臺灣高等法院 臺南分院九十年度勞上易字第二號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度勞上易字第二號

上訴人

甲○○

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十九年十

二月二十六日八十九年勞訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十一萬一千八百五十二元，及自起訴狀送達之翌日起，至清償日止，按年息百之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）查上訴人於八十九年十月十五日載客結束後，即於同事戲言載幾隻豬後，同年月十六日公司之站長即向上訴人說董事長對其相當生氣，並告知應向董事長解釋此事。然當日上訴人載客至晚間十點多，隔日即十七日早班結束回家後，站長又打電話至上訴人家中，要上訴人去向董事長說明，因此上訴人即至被上訴人之法定代理人之辦公室。至辦公室後，法定代理人相當生氣即罵上訴人，上訴人知其生氣也不願再觸怒法定代理人而頭低低聽其訓示，其中法定代理人語氣不悅的問：「阿崑你為什麼說客人是豬？」，上訴人解釋說「當時是曹永強問我載客情形好嗎？我說：哪有，收百餘元載二、三隻豬，並不是故意向乘客指其為豬．．．。」，法定代理人即拍桌向上訴人說你被解職了，並趕上訴人離開，上訴人根本無辯解之餘地，公司同事溫智華即進來向上訴人說：「阿崑你先出去。」，上訴人即出去，翌日上訴人即由同事邱神德告知解職公告貼出一事，在此之前均未接獲或見到任何記過之通知或公告，此為事發之經過。非如被上訴人所主張，故意面對乘客指其為豬，或對被上訴人之法定代理人有任何侮辱之事，就該二節顯然被誇張及曲解，特此說明。

（二）次查上訴人並未故意侮辱乘客為豬一事，有上訴人於證人曹永強於八十九年十一月二十三日之對話「我不是告訴你，收一百多塊，載二三隻豬，對不對？」、「對啊，我只說這樣而已，又沒說什麼事，對不對？」，「對啊，沒啊。」，有已呈之錄音帶譯文可稽。而該錄音之真實性，業經證人曹永強於九十年三月三十日證實為真正，應可採用。

（三）另原審採用證人曹永強、邱神德、柯朝、溫智華、卜敏義、邱馨頤等人之證詞認定上訴人確有故意指乘客為豬，及對公司法定代理人有重大侮辱一事。然證人之證詞互有矛盾，且證人之公正性值得懷疑，實不能以有瑕疵之證詞，認定上訴人有被上訴人所指之情事，說明如下：

㈠查證人柯朝於八十九年十一月二十三日稱：「（問：你有無乘坐被告的車子？）有，那天他說等一下要載豬，當時有一位同事告訴他飯多吃一點，話少說一點，我剪票過去之後，剛好旁邊有一位同事說被你猜中了，原告說一定就是這樣子，後來我坐到朴子，隔天我打電話向公司反應。」。證人邱神德於八十九年十二月十四日稱：「（問：八十九年十月十五日原告是否與乘客有口角？）那天他是八點十五分的車，我是八點十分的車，那天他說載一隻豬，又要再載一隻豬回去，這兩句話是連續說的，我叫他飯多吃一點，話少說一點，我就去吃飯了，後來他再說什麼話我就不知道了，他那些話我不知道是針對哪些人說的。」。證人曹永強於該日稱：「（問：八十九年十月十五日那天原告有無對乘客說什麼？）那天我有問原告載客如何，他說收了壹佰多元，載二、三隻豬，後來他指一位老先生說這一隻等一下也要坐我的車，後來邱神德有告訴他說飯多吃一點話少說一點，原告接著要找我要去吃早餐，我說吃飽了，接下來的事我就不知道了。」。查上訴人果如證人等稱明指乘客柯朝為豬，何以證人等對於當時之描述有所出入，如前述證人柯朝指稱上訴人當天先是說等一下要載豬，等其剪票過去後，旁邊有一位同事說被猜中了，上訴人才說一定就是這樣；然證人邱神德卻稱，那天他說要載一隻豬，又要再載一隻豬回去，就兩句話是連續說的；證人曹永強說上訴人說載二、三隻豬，後來他指一位老先生說這一隻等一下也要坐我的車。查證人邱神德與柯朝所述中間有間隔剪票之時間不符，且三人所指述之言語與情節亦不相同，何能以此互有矛盾的證詞認定上訴人有明指證人柯朝為豬。

㈡再查，上訴人當時根本不知證人柯朝在旁等車，且會聽到上訴人與同事之玩笑話，可能在此之情況下，證人心中對上訴人之玩笑話即生不滿，可能亦認為上訴人在對其影射，而對號入坐，實非上訴人真明指其為豬，因此證人柯朝之證詞難免會失真，不能以此即認定上訴人確實有所指。

