臺灣高等法院 臺南分院107年度上字第191號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　107年度上字第191號

上訴人

均和資產管理股份有限公司

法定代理人

朱祐宗

訴訟代理人

程光儀律師

被上訴人

廖俊欽

訴訟代理人

蔡青芬律師（法扶律師）

被上訴人

廖絃伶

訴訟代理人

黃美津

　　　　　　廖蔡惠美

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國107年6月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度重訴字第94號）提起上訴，本院於107年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：訴外人廖福珍與廖蔡惠美（夫妻）互為借款人及連帶保證人，於民國（下同）84年至89年間多次向改制前之臺南縣南化鄉農會借款，嗣由臺灣土地銀行於91年間受讓全部債權，被上訴人廖俊欽（即廖福珍之子）並於92年間擔任其中借款本金新臺幣（下同）290萬元及150萬元之連帶保證人，上訴人於105年間輾轉受讓全部債權，並聲請原審以105年度司執字第80466號查封拍賣被上訴人廖俊欽自廖福珍繼承取得之坐落臺南市○○區○○段000地號、面積1534.74平方公尺、權利範圍24分之9之土地（下稱系爭土地），然廖福珍於92年1月9日以系爭土地為被上訴人廖絃伶（即廖福珍之女）設定擔保最高限額600萬元、存續期間92年1月8日至98年1月8日之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），系爭土地經執行法院鑑價核定拍賣最底價額僅為460萬元，因不足清償系爭抵押權，業以無拍賣實益而撤銷查封，致上訴人無法對系爭土地求償，故有訴請確認系爭抵押債權不存在之法律上利益。然廖福珍與被上訴人廖絃伶間並無其所謂之600萬元消費借貸關係（下稱系爭600萬元借款）存在，縱認有借款存在，然被上訴人廖絃伶與廖福珍於92年1月8日設定系爭抵押權時，僅約定「自92年元月8日起至98年元月8日止計六年」權利存續期限內之債權，並不包括「系爭抵押權設定前已經發生之債權」，系爭借款既非於上開權利存續期限內所發生，自非屬系爭抵押權擔保之範圍，且系爭借款亦分別於96年7月1日、97年7月1日（計有2筆借款）、102年7月1日時效消滅，而被上訴人廖絃伶亦未曾於系爭借款請求權消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，是依民法第881條之15規定，系爭600萬元借款債權已非屬於系爭抵押權擔保之範圍，又被上訴人廖俊欽、廖絃伶間因消費借貸所生之債權，並不在系爭抵押權擔保範圍，則系爭抵押權既無作為擔保標的之債權存在，系爭抵押權存續期間亦已屆滿，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即應歸於消滅。再者，臺灣土地銀行於91年間受讓債權時，廖福珍已有不能清償債務之情形，旋即於92年1月設定系爭抵押權予廖絃伶，顯係通謀虛偽之設定，系爭抵押權亦應歸於無效。被上訴人廖俊欽自得本於民法第767條第1項中段所有權人妨害除去請求權之規定，請求被上訴人廖絃伶塗銷系爭抵押權登記，惟被上訴人廖俊欽迄今未為請求，顯係怠於行使其權利，上訴人為被上訴人廖俊欽之債權人，自得依民法第242條前段規定，代位被上訴人廖俊欽請求被上訴人廖絃伶塗銷系爭抵押權登記。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人廖絃伶就被上訴人廖俊欽所有系爭土地，於92年1月9日以臺南縣（現改制為臺南市）玉井地政事務所92年玉地普字第760號收件、同日登記、主登記次序1號所設定最高限額600萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈢被上訴人廖絃伶應將前項抵押權登記塗銷。

二、被上訴人廖絃伶則以：訴外人廖福珍及廖俊欽為伊之父、兄，伊借予廖福珍之600萬元，款項來源為伊於72年至82年間工作所得全數交由廖福珍管理，以及歷年來長輩之贈與，包含過年、生日、結婚生子等禮金及金條、手飾，伊皆交由父親變賣，此有其父於81年、82年及87年書立之借用證4份可證。嗣至90年後，伊父因投資理財不善，不堪負荷當年銀行高利率，為確保伊之權益，故於92年1月間為伊設定系爭抵押權。伊父於95年間死亡後，因母親觀念傳統不願意祖產登記在女兒名下，故由其兄廖俊欽單獨繼承廖福珍之遺產及債務。另廖俊欽於91年至105年間亦陸續向伊借款，並書立借據予伊，借據上均已載明款項來源及用途。伊父兄之財產已全數被拍賣，並無逃避債務之意圖，系爭土地及其上建物係共有產業，產權複雜，屋齡百年、老舊毀損，曾經拍賣而無人應買，故伊債權未獲清償，又因系爭房產為兄長及母親唯一住處，故伊未積極追討房產還債，尚不得作為債權不存在之理由。原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

