位處屏東縣萬巒鄉，100年7月再次遷移離開「屏東萬金營區」，均未告知伊即自行變更租賃設備存放地點，違反原契約第8項約定，損害伊之權益，伊始向臺灣屏東地方法院申請核發支付命令，請求被上訴人應給付伊懲罰性違約金新臺幣（下同）30萬元。嗣兩造就上開違約情事，於101年4月30日訂立和解書，雙方同意和解成立後，被上訴人應支付之違約金30萬元改為以120萬元採購上訴人於設備租賃契約中，所銷售碳粉匣、墨水匣或影印、列印所產生張數費用，並自101年5月1日起以一年一約方式，重新訂立設備租賃契約，並保證不違反設備租賃契約，若有未按和解條件執行者應支付120萬元懲罰性賠償金，和解書中所有衍生爭議金額按年息19％依月複利計算遲延利息至結清為止。然被上訴人於和解書成立後，僅與伊訂立101年5月1日至102年4月30日之一年期之印表機租賃耗材供應契約（下稱後租賃契約），向伊採購39,700元之金額，該供應契約屆滿後，被上訴人迄今未與伊辦理續約，違反和解書第1項、第2項之約定，伊自得依和解書第4項約定，請求被上訴人給付違約金120萬元暨自存證信函催告翌日起之遲延利息。又被上訴人履行前述和解約定債務，應向伊採購120萬元，扣除前述已採購之39,700元，被上訴人尚有1,160,300元未採購，此部分伊可得之合理利潤為百分之30即348,090元（計算式：1,160,300×30％＝348,090），亦得請求被上訴人賠償。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,548,090元，及自102年5月8日起至清償日止，按年息百分之19.85計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠依軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則第6條第1款、第14條第2款之規定，部隊移防屬國防及軍事上應秘密之事項，除非部隊移防任務執行完畢後，始由權責單位評估檢討是否變更或檢討秘密屬性，是原契約第8條關於「被上訴人變更駐地應告知上訴人」之約定，乃違反公共秩序，應屬無效，本於該無效之約定，兩造所為之和解契約，亦屬無效。

㈡又系爭和解契約乃上訴人單方擬定之定型化契約，被上訴人為國軍基層單位，單月事務費僅有24,000元，於系爭和解書訂立過程中，乃立於相對弱勢之消費者地位，系爭和解契約標的高達120萬元，與被上訴人之負擔能力顯不相當，且被上訴人因和解契約與後租賃契約負擔高額違約金、長期續約、移防通知、費用負擔、議約無效無條件給付違約金並追償費用等義務內容，然未設有任何不續約之理由，明顯違反平等互惠原則，是系爭和解契約違反消費者保護法第11條之1、第12條第1項及第2項第1款規定及民法第148條第2項、第247條之1第2款、第3款規定而無效。

㈢另系爭和解契約，使伊負每隔1年即需與上訴人重新訂立新約之義務，且需支付契約金額達120萬元始可終止租賃契約，顯係上訴人藉由系爭和解契約之締結，課與被上訴人違反政府採購法之長期續約義務，使被上訴人喪失與其他廠商締約之自由，難以維持採購品質，違反政府採購法第104條、第1條「軍事機關採購應依政府採購法辦理」及「採購制度應依公平公開之採購程序，以確保採購品質」等規定，破壞國家法律價值體系，有悖於公序良俗，依民法第72條規定應屬無效。

㈣原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：（本院卷第72-74頁）

㈠兩造於99年1月1日簽訂原契約，期間兩年，其中第8項約定：「租賃設備及其一切附屬品之所有權屬甲方（即上訴人）所有，乙方（即被上訴人）不得使用非甲方所提供之耗材、自行將機器改裝、出售、出借、出租、移轉、提供擔保，未經告知甲方自行變更租賃設備存放地點以致損害甲方權益，屬惡意違反合約誠信，乙方同意以100個月租賃費作為懲罰性違約金。」，嗣被上訴人因部隊變換基地及演習之必要，未告知上訴人租賃設備存放地點，經上訴人以被上訴人違反原契約第8項約定，主張被上訴人應付100個月租賃費即30萬元作為違約金。