㈢又查證人卜敏義於八十九年十一月二十三日稱：「（問：你們公司有無找你們談話？）八十九年十月十七日那天我有聽到董事長質問原告為什麼說乘客是豬，原告確實有說：那些外省老芋頭都是豬，其他的話很大聲，我本身是外省人我聽不太清楚。」證人溫智華稱：「那天原告不滿公司的處分，我的位置可以看到董事長辦公室，董事長辦公室沒有關，那天原告到董事長辦公室指稱八十九年十月十五日那天載客的那人就是豬，之前也有載過七、八個外省老芋頭也是豬，我就進去把他拉出來叫他不要說了，原告確實有對董事長說這件事情若不處理好不放過他，董事長處分他會沒完沒了，又說要與投訴人對質，最後是我進去把他拉出來。」；證人邱馨頤稱：「那天原告有到公司找董事長，我有聽到原告說他所載的人整車都是豬，我又聽到董事長向他說要以客為尊，叫他出去，我只有聽到這部份，我就跑回我的辦公室，我是跑到董事長辦公室外面聽而已，沒有進去，我只有聽一段，沒有全部聽到。」。查證人卜敏義、溫智華、邱馨頤等人對於上訴人於被上訴人法定代理人辦公室所說之言互有矛盾，卜敏義指上訴人稱「那些外省老芋頭都是豬」，溫智華指上訴人稱「那天載客的那個人就是豬，之前也有載過七、八個外省人老芋頭也是豬」，證人邱馨頤指上訴人稱「所載的人整車都是豬」，顯然證人所述並非真實，或者斷章取義，已失當時真意。且證人卜敏義亦述其是外省人聽不太懂上訴人與法定代理人講什麼，證人邱馨頤亦表示所聽到只是其中之片斷，既證人對於上訴人與被上訴人法定代理人之對話並未從頭聽到尾，甚至對於所用之言語有語言上之障礙，何以能以其所截之支字片語即認定上訴人事發當時即明指乘客為豬，甚至與法定代理人談話時仍無悔意，因此前揭證人之證詞應不足為證明。另證人溫智華證述上訴人向被上訴人之法定代理人指稱這件事若不處理好不放過他，董事長處分他會沒完沒了等語。查證人溫智華當日作證時先稱，他上訴人很大聲對董事長，要與投訴人對質，後經被上訴人向其問稱是不是說要與董事長沒完沒了，其方稱是，顯然證人附合被上訴人之說明，且為其斷章取義及誇大之詞，因此不能以證人之證詞即認定上訴人有對被上訴人之法定代理人有重大侮辱。

㈣又即或認定上訴人確實有向被上訴人宣稱要與其沒完沒了，然此種語言應表示其會為其權益爭取倒底，實看不出對被上訴人法定代理人重大侮辱可言。蓋所謂侮辱應指因上訴人之言論致使他人對被上訴人之法定代理人產生負面之評價，故而上訴人即或有證人所述之言詞，亦與侮辱有別，更遑論重大。

㈤末證人曹永強等人均為被上訴人在職之職員，其所為之證詞難免會有所偏頗，故應嚴格認定證人等之證詞。

（四）又被上訴人主張於同年月十六日以便條對上訴人記一次大過，於同年月十八日記一次大過解職，果如被上訴人於十六日確實因上訴人指乘客為豬記一大過，何以未向被上訴人發出記過通知或貼出公告。又十八日之解職，如因上訴人向被上訴人之法定代理人有重大侮辱之事又記一次大過而解職，何以該公告上完全未記載上訴人係因記二大過解職，因此被上訴人稱上訴人係因記二大過解職應非真實，且該便條等可能為事後制作，不能作為認定上訴人被記二次大過解職之證據。

（五）再查上訴人於記過之便條上載上訴人「至董事長辦公室咆哮．．．語意傲慢．．．藐視長官，行為惡劣．．．」等詞，描述上訴人當日至董事長辦公室之態度不佳，均未提及有對法定代理人侮辱之事。且八十九年十月十八日解職之通知書上載「八十九年十月十五日早上八點十分於嘉義總站公然辱罵藐視乘客，事後毫無悔意」。果如上訴人真有對法定代理人重大侮辱，何以前揭文書上均無記載對法定代理人侮辱之事。另證人溫智華稱於原審表示上訴人要與被上訴人之法定代理人「沒完沒了」之意，係指上訴人不服該處分，並無恐嚇之意，就該部份有已呈之錄音譯文可稽。該錄音確為證人溫智華與上訴人之談話，已經證人溫智華證實，可證上訴人對於被上訴人之法定代理人並無侮辱或恐嚇之情事，至於證人溫智華稱有聽到上訴人說「你要給我一個交待，否則我就不要算了（台語）」，也不知道是否有恐嚇之意，其既然不知是否有恐嚇之意，何以能單憑其證言，即認定上訴人有恐嚇或侮辱之情事。可見被上訴人指稱上訴人對法定代理人有重大侮辱之情事為事後誇大渲染之詞，實不足採信。

（六）按勞動契約之終止制，乃使契約當事人脫離此繼續性債之關係的拘束，賦與其調整與因應勞力市場之機會，就其性質言，不外為契約自由原則之一種表現，然在雇主終止勞動契約即解雇時，不無予以限制之必要，此於學說及實例上乃有所謂「解雇之最後手段性」原則產生，為控制雇主解雇權之利益衡量之原則。從文義言，所謂解雇之最後手段性，係指解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，換言之，雇主對勞工之本已有之懲戒處分，例如警告、申誡、記小過、記大過、拒發獎金、扣薪或不予升遷，與解雇相比，一般而言，自屬對勞工權益影響較輕之措施，雇主一方面既有為上述懲戒處分之權限，則在勞工有違紀違約行為時，雇主原則應優先考慮此等措施以避免逕為解雇。再按勞動基準法第十二條第一項第四款所定：違反勞動契約或工作規則，情節重大者，其之所謂「情節重大」，固為不確定之法律概念，惟參照勞動基準法有關規定，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終結勞動關係權利之必要，如未導致勞動關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解雇之正當利益。易言之，於判斷雇主之解雇權之行使是否合法而正當時，援引最後手段性之原則，無寧為一重要之判斷標準，如此方能妥當兼顧勞、雇雙方與社會整體之需求，此有原審所呈之台北地方法院八十七年度勞訴字第六十七號民事判決可資參考。綜前所述，上訴人違反工作規則之情節並非重大，為其他懲戒處分如警告、申誡、記過、扣發獎金，即可達到維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生，所以被上訴人之解僱與解僱之最後手段性原則有違，應非適法。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提錄音帶及其譯文各一件為證，並聲請再訊問證人曹永強、溫智華。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）查被上訴人係客運公司，以載運乘客為主要業務，且嘉義市政府、嘉義縣政府分別與被上訴人公司訂立優待資深國民及殘障朋友免費搭乘客運汽車之合約，就六十五歲以上資深國民等免費搭乘客運汽車，並由嘉義市政府、嘉義縣政府補助，被上訴人公司曾接獲嘉義市政府八十九年四月十九日八九府社福字第二六五０四號函稱：民眾反應司機服務態度不佳，應提昇服務品質等語，故被上訴人公司於八十九年五月二日000000000號發函各站公告對於資深國民乘車應和顏悅色歡迎，不得服務不佳在案。上訴人既受僱為客運司機，自應本忠誠義務而執行職務，竟辱罵乘客，自有影響被上訴人公司之營運。

