臺灣高等法院 臺南分院106年度上字第269號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度上字第269號

上訴人

朱盈縈

訴訟代理人

王國忠律師

複代理人

莊美貴律師

複代理人

劉展光律師

被上訴人

江柏華

訴訟代理人

蘇義洲律師

　　　　　　黃郁婷律師

　　　　　　許程筑律師

　　　　　　吳陵微律師

上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國106年9月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第430號）提起上訴，並為訴之追加，本院於107年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第256條、第255條第1項第2款分別定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。上訴人於原審係依土地法第104條第1項為其請求權基礎提起本件確認之訴，於本院新增主張民法第425條之1之規定，應僅係補充法律上之陳述，非屬訴之變更，無民事訴訟法第255條規定之適用餘地，毋庸經被上訴人同意；至上訴人追加民法第426條之2為請求權基礎，核其追加，係基於同一基礎事實，揆諸首開規定，自應准許其追加，先為敘明。

二、上訴人主張：訴外人太原建設企業有限公司（下稱太原公司）於民國93年7月1日取得坐落臺南市○○區○○段0000地號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）所有權，而經臺南市○○○○○○○○○○○地○○○○○段0000○號，門牌號碼臺南市○○區○○○路○段00巷00號之房屋（段界調整前為○○段0000建號，下稱系爭建物），其建築執照起造人亦於93年1月16日變更為太原公司。伊於101年6月6日取得系爭建物所有權，並於受讓系爭土地之抵押權後，於105年3月18日以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，經執行法院以105年度司執字第25668號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，於同年12月20日由被上訴人以新臺幣（下同）236萬8,088元拍定。系爭土地拍賣時，伊為系爭建物之所有權人，依民法第876條第1項規定，即視為有地上權之設定，伊自得依土地法第104條第1項主張地上權人之優先承買權。另系爭建物自93年2月19日完成一樓板，或於同年3月15日完成二樓板時，即已符合有獨立出入口、能遮風蔽雨，達到一定經濟效用之土地定著物（房屋），直至94年6月21日完成第一次建物保存登記為太原公司止，系爭建物所有權人均為太原公司。因此，在93年7月1日時，系爭土地及系爭建物之所有權乃同屬太原公司一人所有。太原公司其後雖於93年7月9日將系爭土地所有權以信託為原因登記予訴外人莊美寬，然並非真正要轉讓所有權，是以在信託期間，太原公司仍為系爭土地真正所有權人；又系爭建物於辦理第一次保存登記後，雖曾信託登記予訴外人楊歌，及由楊歌以買賣為原因移轉登記予訴外人呂廣義，然真正所有權人仍均屬太原公司，應認太原公司在系爭建物93年2月19日完成一樓板起迄94年6月21日間為事實上處分權人，自94年6月21日起至同年11月24日間為所有權人。故系爭土地及建物曾於前揭時期同屬太原公司一人所有。太原公司嗣後再將系爭建物轉讓呂廣義所有，呂廣義再轉讓伊所有，依民法第425條之1第1項規定，推定伊在房屋得使用期限內，就系爭土地有租賃關係存在。伊亦得依土地法第104條第1項，或依民法第426條之2第1項規定，主張承租人之優先承買權。詎執行法院竟認伊不符合優先承買之資格，爰依法提起本件確認之訴。原審為伊敗訴之判決，顯有未洽。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認伊就系爭執行事件所拍賣之系爭土地，有優先承買權。

