臺灣高等法院 臺南分院109年度醫再字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　109年度醫再字第1號

再審原告

洪翠鄉

再審原告

黃浩良

共同訴訟代理人

蘇慶良律師

再審被告

莊家俊

再審被告

衛生福利部嘉義醫院

上一人法定代理人

黃元德

共同訴訟代理人

黃文力律師

上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國108年10月8日本院108年度醫上字第11號確定判決提起再審，本院於109年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：本院108年度醫上字第11號確定判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴，維持原審即臺灣嘉義地方法院107年度醫字第2號判決。經查：原確定判決引用錯誤之成大醫院鑑定報告，該報告未依照再審被告莊家俊自認未用聽診器診斷，未做神經學或電腦斷層、照X光等較精確之檢查，顯然有疏失，乃鑑定報告卻又稱『被告莊家俊有用聽診器』，鑑定報告基於錯誤之資料作出對再審被告莊家俊有利之鑑定，非唯矛盾、亦顯屬錯誤之認定，原判決卻認鑑定報告可採信，有積極適用證據法則不當之顯然錯誤；再者，一般病患頭痛、嘔吐，除開立頭痛或偏頭痛之止痛藥外，應積極精確地作詳細理學檢查或CT腦內壓之偵測，再審被告莊家俊並未進行上開檢查、問診、評估，即有疏失，原判決卻認鑑定報告為可採，有違醫療常規與適用證據法則之違誤；再審被告莊家俊既「自認」未用聽診器診斷，未做神經學之檢查、電腦斷層、照X光等較精確之檢查，依民事訴訟法第279條規定，再審原告即無須舉證再審被告之過失，原確定判決未適用自認之規定，自有不適用法規之情事，亦有消極未適用侵權行為法規之錯誤。再審原告於108年12月13日聲請交付審判閱卷時，發現108年5月27日臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長命令108年度上聲議字第873號於刑事卷宗已經存在此證物，但不及於本件民事一、二審判決時提出，因該命令內之內容，係屬民事訴訟法第496條第1項第13款之未經斟酌之證物等語，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴。再審聲明：㈠原確定判決、第一審判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應連帶給付再審原告各新臺幣150萬元及自再審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

二、再審被告則以：再審被告莊家俊自始並未自認診療再審原告之子時有違反常規或未盡必要注意之情事，此觀一、二審判決所載兩造爭點即明；成大醫院之鑑定報告書亦係認定「莊醫師對病人之診療符合醫療常規，難謂有疏失」，確定判決未適用民事訴訟法第279條自認之規定，於法並無不合，伊既無疏失，確定判決未適用侵權行為判決，亦無消極不適用法規之情事；臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長之108年度上聲議字第873號命令，僅係檢察長針對偵查案件認為偵查尚未完備而發回續行偵查之命令，性質上並非證據，自無所謂發現之可言，何況該案件經發回續行偵查後，亦經檢察官復為不起訴處分，再審原告再議後仍遭駁回確定，又所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言；如經斟酌仍不足動搖原確定判決之基礎者，自不得據為本款之再審理由。上開檢察長命令僅是發回續查，無從認定再審原告可受較有利益之裁判等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。

三、本件確定判決歷審判決情形，如下：

㈠再審原告於107年7月16日，向臺灣嘉義地方法院起訴主張「再審原告洪翠鄉於106年3月17日，帶黃楷智前往再審被告衛生福利部嘉義醫院就診，並攙扶黃楷智進入診療室，由再審被告莊家俊醫師看診，但莊家俊未詢問病因，也未使用任何醫療器材（包括耳溫器、聽診器）加以檢查，護士也未量體溫，僅憑患者行為及看診時洪翠鄉向莊家俊陳述黃楷智感冒之後，現在頭暈、走路不穩，吃藥背後會冒大量冷汗，雙下肢腫脹、紅點，在看診2至3分鐘後即診斷為過敏、新陳代謝不好並立即下藥單。洪翠鄉要求量血糖結果正常後即結束看診，黃楷智詢問是否要打針，亦僅回「你不用打針，你臉色不好，皮膚乾燥，要抹些油質的東西保養一下」，造成黃楷智隔日出現肺炎及敗血症等症狀，經送嘉義醫院急診轉送嘉義長庚紀念醫院急診無效而死亡，侵害黃楷智生命權，違反醫療法第82條。再審原告為黃楷智父母，頓失愛子，精神上受有極大悲痛，爰請求莊家俊連帶給付洪翠鄉醫療費、殯葬費、扶養費、精神慰撫金，合計共405萬5779元；給付黃浩良扶養費、精神慰撫金，合計共322萬4736元。另依民法第188條及醫療法第82條第2項規定，請求嘉義醫院與莊家俊連帶賠償。」等語，請求再審被告應連帶給付洪翠鄉405萬5779元、黃浩良322萬4736元。經嘉義地院於108年5月21日，以107年度醫字第2號，駁回再審原告之訴。

㈡再審原告不服，提起上訴，並對於莊家俊追加民法第226條、第227條、第227條之1、第184條為請求權基礎；對於嘉義醫院追加民法第226條、第227條、第227條之1、第544條為請求權基礎，經本院於108年10月8日，以108年度醫上字第11號判決駁回再審原告之上訴及追加之訴。

㈢再審原告不服提起第三審上訴，經最高法院於108年12月26日，以108年度台上字第2766號，以上訴不合法為由，裁定駁回上訴而告確定。

㈣再審原告於109年1月7日收受最高法院108年度台上字第2766號裁定，於109年2月3日，提起本件再審之訴。

四、再審原告提起再審之法定事由：㈠民事訴訟法第496條第1項第1款。㈡民事訴訟法第496條第1項第13款。

五、得心證之理由：

㈠本件再審原告主張原確定判決未適用民事訴訟法第278條，且未適用侵權行為法則之規定，顯有適用法規顯有錯誤之再審事由；又伊發現108年5月27日臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長108年度上聲議字第873號命令，若受斟酌伊可受較有利判決，有民事訴訟法第496條第1項第13款發現新證據之再審事由。