（二）上訴人於八十九年十月十五日早上八時十分於嘉義總站駕駛被上訴人公司之公車擬前往朴子等候乘客上車之際，適同事司機曹永強詢問上訴人乘客有幾人？上訴人竟稱「有幾隻豬」之事實，經證人柯朝、卜敏義、曹永強、邱神德、邱馨頤、溫智華等人在原審證述屬實。證人柯朝證稱：「問：有無乘坐被告的車子？答：有，那天他說等一下要載豬，當時有一位同事告訴他飯多吃一點，話少說一點，我剪票過去之後，剛好旁邊有一位同事說被你猜中了，原告說一定就是這樣子，後來我坐到朴子，隔天我打電話才向公司反應。原告是我上車前，是他入站在等乘客時說的」；證人卜敏義證稱：「八十九年十月十七日那天我有聽到董事長質問原告為什麼說乘客是豬，原告確實有說：那些外省的老芋頭都是豬」；證人曹永強證稱：「問：八十九年十月十五日那天原告有無對乘客說什麼？答：那天我有問原告載客如何，他說收了一百多元，載二、三隻豬，後來他指著一位老先生說這一隻等一下也要坐我的車，後來邱神德有告訴他說飯多吃一點話少說一點，原告接著要找我去吃早餐，我說我吃飽了，接下來的事我就不知道了」；證人邱神德證稱：「問：八十九年十月十五日那天原告是否與乘客有口角？答：那天他是八點十五分的車，我是八點十分的車，那天他說載一隻豬，又要再載一隻豬回去，這兩句話是連續說的，我叫他飯多吃一點，話少說一點，我就去吃飯了，後來他再說什麼話我就不知道了，他那些話我不知道是針對哪些人講的，那一趟他載多少人我不知道」；證人邱馨頤證稱：「問：八十九年十月十七日原告到你們公司做什麼事情你知否？答：那天原告有到公司找董事長，我有聽到原告說他所載的人整車都是豬」；證人溫智華證稱：「那天原告到董事長辦公室指稱八十九年十月十五日那天載客的那些人就是豬，之前也有載過七、八個外省人老芋頭也是豬」等語，互核證人所述指稱上訴人侮辱乘客為豬之事實，大致吻合，自堪採信。且上訴人亦因此一行為，經被上訴人公司以上訴人於公共站場公然辱罵乘客為豬致乘客不滿而投訴為由，記大過一次之事實，亦有在原審提出之被上訴人公司簽影本可證。足見上訴人確有於公共車站場所指摘乘客為「豬」之污蔑行為，而上開之行為足以構成對乘客人格尊嚴之嚴重詆毀與不敬。原判決引用工作規則第九條第一項第十五款不當行為導致嚴重不良結果者，亦得終止僱用關係。查本案發生後，被上訴人又接獲嘉義縣政府九十年五月十日九十府社福字第五一六二九號函稱：民眾反應司機對乘車老人服務態度不佳，口出穢言，有辱老人尊嚴，必要時應予以行政處分等語，足見本件導致不良後果，如不予解職，公司實難以營運。

（三）按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為；違反勞動契約或工作規則情節重大者，得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第十二條第一項第二款、第四款定有明文。又依據被上訴人公司工作規則第九條第一項第二款對於本公司負責人有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，並不以情節重大為必要（最高法院八十四年度台上字第九四六號判決參照）；另同條第一項第十二款侵占公款公物者、第十五款不當行為導致嚴重不良結果者，得不經預告期間終止僱用關係，不發給資遣費。