三、被上訴人則以：系爭土地於91年7月3日由訴外人大大科技股份有限公司（下稱大大科技公司）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予臺灣土地銀行（下稱土地銀行），系爭建物則於94年4月21日竣工，故系爭土地設定抵押時，其上根本尚未有系爭建物存在，遑論有系爭土地及建物同屬一人所有之情形，自無適用或類推適用民法第876條第1項規定之餘地。又依系爭土地及建物之登記資料顯示，並無存在同屬一人所有之情形，雖上訴人主張系爭建物自93年2月19日完成一樓板或於同年3月15日完成二樓板時起即屬不動產，然僅完成灌漿之樓板與一般房屋應具備可以居住之經濟上目的觀念，大相逕庭，而不可採。且系爭建物在94年6月21日完成所有權第一次登記以前，在建造過程中，不可主張事實上處分權，因事實上處分權係指未經所有權登記之建物權利人，其所具有得處分建物之權限，而非法律上所規定之權利，上訴人主張太原公司在系爭建物於94年6月21日完成所有權第一次登記前為事實上處分權人之主張，並無可採。系爭土地及建物既未有同屬一人所有之情形，且系爭建物於94年11月24日由楊歌以買賣為由移轉予呂廣義時，於土地登記申請書上明確記載「本案建物與基地確無租賃關係屬實無訛」等語，已明白排除民法第425條之1推定租賃關係之適用，上訴人自不能再主張其對系爭土地有租賃權。從而，上訴人依土地法第104條或依民法第426條之2第1項規定，主張優先承買權，均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地係於92年9月24日自臺南市○○區○○段00000地號土地（下稱○○段136-6地號土地）分割而來，原編為同段136-12地號，土地所有權人為大大科技公司，經96年7月5日段界調整後，重編為臺南市○○區○○段0000地號，其上並有系爭建物。

㈡系爭土地相關權利變動情形如下：

⒈大大科技公司於91年7月3日以○○段136-6地號土地為擔保，設定系爭抵押權予土地銀行。

⒉大大科技公司於92年10月6日將系爭土地以信託為由（原因發生日期為92年10月3日），將所有權移轉登記予訴外人黃正義（原審卷一第39頁背面）。

⒊黃正義於93年1月12日以買賣為由，將所有權移轉登記予訴外人太原公司（原審卷一第47-79頁）。

⒋太原公司於93年5月12日以買賣為由（原因發生日期為93年4月26日），將所有權移轉登記予莊美寬（原審卷一第80-95頁）。

⒌大大科技公司於93年7月1日將系爭抵押權設定義務人兼債務人變更登記為太原公司（原審卷一第193-201頁）。

⒍莊美寬於93年7月1日以買賣為由（原因發生日期為93年6月16日），將所有權移轉登記予太原公司（原審卷一第96-117頁）。

⒎太原公司於93年7月9日以信託為由（原因發生日期為93年6月16日），將所有權移轉登記予莊美寬（原審卷一第42-46頁）。

⒏土地銀行向原審法院聲請拍賣抵押物，經該院於94年3月22日以94年度拍字第174號裁定准予拍賣確定（見系爭執行事件卷一電子檔第13-18頁）。

⒐土地銀行於96年7月16日將系爭抵押權讓與登記予兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司，原因發生日為96年6月21日，見系爭執行事件卷一電子檔第33-34頁）。兆豐公司於105年5月16日將系爭抵押權讓與登記予上訴人（原因發生日為105年3月25日，見原審卷一第237-255頁）。

㈢系爭建物之所有權變動情形如下：

⒈系爭建物之起造人原為訴外人皇晨建設股份有限公司（下稱皇晨公司）與大大工業股份有限公司（下稱大大工業公司），在89年4月18日申請核發取得（89）南工造字第364號建造執照。

⒉92年8月15日大大工業公司與皇晨公司於申報開工、尚未動工前，即簽立放棄書，將系爭工程讓渡予新業主大大科技公司等七戶繼續施工，並申請變更設計，原為地下一層、地上七層，一棟七戶，變更層棟戶數為四層一棟一戶，共八戶，大大科技公司出具土地使用權同意書，同意大大科技公司等八戶使用○○段136-6地號土地，臺南市政府並於92年9月5日核發（92）南工造1625號建照執照與大大科技公司。