㈡按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，…，顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，司法院著有釋字第177號解釋、最高法院著有60年台再字第170號、63年台上字第880號、92年度台上字第320號判決意旨可資參照。查：

⑴再審原告主張再審被告莊家俊於原審自認於看診再審原告之子時，並未用聽診器，未做神經學檢查、未做電腦斷層、照X光等檢查，乃原審未適用民事訴訟法第279條之規定，認定再審被告已自認疏失，竟採用錯誤之成大醫院鑑定報告作出不利之認定，認定再審被告莊家俊之醫療行為並無過失，因而消極未適用侵權行為法則云云。

⑵就未適用民事訴訟法第279條之自認法則之問題：

①依前程序原審之判決第5頁參之二經兩造協議簡化之爭點「㈠原告主張被告莊家俊106年3月17日診療違反醫療常規，延誤黃楷智病情，有無理由？」「㈡原告主張被告莊家俊未盡醫療上必要注意致生損害，被告嘉義醫院為莊家俊僱用人，被告二人應負連帶賠償責任，有無理由？」，又本院之確定判決第4頁亦載明「是上訴人主張莊家俊於106年3月17日診療時違反醫療常規，延誤黃楷智病情，有無理由？莊家俊有無未盡醫療上必要注意致生損害，上訴人請求被上訴人應負連帶賠償責任，有無理由？如有理由，賠償金額為何？厥為本件應審究之爭點」，依上開前程序之上開判決觀之，再審被告自始並未自認有過失，再審原告主張再審被告已自認云云，核屬誤會，其此部分主張並無足採。

②再審被告雖承認其於執行醫療時，未用聽診器，未做電腦斷層、照X光等檢查，但就此部分經前程序原審法院送請成大醫院鑑定，就此部分爭點「莊家俊對於黃楷智106年3月17日之門診診視與處置，是否符合醫療常規？」鑑定報告已明白表示「根據嘉義醫院106年3月17日門診病歷，症狀上描述為頭暈，最近間歇性合併嘔吐，疑低血糖；頭暈及嘔吐，在家醫科門診是常見之症狀，有可能是病毒感染合併腸胃道症狀；亦有可能是肌肉緊張性頭痛合併胃炎，因此常被稱為非特異性症狀，亦即無法僅憑症狀就能診斷或臆測出病因。若症狀沒有特別嚴重、或出現危險病徵，在臨床上大多做症狀治療及觀察，並不會進一步檢查。所謂頭暈之危險病徵，例如高燒、收縮壓低於90毫米汞柱、呼吸頻率大於每分鐘20下、劇烈頭痛、噴射式嘔吐等。莊醫師有注意病人血壓131/81毫米汞柱，心跳每分鐘77下在正常範圍；同時理學檢查（包含神經學檢查）並無異常，之後給予症狀治療之藥物。莊醫師對病人之診療符合醫療常規，難謂有疏失之嫌」，鑑定報告係依門診病歷作出判定，判定再審被告莊家俊並無疏失，又鑑定報告自始並未記載莊家俊有進行用聽診器，或做電腦斷層、照X光等檢查，再審原告主張該鑑定報告認定再審被告於診治黃楷智時有作上開檢查云云，核與事實不符，並無可採。

③綜上，再審原告主張原確定判決有錯誤引用鑑定報告採證違法未適用自認法則之違法云云，尚非可採。

⑶就消極未適用侵權行為法則部分：原確定判決既認定再審原告主張再審被告莊家俊執行醫療行為有違反醫療常規之事實，無法證明屬實（原審判決第17頁、本院判決第7-8頁），因而未適用侵權行為之規定，判決命再審被告連帶賠償其等損害，於法並無不合。再審原告主張確定判決有消極未適用侵權行為法則之情形，此部分主張，亦無足採。

㈢民事訴訟法第492條第1項第11款(現行第496條第1項第13款)所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由(最高法院29年上字第1005號民事判例意旨參照)。本款所謂證物，專指物證而言，不包含人證在內。當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任。又此項證物以如經斟酌可受較有利之裁判者為限。此係指從該證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言，亦即如經斟酌該證物，原確定判決即可能對再審原告有利。

⑴再審原告主張其發現之新證物，乃臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長108年度上聲議字第873號命令，核該命令主要內容：「…成大鑑定報告係依據不實之診療記載為鑑定，被告應有為不實之病歷記載以掩飾其診療失誤之動機，…嘉義醫院對電腦系統何以會自行帶出前次同科資料之函覆，內容語焉不詳，且醫院本身為法律上利害關係人，為查明真相，應會同聲請人協同電腦管理專家，到嘉義醫院現場操作還原醫師病歷製作系統，查證被告記載及調取黃楷智病歷數位軌跡，始可昭折服」（本院卷第91-93頁）。

⑵依上開命令之主要內容觀之，該命令係指示其所屬嘉義地方檢察署再為偵查之重點及方式。事實上，嘉義地方檢察署依上開命令重就上開各點詳為調查後，仍為不起訴處分（108年度偵續字第50、51號），再審原告聲請再議，亦經臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回再議確定，有該署108年度上聲議字第1923號處分書可按（最高法院108年度台上字第2766號卷第87頁）。況且，上開命令之內容，係著重於病歷之記載有無不實之刑事責任問題，並非針對醫療疏失有所指示，該命令從形式上觀之，尚不足使本院據以為更有利於再審原告之判決。

㈣綜上，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為不足採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。