㈠重大侮辱行為部分：上訴人於八十九年十月十七日董事長當面告誡不可辱罵乘客是豬，仍一再堅持，藐視長官，並大聲咆哮，再被記大過一次予以解職之事實，經證人卜敏義在原審證稱：「八十九年十月十七日那天我有聽到董事長質問原告為什麼說乘客是豬，原告確實有說：那些外省的老芋頭都是豬．．．」；證人溫智華證稱：「問：八十九年十月十七日那天發生何事？答：那天原告不滿公司的處分，我的位置可以看到董事長辦公室，董事長辦公室沒有關，那天原告到董事長辦公室指稱八十九年十月十五日那天載客的那些人就是豬，之前也有載過七、八個外省人老芋頭也是豬，我就進去把他拉出來叫他不要說了，原告確實有對董事長說這件事情若不處理好不放過他，董事長處分他會沒完沒了，又說要與投訴人對質，最後是我進去把他帶出來」等語，於本院供稱「上訴人訴人進入董事長辦公室，在辦公室內跟董事長談話很大聲兩人發生不愉快，後來董事長打內線電話叫我進去把上訴人叫出去」等語，設若上訴人未大聲咆哮，何以被拉出董事長辦公室，甚至公司代表人即時簽呈再記大過一次，並予免職，其接續之各個行為，如未使公司代表人受到人格上重大之侮辱，何以採取如此措置？且勞工對於雇主重大侮辱行為，並不以情節重大為必要，已如前述，況上訴人侮辱乘客在先，又不聽勸告，甚至在董事長辦公室咆哮，最後被拉出去，如謂非情節重大，孰能置信？顯違反一般客觀經驗法則。又據被上訴人公司代表人在本院供稱：「上訴人態度不好，很大聲，讓我心理很不好受，在我辦公室一直說對方如果沒出來作證，就不會讓公司『煞』（台語，算了之意）」，參照證人溫智華前述「上訴人確實有對董事長說這件事情若不處理好不放過他，董事長處分他會沒完沒了」等語，應屬於對公司代表人之恐嚇危害行為，使公司代表人心生畏懼，其嚴重性大於重大侮辱，依舉輕明重原則，恐嚇危害行為不以明文規定於工作規則，但已涵蓋在內，否則解釋契約將違反經驗及論理法則。另上訴人之辱罵乘客及侮辱長官，係屬接續行為，二種行為可單獨構成解職之原因，故第一次辱罵乘客，記大過一次，第二次侮辱長官，再記大過一次，因工作規則第九條第十款：積滿二大過者，即得終止僱用關係之規定，上訴人主張以警告、申誡．．．即可達到維護工作場所之紀律，不必即時解職云云，應無可採。

㈡侵吞票款部分：

⑴被上訴人公司對於上訴人之獎懲通知書上提要欄記載：「駕駛員甲○○乙員，嚴重違反工作規則並造成公司形象與信譽受損，予以解職以儆效尤。」，而按吃票行為係屬工作規則第九條第十二款，且屬勞動契約之內涵，自屬嚴重違反工作規則，雖在獎懲事由欄未予明示吃票行為，但應包括在違反工作規則內，故被上訴人以吃票行為終止僱用契約，並無不當。另依勞動基準法第一條「本法未規定者，適用其他法令」之規定，被上訴人法定代理人適用一般民法，為終止僱用關係之意思表示，於法並無不可。添⑵被上訴人係客運公司，票款為公司之營業收入，自不得侵占，而有害於公司之營運，且上訴人曾書立駕駛人員切結書表示任職期間絕對遵守公司規定，如有吃票、違規行為，願接受法律制裁，有在原審提出之切結書可稽。乃上訴人曾於八十七年十月十一日、八十八年一月十八日、八十八年九月四日、八十八年十月十一日、八十八年十一月十八日、八十九年二月二十四日、八十九年九月二十四日多次因舞弊吃票，遭被上訴人公司稽查而罰款之事實，為上訴人所自認，並有原審提出之稽查單影本可證。而依工作規則第九條第十二款規定，侵佔公款公物並無須於知悉其情形之日起三十日內終止僱用關係之必要。

（四）原判決引用之證人卜敏義、曹永強、邱神德、邱馨頤、溫智華係被上訴人公司之員工，僅敘述所聽聞之事實，與上訴人並無嫌隙，亦無迴護被上訴人必要。況查，上訴人指摘證人等供詞互相不符，或描述有所出入等等，而主張證人之證詞不足採，但並未能提出相當之證明，且證人之證詞並不違背一般經驗法則，上訴人對於原審依職權採證之範圍肆意攻擊，不足採信。

（五）被上訴人係依工作規則第九條第一項第二款對於本公司負責人有重大侮辱之行為者、第十二款侵占公款公物者、第十五款不當行為導致嚴重不良結果者，以及勞動基準法第十二條第一項第二款對於雇主．．．實施暴行或有重大侮辱之行為者、第四款違反勞動契約或工作規則，情節重大者，為對上訴人解職之依據，已如前述，且在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞動基準法第七十條訂定之工作規則為必要，故將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者，併列為得不經預告終止契約之情形為請求之原因（參照最高法院八十六年度台上字第三五三號判決）。

三、證據：除援用第一審所提證據外，再提出獎懲通知書、合約書、嘉義縣政府九十年五月十日函等影本為證。

理由

一、按請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告於第二審為訴之變更或追加，無庸經過他造之同意，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件上訴人於第一審原先位聲明請求被上訴人應給付伊資遺費七十八萬零一百五十一元及其法定遲延利息，備位聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被上訴人應給付伊薪資三萬一千七百零一元及其法定遲延利息，原審為其全部敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院言詞辯論時撤回備位聲明部分之請求，並基於兩造間原有之僱傭關係追加被上訴人應給付伊終止勞動契約前之薪資連同原先位聲明部分之資遣費，合併請求被上訴人應給付伊八十一萬一千八百五十二元及其法定遲延利息，該項訴之變更及追加部分，與其於原審以備位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在之基礎事實相同，依前揭法律規定，無庸經過被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：伊自七十一年起於被上訴人公司擔任司機一職，平日工作勤奮，謹守崗位，八十九年十月十五日載運客人結束後，因訴外人曹永強詢問載客人數，伊向曹永強戲稱「有幾隻豬」，未料有客人聽聞心生不滿向被上訴人投訴，被上訴人之法定代理人乙○○不聽伊之解釋，即於同月十八日以伊公然辱罵藐視乘客，事後毫無悔意為由，將伊解職。然伊上開言語僅為同事間之談笑言詞，並非對乘客所言，實為無心之過，與勞動基準法第十條所規定違反勞動契約或工作規則情節重大者有間，且不符「解雇之最後手段性」之原則，是被上訴人之解雇並不合法，其無故任意發佈解職通知書終止與伊之僱傭關係，嚴重侵害伊之權益，令伊之工作權及人格權均處於不穩定之狀態，已嚴重違反勞動契約及勞工法令之規定，伊爰依勞基法第十四條第六款「雇主違反勞動契約，或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。」之規定，以本書狀為終止雙方勞動契約之意思表示，依勞基法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，求為命被上訴人應給付伊資遺費七十八萬零一百五十一元，及自八十九年十月十八日伊被解僱時起至八十九年十一月九日伊終止契約時止之薪資三萬一千七百零一元（合計八十一萬一千八百五十二元），並均加計自訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