⒊93年1月16日大大科技公司將起造人名義變更為太原公司，於94年4月21日竣工。

⒋太原公司於94年6月21日辦理所有權第一次登記（本院卷第93-111頁）。

⒌太原公司於94年6月24日以信託為由（原因發生日期為94年6月22日），移轉登記予楊歌。

⒍楊歌於94年11月24日以買賣為由（原因發生日期為94年11月10日），移轉登記予呂廣義。

⒎呂廣義於101年6月6日以買賣為由（原因發生日期為101年5月7日），移轉登記予上訴人。

㈣被上訴人於105年12月20日以236萬8,088元拍得系爭土地，執行法院同日發函通知上訴人如符合優先承買資格，於文到10日內聲明願否優先承買。上訴人於同年月26日具狀聲請以法定地上權人身分，依土地法第104條第1項規定行使優先承買權，經執行法院於106年1月20日以南院崑105司執合字第25668號函認其不符優先承買資格，不得逕予優先承買。

五、上訴人主張其依民法第876條第1項規定，為系爭土地之法定地上權人，具有土地法第104條第1項前段之優先承買權，為無理由：

㈠按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。民法第876條定有明文。

㈡經查，大大科技公司於91年7月3日以○○段136-6地號土地為擔保，設定系爭抵押權予土地銀行，而系爭土地係於92年9月24日自○○段136-6地號土地分割而來，原編為同段136-12地號，經96年7月5日段界調整後，重編為臺南市○○區○○段0000地號，其上有系爭建物；於93年7月1日系爭抵押權設定義務人兼債務人自大大科技公司變更登記為太原公司；而系爭建物則於94年6月21日始由太原公司辦理所有權第一次登記，嗣經94年6月24日、94年11月24日及101年6月6日因買賣移轉所有權後，現由上訴人所有等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、㈡⒈⒌、㈢⒋⒌⒍⒎），且有系爭土地登記第二類謄本、系爭建物第一類謄本（原審卷一第11-13頁）、臺南市臺南地政事務所中華民國106年3月30日臺南地所登字第1060031319號函暨所附異動索引及登記案件影本在卷可稽（原審卷一第14-26頁），堪認系爭抵押權91年7月3日設定時，系爭土地及建物並非同屬一人所有，核與民法第876條所定要件不符。上訴人主張其依民法第876條第1項規定，為系爭土地之法定地上權人云云，自無可採。

㈢上訴人另主張本件應類推民法第876條之規定，認定其就系爭土地有法定地上權云云，惟按民法第876條第1項之法定地上權，既係基於法律創設而來之物權，自須合於法律之特別規定，始能成立，亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件，倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項法定地上權規定之餘地（最高法院98年度台上字第478號判決意旨參照）。況抵押權設定時，建築物與土地本非同一人所有，通常其間有約定利用權存在，法律無介入之必要，且建築物之利用權如不具讓與性或為不能對抗第三人之使用權，例如使用借貸時，雖使建築物將難以存續，然此既為抵押權設定時當事人所得預見，且為抵押權擔保價值評價之基礎，是已非僅因建築物保護之必要，所能任意加以改變。是上訴人此部分主張，亦無可採。

㈣依上所述，上訴人既不能依民法第876條第1項規定，而主張其對系爭土地有法定地上權，則其主張其為系爭土地之法定地上權人，具有土地法第104條第1項前段之優先承買權云云，為無理由。

六、上訴人主張其依民法第425條之1規定，就系爭土地有租賃關係存在，具有土地法第104條第1項前段之優先承買權，為有理由：

㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項定有明文。又該條之立法理由乃謂：土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。上開規定雖以「房屋」為明文，然屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈠意旨參照），因此，依上開法條立法意旨，解釋上應包括土地與「符合前述定義之土地定著物」同屬一人所有，而僅將土地所有權讓與他人時，仍應認定著物所有權人與土地受讓人間，推定在定著物得使用期限內，有租賃關係，始符立法意旨。