㈡兩造於101年4月30日訂立和解書，緣由載明：被上訴人因有違約事實應賠償上訴人違約金30萬元，雙方同意以五項條件和解，包括：「第一項：雙方同意經和解成立後，乙方應支付之違約金改為以壹佰貳拾萬元整採購甲方於設備租賃契約中，所銷售碳粉匣、墨水匣或影印、列印所產生張數費用。」、「第二項：雙方同意經和解後，自101年05月01日起以一年一約方式，重新訂立設備租賃契約，並保證不違反設備租賃契約」、「第四項：（前略）…若有未按和解條件執行者應支付壹佰貳拾萬元懲罰性賠償金予對方，和解書中所有衍生爭議金額按年息19％依月複利計算遲延利息至結清為止…（下略）。」

㈢兩造所簽訂之和解書中所載違約事實，依上訴人100年10月25日支付命令令聲請狀所載內容，不包括被上訴人是否有未使用上訴人之耗材之違約事實。

㈣兩造本於上開和解書第二項約定，另訂立一紙「長城綜合科技實業有限公司印表機租賃耗材供應契約」（即後租賃契約），時間為101年5月1日起至102年4月30日止。契約條款第2-1項約定：「變更標的物存放位置，乙方遷移前7日應先完成書面通知甲方遷移地點及時間，由甲方依兩地距離報價每公里30元整，費用由乙方負擔。如為永久異動，乙方應先主動通知甲方重新議約，如協議無效乙方應無條件支付6個月租賃費作為違約金，因契約所得贈品及優惠依現金方式計價並向前追溯。」；第2-3項約定：「本契約標的物及其一切附屬品所有權屬甲方所有，嚴禁乙方將所得權利轉讓與他人或將標的物改裝、出售、出借、自行遷移變更存放位置及將甲方提供標的物使用耗材交第三方，上述行為嚴重違反契約誠信，如有違反乙方應無條件支付甲方契約總價金6倍懲罰性違約金，因契約所得贈品及優惠依現金方式計價並向前追溯」。

㈤上開印表機租賃耗材供應契約於102年4月30日屆滿後，雙方未再另簽新約。

㈥被上訴人於和解書成立後，依和解書第一項規定方式向上訴人採購之金額為39,700元。

四、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定，協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第74頁）

㈠原契約第8項關於變更租賃設備存放地點未告知上訴人屬惡意違約，應以100個月租賃費做為懲罰性違約金之約款，是否違反公共秩序，依民法第72條規定為無效？

㈡系爭和解契約係屬創設性和解或認定性和解？

㈢系爭和解契約是否有無效事由？

⒈系爭和解契約是否因原契約第8項約款無效、失所依據而併同無效？

⒉系爭和解契約是否違反消費者保護法第12條第1項、第12條第2項第1款規定而無效？

⒊系爭和解契約是否違反民法第148條第2項、民法第247條之1第2款、第3款規定而無效？

⒋系爭和解契約是否違反政府採購法相關規定，有背於公序良俗，依民法第72條規定為無效？

五、得心證之理由：茲就前開爭點，論述如下：

㈠系爭和解契約係屬創設性和解：

⒈按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又和解如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付；如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。