三、被上訴人則以：上訴人於八十九年十月十五日八時十分許，在嘉義總站駕駛公車擬前往朴子等候乘客上車之際，適有同事司機曹永強詢問上訴人乘客有幾人？上訴人竟稱「有幾隻豬」，被上訴人知悉上情後，即於八十九年十月十六日批示記大過一次，並由董事長於八十九年十月十八日當面告誡上訴人不可辱罵乘客是豬，然上訴人竟藐視長官，並大聲咆哮，毫無悔意，故再記大過一次，且上訴人自八十七年十月至八十九年十月間曾被稽查組查獲「吃票」而被處罰款之情形有七次之多，違反工作規則影響營運，欠缺忠誠義務，被上訴人依工作規則第九條第一項第二款對於本公司負責人有重大侮辱之行為者、第十二款侵占公款公物者、第十五款不當行為導致嚴重不良結果者及勞動基準法第十二條第一項第二款對雇主有重大侮辱行為、第四款違反勞動契約或工作規則情節重大者，得不經預告終止勞動契約之規定，將上訴人解職，應屬合法。又上訴人係於七十一年八月十六日到職，八十九年十月十八日離職，任職期間為十八年二個月又二天，非上訴人主張之十八年二個月又二十八天，另上訴人係於八十九年十月十八日離職，其最近六個月薪資應自八十九年四月十九日至八十九年十月十八日止，其薪資給付中之無脫班獎金、加勤津貼，因非經常性給與，依照勞基法第十條第二款規定，不得列入工資計算，故上訴人離職前六個月平均薪資僅為二萬九千九百零二元，亦非上訴人所主張之四萬二千七百四十八元等語，資為抗辯。

四、上訴人主張其自七十一年間起受僱於被上訴人公司，擔任司機之職務，於八十九年十月十八日遭被上訴人以「八十九年十月十五日早上八點十分於嘉義總站公然辱罵藐視乘客，事後毫無悔意」為由解職之事實，有其提出之被上訴人公司奬懲通知書影本可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至於上訴人主張其僅於同事曹永強詢問載客人數時，向曹永強戲稱「有幾隻豬」，並非有意辱罵藐視乘客，被上訴人將之解職，不符合「解雇之最後手段性」之原則等情，則為上訴人否認，是本件兩造所爭執者，僅為被上訴人前揭解職事由是否屬實，被上訴人依據上開事由不經預告即終止雙方之勞動契約是否合法等項。

五、查上訴人於八十九年十月十五日早上八時十分於被上訴人之嘉義總站駕駛公車擬前往朴子等候乘客上車之際，適同事司機曹永強詢問上訴人載客人數？上訴人竟答「有幾隻豬」之語，此為其自承之事實，當時在場者除上訴人與曹永強外，尚有乘客柯朝及另一司機邱神德，其中柯朝於原審證稱：「（問：有無乘坐被告的車子？按該被告實為原告即上訴人之誤）有，那天他說等一下要載豬，當時有一位同事告訴他飯多吃一點，話少說一點，我剪票過去之後，剛好旁邊有一位同事說被你猜中了，原告說一定就是這樣子，後來我坐到朴子，隔天我打電話才向公司反應。」「原告是我上車前，是他入站在等乘客時說的。」等語（見原審卷第三十一頁以下），邱神德證稱：「（問：八十九年十月十五日原告是否與乘客有口角？）那天他是八點十五分的車，我是八點十分的車，那天他說載一隻豬，又要再載一隻豬回去，這兩句話是連續說的，我叫他飯多吃一點，話少說一點，我就去吃飯了，後來他再說什麼話我就不知道了，他那些話我不知道是針對哪些人講的，那一趟他載多少人我不知道。」等語（見原審卷第九十三頁以下），核與證人曹永德證稱：「（問：八十九年十月十五日那天原告有無對乘客說什麼？）那天我有問原告載客如何，他說收了壹佰多元，載二、三隻豬，後來他指著一位老先生說這一隻等一下也要坐我的車，後來邱神德有告訴他說飯多吃一點話少說一點，原告接著要找我要去吃早餐，我說我吃飽了，接下來的事情我就不知道了。」等語（見原審卷第九十四頁以下），大致相同，堪認上訴人當時確有公然藐視乘客為豬，並為乘客柯朝親聞之事實。上訴人雖指前揭證人所述情節相異，甚或矛盾，其中柯朝因無意中聽到上訴人之戲言，心生不滿，所述誇大，證人曹永強、邱神德均為被上訴人在職之職員，所證難免偏頗，並提出其與曹永強之談話錄音帶及其譯文等為證，惟前揭證人除柯朝外因與上訴人先後個別交談，所處時空並非全然相同，敘述當時情景自無法完全相同，而柯朝為被影射之當事人，其處境及感受均與同時見聞之第三人亦有不同，若干細節認知上之差異，在所難免，自難以其彼此間之差異，即認彼等所證均為虛構，又上訴人所提出之錄音帶及其譯文，係於對方不知情之情況下錄製，其內容多為上訴人設題並引導對方回答，以證人邱神德、曹永強均為上訴人之同事，彼此並無仇怨，在不知柯朝已出面舉發上訴人之情況下，順從上訴人之語意與之交談，人情上應可理解，實不能以該附和上訴人之私人談話內容，作為認定本件事實之依據，況上訴人若未公然藐視乘客為豬，何以候車之柯朝得以聽聞並舉發，其以證人邱神德、曹永強所證偏頗、柯朝所述誇大，否認其有公然藐視乘客為豬之事實，尚非可取。