三、被上訴人廖俊欽則以：廖絃伶已提出廖福珍生前書立借貸共計600萬元之借用證，雖出具之時間為81年、82年及87年，惟因廖福珍未清償該600萬元，經雙方會算及協議後，於92年1月9日設定系爭抵押權，應為合法有效，該600萬元債權應為本件最高限額抵押權效力所及，上訴人不得請求塗銷系爭抵押權登記。又依上訴人提出之債權憑證所載，廖福珍積欠臺灣土地銀行之借款係自92年11月間起算利息，可見在此之前應有按期繳納本息，且廖福珍借款時尚有提供臺南市南化區北寮段63、63-1、64、65、65-1、65-2、66等地號土地作為擔保，上訴人之前手債權人兆豐資產公司於99年間就前開土地聲請強制執行，已獲償1,000萬多元，由此可知系爭抵押權設定時，廖福珍並非不能清償債務，其所提供之擔保品尚足以清償債務，實無虛偽設定抵押權予廖絃伶之必要。又廖絃伶婚後仍與娘家時有來往，於廖福珍及伊有資金周轉之需求時，將其嫁妝或房屋貸款出借予伊二人，並無違背常理之處，上訴人質疑廖絃伶無資力出借600萬元予廖福珍，乃猜測之詞，不足為憑。再上訴人所受讓之債權，早於85、86年間即已存在，其前手債權人從未主張系爭抵押權為虛偽設定，上訴人於系爭抵押權設定14年後方主張為虛偽，並要求被上訴人提出交付借款之資金證明，實強人所難，對被上訴人亦非公允。又借款請求權之時效抗辯僅有債務人得主張，廖福珍生前從未主張時效消滅，被上訴人廖俊欽繼承廖福珍之遺產，亦未主張時效消滅，故系爭借款之請求權應無因時效而消滅之情事，上訴人主張本件抵押權所擔保之債權，已因時效而消滅，自非可取。原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：（本院卷第244-245頁）

㈠廖福珍與廖蔡惠美（夫妻）互為借款人及連帶保證人，於84年至89年間多次向臺南市南化區農會借款，嗣由臺灣土地銀行於91年7月間受讓全部借款債權，被上訴人廖俊欽（即廖福珍之子）於92年間擔任其中借款本金290萬元及150萬元之連帶保證人，上訴人於105年間輾轉受讓全部債權。（新調字卷第12-25頁、重訴字卷第289-307頁）

㈡廖福珍於92年1月9日將其所有之系爭土地，為被上訴人廖絃伶（即廖福珍之女）設定擔保最高限額600萬元之第一順位抵押權。（新調字卷第31-32、47頁）

㈢廖福珍於下列借用證之簽名為真正：

⒈81年借用證：金額200萬元。（重訴字卷67頁）

⒉82年借用證：金額l00萬元。（重訴字卷69頁）

⒊82年借用證：金額100萬元。（重訴字卷71頁）

⒋87年借用證：金額200萬元。（重訴字卷73頁）

㈣下列借據為被上訴人廖俊欽簽立交付被上訴人廖絃伶：

⒈91年5月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款80萬元（金條及其他珠寶首飾變賣之款項）。（重訴字卷第77頁）

⒉92年5月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款60萬元（廖絃伶向台北銀行申請信貸之金額）。（重訴字卷第79頁）

⒊92年9月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款115萬元（台北縣○○市○○街000巷0號5樓房屋貸款之款項）。（重訴字卷第85頁）

⒋96年6月借據：記載廖俊欽於96年6月向廖絃伶借款30萬元（新調字卷52頁、重訴字卷第91頁）

⒌97年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第93頁）

⒍98年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第95頁）

⒎99年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第97頁）

⒏100年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第99頁）

⒐101年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第101頁）

⒑102年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第103頁）

⒒103年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第105頁）

⒓104年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費（重訴字卷第107頁）

⒔105年6月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付學費及生活費）。（重訴字卷第109頁）

㈤廖福珍於95年8月21日死亡，被上訴人廖絃伶拋棄繼承，被上訴人廖俊欽繼承廖福珍之全部遺產及債務。

㈥被上訴人廖絃伶所有臺北銀行忠孝分行000000000000號帳戶，於92年2月26日轉支50萬元至嘉寬實業有限公司（負責人為被上訴人廖俊欽）臺北銀行000000000000號帳戶。（原審重訴卷第83頁、第211-213頁）

五、兩造之爭點：（本院卷第245-246頁）

㈠系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？

㈡上訴人主張廖福珍與廖絃伶通謀虛偽設定系爭抵押權，請求確認系爭抵押權及擔保債權不存在，有無理由?

㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅？被上訴人廖絃伶是否於擔保債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權？

㈣上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被上訴人廖俊欽請求被上訴人廖絃伶塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：

㈠系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？

⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；又最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之2及民法物權編施行法第17條分別定有明文。次按最高限額抵押權定有存續期間者，該存續期間具有限定擔保債權範圍之目的，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，即於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約訂明為其擔保範圍，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗字第302號裁定、88年度台上字第594號判決意旨參照）。是以，若僅有存續期間之約定，又未約明包括擔保現在之債權，並已辦理登記時，而特定債權係發生於該期間之前者，則該債權即不在擔保範圍。

⒉經查，廖福珍於92年1月9日將其所有系爭土地，為被上訴人廖絃伶（即廖福珍之女）設定擔保最高限額600萬元之第一順位抵押權，其權利存續期間自92年1月8日起至98年1月8日止，有臺南市玉井地政事務所107年10月22日所登記字第1070105345號函送之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書在卷可稽（本院卷第175-183頁），被上訴人廖絃伶主張其對廖福珍有系爭600萬元借款債權存在，無非以其所提出由廖福珍簽名之4張借用證為憑，然依其所提出之借用證，分別為①81年借用證：金額200萬元、②82年借用證：金額l00萬元。③82年借用證：金額100萬元。④87年借用證：金額200萬元（重訴字卷67-73頁），均係發生於本件最高限額抵押權設定登記前。而觀之系爭抵押權設定契約書，僅記載「擔保權利總金額：最高限額新臺幣陸佰萬元正」，並未約明擔保範圍包括前已發生而存在之前開4筆共600萬元債權，並予以登記（本院卷第180頁），則依上開說明，系爭600萬元借款債權自非本件最高限額抵押權擔保範圍所及。被上訴人廖俊欽雖抗辯廖福珍與被上訴人廖絃伶於設定系爭抵押權時有為結算，故前開600萬元借款債權應為擔保範圍云云，然被上訴人廖絃伶到庭已自承：前開借用證之金額是其父親先跟她說要用到錢，由其父親計算後所寫；其父親並未解釋系爭抵押權為何要設600萬元，其不知道該600萬元其父親是如何拿捏等語（本院卷第232頁、第234頁），足見被上訴人廖絃伶並無與其父親有何結算之舉，是被上訴人廖俊欽前開抗辯，顯不可採。是系爭600萬元借貸債權縱令存在，亦非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，而屬普通債權。

⒊又最高限額抵押權之抵押權人或債務人死亡時，依民法第881條之11前段規定，最高限額抵押權不因此而受影響。蓋最高限額抵押權之抵押權人或債務人死亡時，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，均因繼承之開始，原則上當然移轉於繼承人（民法第1147、1148條規定參照），倘最高限額抵押權當事人間未以當事人或債務人之死亡，為其約定之確定事由者，最高限額抵押權將於各該當事人間存續。經查，廖福珍於95年8月21日死亡，其配偶廖蔡惠美及被上訴人廖絃伶均拋棄繼承，由被上訴人廖俊欽繼承廖福珍之全部遺產及債務，業經本院核閱原審95年度繼字第1819號卷宗無訛。則被上訴人廖俊欽自95年8月21日起即成為系爭抵押權之債務人，系爭抵押權將於被上訴人廖俊欽及抵押權人廖絃伶間存續，則被上訴人廖俊欽自95年8月21日起至系爭抵押權存續期間即98年1月8日止所生之債務，即應屬系爭抵押權之擔保範圍，至於95年8月21日前，被上訴人廖俊欽既非系爭抵押權之債務人，則其之前所積欠被上訴人廖絃伶之債務，自非屬系爭抵押權之擔保範圍。

⒋經查，系爭抵押權設定登記之後，被上訴人廖絃伶並無再借錢予廖福珍，業據被上訴人廖絃伶自承在卷（本院卷第248頁），而被上訴人廖絃伶主張被上訴人廖俊欽有於96年6月間向其借款30萬元及於97年6月間向其借款20萬元之事實，則據其提出廖俊欽所簽立之借據2件為證（原審重訴卷第91、93頁），上訴人雖以被上訴人並未提出交付借款之證明，質以前開借款非屬真正云云，然據被上訴人廖絃伶陳稱其借予被上訴人廖俊欽之款項資金來源係從其先生所給之生活費挪用及其可自由支配之零用金支應，於被上訴人廖俊欽生活開支不敷使用時，每次以一至三萬元以現金交付等語（原審重訴卷第41頁），衡情被上訴人二人為兄妹至親，其二人間為小額借貸，故以現金交付，並另立借據為憑，應符社會常情，且此節亦為被上訴人廖俊欽所自認（重訴卷第135頁），是被上訴人廖絃伶前開主張，應認為可採。至被上訴人廖絃伶所主張之其他借款，依其所提出之借據，可知借款日期均在95年8月21日之前或98年1月8日之後（重訴卷第77、79、85、95、97、99、101、103、105、107、109頁），縱令存在，亦非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，而屬普通債權。