⒉經查，兩造於99年1月1日簽訂之原契約，其中第8項約定：「租賃設備及其一切附屬品之所有權屬甲方（即上訴人）所有，乙方（即被上訴人）不得使用非甲方所提供之耗材、自行將機器改裝、出售、出借、出租、移轉、提供擔保，未經告知甲方自行變更租賃設備存放地點以致損害甲方權益，屬惡意違反合約誠信，乙方同意以100個月租賃費作為懲罰性違約金。」（原審訴字卷第41頁），嗣因兩造就原契約之履行發生違約爭端，故於101年4月30日簽立系爭和解契約，其內容載有雙方係為解決被上訴人已肇生之違約情事，故以系爭和解書之簽訂以息訟爭，並就雙方間之法律關係另定其內容，其中包括被上訴人應自101年5月1日起，每年均需與上訴人重行簽訂該年份之印表機租賃耗材供應契約，及應給付該租賃契約所生之相關費用，至給付總額達120萬元整方可，用以替代被上訴人原應給付之30萬元違約金，倘有未按系爭和解書所載之和解條件履行者，應給付120萬元懲罰性違約金予對造，又系爭和解契約所生之賠償金額應按年息19％按月複利計算遲延利息，並合意以原審法院為系爭和解契約所生爭議之第一審管轄法院等情，有系爭和解書影本在卷可佐（原審訴字卷第24頁）。則比對兩造簽立之原契約，與嗣簽立之系爭和解契約各內容，原契約內容僅為單純之耗材供應契約，其違約金之數額，係以雙方單月設備租賃費用之100倍計算，而後之和解契約除旨在解決前契約衍生之爭議外，另明定被上訴人負有每年強制締結一新設備租賃耗材供應契約之義務，迄契約給付之總金額達特定數額為止，苟未能依和解契約履行，則需另行負擔120萬元之違約金，足見系爭和解契約實已具備完整債之履行內容，且就違約情事設有獨立之法律效果，進而賦予被上訴人原所未有之契約義務，兩造間之法律關係，非僅以原契約為基礎，實已生有創設性之重大改變，應認屬創設性之和解契約，兩造間債之履行與相關法律效力，當就系爭和解契約之內容獨立判斷，與業遭取代之原契約效力無涉。而上訴人既係依系爭和解契約關係為其請求之法律上依據，則其請求是否有理由，自應以系爭和解契約之效力認定。被上訴人辯稱系爭和解契約為一認定性和解，其效力應與原契約之效力合併觀察，並因原契約之約款，有洩漏國防機密之虞，違反公共秩序而無效，嗣成立之系爭和解契約亦應隨之無效云云，即非有據，而不可採。

㈡系爭和解契約違反政府採購法相關規定，有背於公共秩序，依民法第72條規定應為無效。

⒈按軍事機關之採購，除有武器、彈藥、作戰物資或與國家安全或國防目的有關之採購外，應依政府採購法之規定辦理；政府採購法所稱之採購，係指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，政府採購法第2條、第104條分別定有明文。又政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位，從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第1條、第3條、第4條及其他條文規定自明；權衡該法所規範目的保護之法益，與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質，係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力（最高法院100年度台上字第481號判決意旨參照）。另按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例參照）。

⒉上訴人雖主張依系爭和解契約，被上訴人可依需求自主採購、時間不限，其辦理採購之自主權並無因「以一年依約方式重新訂約」而受有任何限制，且兩造於簽訂後租賃契約後，上訴人仍依被上訴人之要求將每月租賃費用由3,500元變更為3,000元，顯見被上訴人並未喪失議約權能云云。然查：

①被上訴人係屬軍事機關，除為軍事需求之採購外，機關通常運作所需之財物買受、定製、承租等事項，當依政府採購法之相關規定辦理採購，亦即視各該採購項目之金額若干，而踐行法定之招標、決標程序，藉由法定機制之架構，提供公平合理之市場競爭平台，以揀選最有利於政府機關之締約對象，達成加強契約管理、確保採購品質之效，方可謂符於政府採購法之立法意旨。苟被上訴人未依政府採購法所訂之採購程序，逕與他人締結私法契約，依上揭實務見解，雖不因抵觸政府採購法而屬當然無效，惟該契約既具私法性質，仍應受民法其他相關規範所拘束，應依個案之具體情事認定各該契約之效力。

②觀之系爭和解契約，乃明載：「第一項、…乙方應支付之違約金改為以新臺幣壹佰貳拾萬元整採購甲方於設備租賃契約中，所銷售碳粉匣、墨水匣或影印、列印所產生張數費用。」、「第二項、雙方同意經和解成立後，自101年5月1日起以一年一約方式，重行訂立設備租賃契約，並保證不違反設備租賃契約。」、「第四項、…若有未按和解條件執行者應支付新臺幣壹佰貳拾萬元懲罰性賠償金予對方。…」等約款，足見被上訴人依系爭和解契約之約款，每年應與上訴人簽立設備租賃契約，迄設備租賃契約之總履行金額達120萬元，被上訴人倘未如期締約，無論是否具正當理由，或是否基於上訴人之可歸責事由所致，被上訴人均應給付120萬元違約金予上訴人，顯係加諸一無條件續約之契約義務予被上訴人，且未設有任何得不予續約之合理事由，以為兩造間權益之平衡。