六、次查上訴人前揭於八十九年十月十五日早上八時十分於被上訴人之嘉義總站駕駛公車擬前往朴子等候乘客上車之際，公然藐視乘客為豬之事實發生後，被上訴人接獲投訴，本擬將上訴人予記大過一次之處分，此有被上訴人所提出之簽呈影本可稽（見原審卷第四十五頁），惟於八十九年十月十八日上午由被上訴人之法定代理人當面向上訴人告誡時，上訴人並未及時更正其錯誤之觀念，仍稱其所載之客人為豬，此經當時在場之證人卜敏義、邱馨頤、溫智華等人於原審證述屬實，其中卜敏義證稱：「八十九年十月十七日那天我有聽到董事長質問原告為什麼說乘客是豬，原告確實有說：那些外省的老芋頭都是豬。」，邱馨頤證稱：「（問：八十九年十月十七日原告到你們公司做什麼事情你知否？）那天原告有到公司找董事長，我有聽到原告說他所載的人整車都是豬，我又聽到董事長向他說要以客為尊，叫他出去，．．．」，溫智華證稱：「那天原告不滿公司的處分，我的位置可以看到董事長辦公室，董事長辦公室沒有關，那天原告到董事長辦公室指稱八十九年十月十五日那天載客的那的人就是豬，之前也有載過七、八個外省人老芋頭也是豬，我就進去把他拉出來叫他不要說了，原告確實有對董事長說這件事情若不處理好不放過他，董事長處分他會沒完沒了，又說要與投訴人對質，最後是我進去把他帶出來。」等語（以上均見原審卷第三十二頁至第三十四頁），所證大致相符，上訴人雖以上開證人所述均為斷章取義，已失當時真意，且卜敏義亦述其是外省人聽不太懂上訴人與法定代理人講什麼，邱馨頤亦表示所聽到只是其中之片斷等情，抗辯其當時僅係向被上訴人之法定代理人解釋其非故意指乘客為豬而已，惟證人等與上訴人素無仇怨，若非彼等親聞，衡情不致誣攀，且聽聞他人對話，除重點外，礙於各人之理解力與記憶力，細節部分必無法全然一致，自不能以個別證人之不同情況，推定即為斷章取義或失真意，堪認被上訴人所為「（上訴人）八十九年十月十五日早上八點十分於嘉義總站公然辱罵藐視乘客，事後毫無悔意」之解職事由為真。