㈡系爭建物之起造人原為訴外人皇晨公司與大大工業公司，在89年4月18日申請核發取得（89）南工造字第364號建造執照，該二公司於申報開工、尚未動工前，即簽立放棄書，將系爭工程讓渡予新業主大大科技公司等七戶繼續施工，並申請變更設計，原為地下一層、地上七層，一棟七戶，變更層棟戶數為四層一棟一戶，共八戶，大大科技公司出具土地使用權同意書，同意大大科技公司等八戶使用○○段136-6地號土地，臺南市政府並於92年9月5日核發（92）南工造1625號建照執照與大大科技公司；又93年1月16日大大科技公司將起造人名義變更為太原公司，於94年4月21日竣工等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢⒈⒉⒊），且有臺南市政府工務局106年4月21日南市工管一字第1060427387號函暨所附（92）南工造字第1625號建造執照及（94)南工使字第0954號使用執照原案卷宗存卷可查（原審卷一第30頁；建造執照及使用執照卷宗另行存放）；又依台南市政府工務局建造執照（89）南工造字第0364號勘驗紀錄表及（92）南工造字第1625號勘驗紀錄附表所載系爭建物之開工及建造情形觀之，系爭建物係於90年4月11日開工、92年9月18日完成基礎、93年2月19日完成一樓板、93年3月15日完成二樓板、93年4月15日完成三樓板、93年6月2日完成四樓板等情，亦有該勘驗紀錄表及勘驗紀錄附表附卷可稽（本院卷第251、253頁）。經核系爭建物既已於93年6月2日完成四樓板，參酌上揭最高法院之見解，應認系爭建物於該時應屬「屋頂尚未完全完工之房屋，已足避風雨，可達經濟上使用之目的之定著物」，亦即當時之起造人太原公司雖尚未辦理第一次所有權登記，然應認業已取得該定著物之所有權。而太原公司復於93年7月1日以買賣為由（原因發生日期為93年6月16日），取得系爭土地之所有權乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡⒍），且有系爭土地異動索引附卷可查（原審卷一第15-18頁），可知太原公司在93年7月1日至同年月9日此段期間同時為系爭土地及系爭建物（未辦理保存登記，尚為定著物狀態）之所有權人；則嗣後太原公司於93年7月9日將系爭土地以信託為原因移轉所有權予莊美寬時（不爭執事項㈡⒎），應認太原公司所有之系爭建物對系爭土地推定有租賃關係存在，均堪認定。

㈢再按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條定有明文。其規定意旨在使基地與其地上房屋合歸一人所有，以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。次按倘以他人土地有房屋為目的，而租用基地者，無論係租地後自建或承受前手之房屋而租用基地，皆應解為租地建物契約（最高法院74年台上字第2562號判例）。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，因僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，而推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內有租賃關係時，應認其性質為租地建屋。太原公司所有之系爭建物對系爭土地推定有租賃關係乙節，既經認定如上，則上訴人輾轉受讓系爭建物，自應認上訴人對系爭土地有租賃關係存在。被上訴人於105年12月20日以236萬8,088元拍得系爭土地，執行法院同日發函通知上訴人如符合優先承買資格，於文到10日內聲明願否優先承買。上訴人於同年月26日具狀聲請以法定地上權人身分，依土地法第104條第1項規定行使優先承買權，經執行法院於106年1月20日以南院崑105司執合字第25668號函認其不符優先承買資格，不得逕予優先承買等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣前段），且經本院調取該執行案卷核閱無訛。上訴人既對系爭土地有租賃關係存在，自得依土地法第104條第1項對基地買受人即被上訴人主張依同樣條件優先購買之權利。從而，上訴人請求確認就系爭土地之優先承買權存在，為有理由，應予准許。

七、上訴人依土地法第104條第1項之規定，請求確認其就系爭土地有優先承買權，既有理由，則其以選擇合併之方式，依民法第426條之2第1項前段而為同一請求，即毋庸審酌，併為敘明。

八、綜上所述，上訴人依土地法第104條第1項規定，請求確認就系爭執行事件所拍賣之系爭土地有優先承買權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。

九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。