③而兩造為履行系爭和解契約，另於101年5月1日簽訂後租賃契約，其上載明兩造間耗材供應契約每月基本之給付費用為3,500元，耗材及定期定點維修由上訴人負責，然於非約定維護地點、非約定維護時間、指定派工到達時間、超過派工次數之情形，被上訴人應另行負擔派工工務費1,200元（原審訴字卷第25頁），嗣上訴人於101年5月31日以城守字第000000000號發函予被上訴人，函文內容載明：「原契約每月租賃費用3,500元整，自101年6月起每月租賃費用變更為3,000元等」等語（本院卷第209頁），即每月租賃費用更改為3,000元。惟被上訴人於系爭和解書成立後，依和解書第一項規定方式向上訴人採購之金額一年為39,700元，則依此計算，若依系爭和解契約約定，被上訴人倘不欲支付高達120萬元之懲罰性違約金，其至少需延續其耗材供應契約長達30年，始可達約定之120萬元採購金額，亦即被上訴人於30年期間均負有逐年與上訴人續約之義務。

④惟被上訴人為軍事機關，本應負有依政府採購法之程序，擇定締約對象之義務，縱兩造間耗材供應契約之金額非鉅，未達行政院公共工程委員會88年4月2日（88）工程企字第0000000號函揭示之公告金額100萬元，依政府採購法第23條授權制訂之中央機關未達公告金額採購招標辦法第4條、第5條規定，或得不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，以為限制性招標，或得不經公告程序，逕洽廠商採購；然因系爭設備租賃契約係屬經常性採購，機關本應建立六家以上之合格廠商名單，方符政府採購法第21條第3項之規定；易言之，被上訴人本得邀請二家以上廠商比價，或僅邀請一家廠商議價，或於合格廠商名單內擇一而為洽談採購，因有相當數量之合格廠商可供選擇並保有議價洽談之空間，仍具有從優擇定締約對象之決定自由，藉之維持政府採購案之履約品質。惟據兩造之系爭和解契約，為避免賠償高額之違約金，被上訴人於近30年期間將完全喪失依政府採購法合法完成採購案之可能性，上訴人之履約品質如何亦將全然不受控制，縱上訴人之履約過程生有瑕疵，或存有服務品質較優之他間合格廠商，被上訴人亦無法變更其採購廠商以優化採購品質，亦即被上訴人僅能於給付高達120萬元之違約金，或繼續忍受未當之履約行為二者間擇一而為之；倘認系爭和解契約為有效成立，無疑係允許上訴人得藉由契約之法律拘束力，迫使具公務機關地位之被上訴人長期溢脫政府採購之法定程序，以持續保障上訴人私人之契約利益，此舉非但剝奪被上訴人依履約情形之優劣而另擇締約對象之權利，使上訴人無庸受市場經濟之競爭制衡，亦將造成政府採購法所欲建立之採購體制遭受刻意規避，使政府採購法之立法目的無從落實，故系爭和解契約之履行結果，實已就存在於法律本身之價值體系產生破壞之效，有害於公務機關之運作效率與法制之維繫，難謂對國家社會之一般利益無害，顯與公共秩序有悖。

⒊上訴人雖辯稱以一年一約之方式，採購租賃契約達120萬元，乃兩造合意之和解條件，且上訴人亦同受系爭和解契約採購金額及違約條款之限制云云，然尊重契約當事人私法之締約自由，雖為民事法律之基本原則，惟此一自由仍應以整體法制序所建構之價值為界線，苟有悖於公共秩序或善良風俗者，其契約仍不發生其法律上效力。而系爭和解契約有前開悖於公共秩序之情事，業如前述，則兩造間所定之系爭和解契約，依民法第72條規定，應屬無效，被上訴人自無庸依系爭和解契約第2項約款，逐年與上訴人簽定新約。上訴人尚不得以被上訴人未與其訂立新約為由，請求未履約之損害賠償。

六、綜上所述，上訴人據以請求之系爭和解契約，因悖於公共秩序而有法定無效事由，其請求之法律基礎已不存在，則其據以請求被上訴人給付120萬元之懲罰性違約金，及348,090元之利潤損失本息，均非有據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人猶執詞上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。