七、按於被上訴人公司服務之員工應公私分明、互相尊重人格、誠懇相處，協力達成企業經營之目的，此為被上訴人公司工作規則第三條第一款所明定，而被上訴人係以載客收取票款營生，乘客為被上訴人獲利之唯一來源，上訴人於車站公然辱罵藐視乘客為豬，事後毫無悔意，自已違反前揭「應尊重他人人格，協力達成企業經營之目的」之工作規則。次按勞工違反勞動契約或工作規則，雇主得不經預告終止契約，應以情節重大者，始得為之，此觀之勞動基準法第十二條第一項第四款規定甚明，又據被上訴人公司工作規則第九條第一項第四款之規定，員工違反勞動契約或本工作規則，得不經預告期間終止僱用關係，亦應以情節重大者為其要件，此有被上訴人公司之工作規則一本可證。是被上訴人以上訴人違反工作規則為由，不經預告，即終止雙方之勞動契約，是否合法？即應以上訴人之前開違反工作規則之事由是否情節重大以為斷。經查上訴人於公共車站場所指摘乘客為「豬」之污蔑行為，確足以對被指稱為豬者之人格尊嚴造成嚴重之損害，惟上訴人為前揭行為時，在場乘客僅柯朝一人，此觀之前揭柯朝之證言及上訴人與其同事司機邱神德、曹永強之對話內容即明，此後，上訴人即因被糾正而未向其他乘客為同一污蔑行為，是因上訴人該不當行為而受影響者，於本件解職事由而言，應僅在場之柯朝一人，尚未及於其他乘客，情節尚非重大。況按勞動契約之終止制，乃使契約當事人脫離此繼續性債之關係的拘束，賦與其調整與因應勞力市場之機會，就其性質言，不外為契約自由原則之一種表現，然在雇主終止勞動契約即解雇時，不無予以限制之必要，此於學說及實例上乃有所謂「解雇之最後手段性」原則產生，即解雇應在雇主終極、無法迴避、不得已的手段之情況下，始得為之，換言之，雇主對勞工之本已有之懲戒處分，例如警告、申誡、記小過、記大過、拒發獎金、扣薪或不予升遷等，在勞工有違紀違約行為時，雇主原則上應優先考慮此等措施以避免逕為解雇勞工，非有不解雇即無法維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生，雇主即無據以解雇之正當利益；此應為解釋勞動基準法第第十二條第一項第四款及被上訴人工作規則第九條第一項第四款規定所謂之情節重大之真意之所在。本件上訴人為前揭藐視乘客為豬之不當行為後，本應向尊嚴受創之柯朝道歉，並接受被上訴人法定代理人之糾正，其未自我檢討改正錯誤之觀念，反以不正常之族群偏見堅持其所載之乘客為豬，固應受到適當之非難，依被上訴人公司之工作規則第三十七條第六款「對主管人員態度傲慢，不服管理者，得予記過。」，或依第三十八條第八款「拒絕聽從主管人員合理指揮監督者，經勸導仍不聽從者，得予記大過。」之規定，被上訴人對於上訴人前揭違反工作規則及嗣後不聽從勸導之行為，本可合併予以為記過或記大過之處分，尚未達非予以解職不足以維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生之地步，被上訴人逕予解職，難謂適當。雖被上訴人以本案發生後，伊又接獲嘉義縣政府九十年五月十日九十府社福字第五一六二九號函稱：民眾反應司機對乘車老人服務態度不佳，口出穢言，有辱老人尊嚴，必要時應予以行政處分等語，認上訴人之事件已導致不良後果，伊得引用工作規則第九條第一項第十五款不當行為導致嚴重不良結果者，亦得終止僱用關係之規定，對上訴人予以解職云云，惟前揭嘉義縣政府函係於九十年五月十日發出，距本件上訴人於八十九年十月十五日為辱罵藐視乘客行為之時間，已在半年以上，難認兩者有何因果關係，且前揭嘉義縣政府函僅建議被上訴人對於言行不佳之司機於必要時應予「行政處分」，並非逕予「解職處分」，被上訴人援引該函以上訴人前揭對柯朝一人之偏差行為，認已導致嚴重不良後果，而主張依工作規則第九條第一項第十五款之規定終止與上訴人間之僱用關係，亦非適當。被上訴人雖又抗辯「其法定代理人於八十九年十月十八日當面告誡上訴人不可辱罵乘客是豬時，竟遭上訴人大聲咆哮，重大侮辱，並以「沒完沒了」等語恐嚇，上訴人第一次辱罵乘客，伊將之記大過一次，第二次侮辱長官，再記大過一次，依工作規則第九條第十款：積滿二大過者，即得終止僱用關係之規定，伊將上訴人解職於法並無不合；況依據被上訴人公司工作規則第九條第一項第二款對於本公司負責人有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，並不以情節重大為必要，另上訴人自八十七年十月至八十九年十月間曾被稽查組查獲「吃票」而被處罰款之情形有七次之多，則被上訴人依工作規則第九條第一項第二款對於本公司負責人有重大侮辱之行為者、第十二款侵占公款公物者、第十五款不當行為導致嚴重不良結果者，及勞動基準法第十二條第一項第二款對雇主有重大侮辱行為、第四款違反勞動契約或工作規則情節重大者之規定，不經預告終止與上訴人之勞動契約，應屬合法。」等情；惟被上訴人係以「（上訴人）八十九年十月十五日早上八點十分於嘉義總站公然辱罵藐視乘客，事後毫無悔意」、「嚴重違反工作規則並造成公司形象與信譽受損」為由將上訴人解職，此觀之被上訴人公司解職所憑之奬懲通知書記載即明（見原審卷第八頁），其於本件審理中所主張上訴人對其法定代理人有重大侮辱行為，及有侵吞票款行為，暨被記二大過等事由，因未記載於獎懲通知書上，上訴人即無法於被解職時知悉，自不能認係被上訴人於八十九年十月十八日當時據以對上訴人解職之事由，要與本件上訴人主張之被不合法解職無涉，是兩造關於上訴人是否曾對被上訴人之法定代理人有重大侮辱或恐嚇行為，及上訴人前是否侵吞票款業經罰款處分等所為之攻擊防禦方法及所為之各項舉證，本無加以審酌之必要，況上訴人對被上訴人之法定代理人究有何重大侮辱之言詞或行為，被上訴人並未詳述其內容，其法定代理人亦僅稱「（上訴人有無用何言語侮辱？）態度不好、很大聲，讓我心理很不好受。」等語（見本院卷第九十六頁），相近於前揭被上訴人公司工作規則第三十七條第六款所規定之「對主管人員態度傲慢，不服管理者」，及第三十八條第八款所規定之「拒絕聽從主管人員合理指揮監督者，經勸導仍不聽從者」之情形，與人格名譽受嚴重毀損之重大侮辱尚有區別，至於上訴人所述與公司或法定代理人「沒完沒了」之言語，依當時上訴人當面被告知已解職猶極力申辯主張自身權益之情況觀之，若未輔以其他具體之言詞或動作，僅能認為上訴人有為自己權利爭取到底之決心，尚難認為有恐嚇他人安全之含意，另被上訴人指摘上訴人侵吞票款部分，其自承上訴人係自八十七年十月至八十九年九月間為之，均經伊罰款處罰完畢，迄今顯已逾勞動基準法第十二條第二項所訂「應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」之期限，均難以作為被上訴人對上訴人解職之依據。再按依被上訴人所訂工作規則第四十二條「本公司員工獎懲由直接主管提出，送交人事部覆核，再經本公司總經理簽署，董事長核准執行。」之規定，上訴人若違反工作規則，或對長官侮辱而應予記過懲處，亦應先由其直接主管提出，送交人事部覆核，再經總經理簽署，董事長核准執行，其程序始謂合法，本件被上訴人主張其對上訴人先後記二次大過，未經前揭程序，直接由被上訴人之董事長以便條載明對上訴人解職之旨，即對外發佈，程序上不無瑕疵，是其引用工作規則第九條第十款：積滿二大過者，即得終止僱用關係之規定，主張其已將上訴人合法解職，亦不能認為適當，被上訴人前揭所辯各節，均不能認為有理由。