⒌綜上，廖福珍之系爭600萬元借款及被上訴人廖俊欽於95年8月21日之前及98年1月8日之後之借款，縱令存在，均非系爭最高限額抵押權擔保效力所及。則系爭抵押權所擔保之優先債權僅被上訴人廖俊欽於96年6月、97年6月間向被上訴人廖絃伶所借貸之30萬元、20萬元，共計50萬元，堪以認定。

㈡上訴人主張廖福珍與廖絃伶通謀虛偽設定系爭抵押權，請求確認系爭抵押權及擔保債權不存在，有無理由?按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。是上訴人以其為廖福珍及被上訴人廖俊欽之債權人身分，主張廖福珍生前與被上訴人廖紘伶間之系爭抵押權設定，為通謀虛偽意思表示之情事，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人負舉證責任。然上訴人對其主張系爭抵押權為通謀虛偽設定之情事，並未舉證以實其說，徒以系爭抵押權設定之時點，廖福珍已處於不能清償債務之狀態，並以被上訴人廖絃伶未能提出資金證明，或以其陳稱舉債提供借款，質疑其資力不足，且未積極追討或求償等語為據。惟最高限額抵押權之設定，於設定當時本不以有擔保債權之存在為必要，且廖福珍前於借款時，尚有提供臺南市南化區北寮段63、63-1、64、65、65-1、65-2、66等地號土地作為擔保，至被上訴人廖絃伶雖未為催討並實行系爭抵押權，係因其母親尚居住於系爭土地上，基於親情而未為之，此舉亦符人之常情。是以，上訴人既未能舉證證明其等係通謀虛偽設定系爭抵押權，則其主張系爭抵押權之設定因通謀虛偽而無效，請求塗銷系爭抵押權登記，即不可採。

㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅？被上訴人廖絃伶是否於擔保債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權？系爭抵押權所擔保之優先債權為被上訴人廖俊欽於96年6月、97年6月間向被上訴人廖絃伶所借貸之30萬元、20萬元，業如前述，而其請求權時效為15年，自尚未罹於時效而消滅。

㈣上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被上訴人廖俊欽請求被上訴人廖絃伶塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項中段、第242條分別定有規定。

⒉次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。則最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權。若原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。

⒊經查，系爭抵押權所擔保之優先債權僅為被上訴人廖俊欽於96年6月、97年6月間向被上訴人廖絃伶所借貸之30萬元、20萬元，則上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權於超過50萬元之部分不存在，即屬有據。又系爭抵押權於設定時雖為最高限額抵押權，惟系爭抵押權之存續期間已於98年1月8日屆滿，將來已確定不再發生債權，其所擔保之原債權即因而確定，系爭抵押權因而轉換為普通抵押權性質，而具有從屬性。系爭抵押權原登記擔保總金額為600萬元，然其所擔保之債權於超過50萬元部分已不存在，業如前述，是依前開說明，抵押人請求就系爭抵押權於前述所擔保之債權不存在部分為部分塗銷，應屬有據。則系爭土地之所有權人即被上訴人廖俊欽本得依所有權妨害除去請求權，請求抵押權人即被上訴人廖絃伶將系爭抵押權中，關於擔保債權總金額超過50萬元之登記，予以塗銷。然被上訴人廖俊欽怠於行使其權利，而上訴人為被上訴人廖俊欽之債權人，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執之事實㈠、㈤），則上訴人依民法第242條規定，代位被上訴人廖俊欽行使所有權妨害除去請求權，請求被上訴人廖絃伶將系爭抵押權中，關於擔保債權總金額超過50萬元之登記，予以塗銷，即屬有據，應予准許。

七、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權於超過50萬元之部分不存在，並代位被上訴人廖俊欽請求被上訴人廖絃伶將系爭抵押權中，關於擔保債權總金額超過50萬元之登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。至系爭抵押權及其所擔保之債權於50萬元之範圍內均存在，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之此部分債權不存在，及塗銷此部分之系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。原審就上揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。至上揭不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無不當，上訴意旨猶執前詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。