八、再按「雇主違反勞動契約，或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。」「第十七條規定（即雇主發給勞工資遣費如何計算之規定）於本條終止契約準用之。」，勞動基準法第十四條第一項第六款、第四項分別定有明文。本件被上訴人以「（上訴人）八十九年十月十五日早上八點十分於嘉義總站公然辱罵藐視乘客，事後毫無悔意」為由，不經預告即終止雙方之勞動契約，如前所述既不合法，其解雇上訴人使之無法繼續工作，即屬違反勞工法令，致上訴人現實無法領取勞務報酬，有損害其權益之虞，則上訴人依前揭法文規定，自得不經預告終止勞動契約，是上訴人以本件起訴書狀為終止契約之意思表示，並於八十九年十一月十八日通知到達被上訴人（有送達證書足稽），兩造之勞動契約自該日起即因終止而失效，上訴人依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，請求被上訴人給付伊資遺費，即屬有據，所應審酌者，僅其為數額而已。又「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費」「依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第十七條定有明文，其中所謂一個月之平均工資，依同法第二條第四款之定義規定，則指計算事由發生當日前六個月內所得工資總額除以期間之總日數再乘以三十所得之金額。查上訴人係於八十九年十一月十八日終止雙方之勞動契約，惟被上訴人於同年十月十八日即將上訴人解職，未給付其後之工資，故計算本件上訴人平均工資，應以被上訴人拒絕給付上訴人工資之八十九年十月十九日前六個月內所得工資總額除以該六個月期間即自四月十九日起至十月十八日止共一百八十三之總日數再乘以三十所得之金額為標準，上訴人提出其自八十九年二月起至同年十月止之薪資明細單十二紙，據以主張其平均工資為四萬二千七百四十八元，因與前開計算其平均工資所應依據之期間不合，為本院所不採。至於被上訴人提出上訴人自八十九年四月十九日至同年十月十八日止之期間內所得之工資總額明細（見原審卷第五十三頁），其期間與前開計算上訴人平均工資所應依據者相同，數額復為上訴人所不爭執，堪信為真，被上訴人雖以其中關於上訴人所領取之無脫班獎金、加勤津貼，因非屬經常性給與，依照勞基法施行細則第十條第二款規定，不得列入工資計算云云，惟按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資乃係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，至於雇主係以薪資或津貼、獎金或其他名目為之，均不影響其係屬工資之性質；上訴人所領取之無脫班獎金及加勤津貼係基於其任職司機之個別專業技術職務之對價，若達到一定之標準即可每月按月領取，屬經常性之給與，不因上訴人偶因績效不佳而無法領取而異其性質，自屬工資，被上訴人此部分非工資部分之抗辯，尚非可取。而依上開被上訴人所提出上訴人自八十九年四月十九日至同年十月十八日止之期間內所得工資相加總額應為十九萬零八百二十四元，除以該六個月期間共一百八十三之總日數，再乘以三十，所得之金額為三萬一千二百八十二元（計算式略，元以下捨棄），即為上訴人本件之平均工資數額。又上訴人係於七十一年八月十六日到職，此為被上訴人所是認之事實，至上訴人於八十九年十一月十八日終止雙方之勞動契約時止，共任職十八年三個月又二日，依首揭勞動基準法第十七條資遣費計算之標準，被上訴人應給付上訴人十八又三分之一月平均工資之資遣費，共五十七萬三千五百零三元（即31282×18＋31282×1/3＝572503）。上訴人依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，請求被上訴人給付資遺費，於五十七萬三千五百零三元之範圍內，為有理由，逾該範圍以外之請求，即屬無據，應予駁回。

九、另按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件被上訴人解雇上訴人既屬違法，於上訴人前揭為終止勞動契約意思表示之前，兩造間之僱傭關係仍然存在，而被上訴人既然公告表示對上訴人解職，顯已預示拒絕受領上訴人勞務給付之意思，又上訴人遭被上訴人非法解僱後，並未任他職支領報酬，當時自有願繼續為被上訴人提供勞務之意，堪認其已將準備給付之情事通知被上訴人，則被上訴人受領勞務已經遲延，揆諸前揭規定，上訴人無須補服勞務，仍得請求工資。是上訴人基於兩造原有之僱傭關係，請求被上訴人給付伊自八十九年十月十八日被解僱時起至八十九年十一月九日伊終止契約時止共二十三日之薪資，尚非無據，又上訴人當時之月平均工資為三萬一千二百八十二元，已如前所述，該二十三日之工資即為二萬三千九百八十二元（31282X23/30=23982，元以下捨棄），則上訴人請求被上訴人給付該數額之薪資，為有理由，逾該範圍之薪資請求，即屬無據，而不應准許。

十、綜上所述，上訴人依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，請求被上訴人應給付伊資遺費，及依原有僱傭關係請求被上訴人給付自八十九年十月十八日起至八十九年十一月九日止之薪資，於資遣費五十七萬三千五百零三元、薪資二萬三千九百八十二元，合計五十九萬七千四百八十五元之範圍內，暨自八十九年十一月十九日（即訴狀繕本送達被上訴人翌日）起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，而應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，及該部分假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回該部分之上訴。至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件認定之基礎無涉，且不影響判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官

~B法院書記官　謝淑玉