臺灣高等法院 臺南分院93年度勞上易字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　93年度勞上易字第1號

上訴人

聯州通運股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

林伯祥 律師

上一人複代理人

己○○

被上訴人

戊○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　朱立人　律師

上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國92年11月24日台灣台南地方法院92年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於94年6月14日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人自民國（下同）91年3月6日起即不符合「勞工在醫療中而不能工作」，不得請求工資補償。

⒈「勞工在醫療中而不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1項第2款固有明文，惟仍須勞工有「醫療中而不能工作」之情形，始符上開規定。查被上訴人89年5月11日駕駛聯結車工作，因疏失釀成交通事故而致職災後，當日於奇美醫院住院治療至5月31日出院，再陸續回診，期間奇美醫院90年9月20日診斷被上訴人「雙下肢」伸展、展開不完全遺有顯著運動傷害（殘廢第四級），91年5月18日治療終止，再診斷被上訴人實際僅「左髖」部分殘廢（殘廢第十三級），上開診斷已證明被上訴人無法擔任原有之司機職務，但非終身喪失工作能力。

⒉且查兩造91年8月6日於台南市政府勞資爭議調解委員會所為調解記錄已載明：「資方應依勞基法第59條規定」．．給付「療養期間」工資，該療養期間依法顯應合於「不能工作」之要件無疑。故被上訴人辯稱所謂療養係指治療與休養、上訴人同意被上訴人繼續醫療云云，即與其是否「不能工作」無關而無可採。

⒊上訴人於91年7月8日以存證信函通知被上訴人同年月11日返回上班，並通盤考量公司整體營運及被上訴人身體狀況，表示願以「司機本俸」調整被上訴人職務為室內辦公行政人員，為被上訴人於原審時所不爭執。詎被上訴人聽聞行政工作將無法以司機等級計算獎金、工作津貼，心生不滿、藉口拒絕而無故曠職。然上訴人為此通盤考量，將被上訴人之工作為適度之安排，自屬業務上之正當行為，非未提供充分工作，亦無違反誠信原則及權利濫用。而被上訴人出院後行動裕如，顯已回復一般工作能力，參照最高法院89年台上字第1783號判決意旨，被上訴人自非「勞工在醫療中不能工作」，且被上訴人拒絕返回上訴人公司工作顯有終止與上訴人勞動契約之意。

㈡被上訴人原受傷害對其工作能力之影響，依亞東醫院及奇美醫院函覆內容可知：

⒈右脛骨、右蹠骨至遲已於90年3月5日均已痊癒，且右下肢可承受載重工作。

⒉左髖骨頸骨折部分自90年3月5日後，雖亞東醫院稱：「無法看出明顯癒合，仍感疼痛」，然依奇美醫院診斷，此乃因「骨折遺留股骨頭缺血性壞死之後遺症，左髖時有疼痛現象」所致。則因被上訴人所駕駛車輛係自動排檔控制，主要僅須使用右腳即可操控，左腳為輔助操控，其駕駛工作姿勢為坐姿無須站立，如依奇美醫院診斷，被上訴人至遲應於90年3月5日即可回上訴人公司上班，並從事駕駛工作。此為被上訴人應主動告知之事項，被上訴人故意隱匿未告知，致上訴人陷於錯誤而允其繼續治療，上訴人自得依民法第92條第1項之規定，撤銷此錯誤之意思表示，爰依法表示撤銷之。

⒊詎被上訴人隱匿上情，並向上訴人佯稱仍須在家療養，無法從事駕駛工作，致上訴人不得不考量其勝任能力而主動表示將其調整為行政內勤工作，但仍願照司機底薪支付月薪。被上訴人竟悍然拒絕！

㈢上訴人在通盤考量公司整體利益、被上訴人工作情形及工作能力等情節下，將被上訴人之工作為適度安排，自屬業務上之正當行為，並非未提供充分工作，亦無違反誠信原則及權利濫用。而被上訴人出院後神智正常，行動自如，顯已回復一般工作能力，經上訴人通知上班後無正當理由卻未返回工作，參照最高法院89年台上字第1783號判決見解，被上訴人自非「勞工在醫不能工作」。

㈣則被上訴人僅得請求之醫療期間不能工作之工資補償，應自89年5月11日起至91年3月5日止，共計664日。而91年3月6日至91年11月30日期間，合計270日，被上訴人即不得請求。

㈤退言之，被上訴人能重任駕駛工作，卻隱匿不告知上訴人，且拒絕返回上訴人公司工作，顯有終止其與上訴人勞動契約之意，故兩造間之僱傭契約至多應僅存續至91年3月5日止。再退步言，縱認被上訴人拒絕返回上訴人公司工作並無終止兩造勞動契約之意，惟依民法第482條，被上訴人已回復其工作能力，無正當理由卻拒絕提供勞務予上訴人，在此情況下上訴人既未受領被上訴人給付勞務，亦無給付報酬之義務。惟原審不察，仍計算被上訴人得請領之工作補償自89年5月11日起至91年11月30日止，合計九百三十四日之療養期間工資，實有疏違。

㈥有關殘廢補償部分，承上，被上訴人並未達殘廢之程度，奇美醫院91年5月18日開立已達第十三級殘廢程度之證明，恐非可採。

㈦原審將上訴人對被上訴人附有條件之給付視為工資，不符勞基法第2條第3款「工資」要件：

⒈按雇主對勞工之給付苟不符「雇主給與」、「勞工所得工作對價」、「經常性給與」等要件，而係雇主為鼓勵或獎勵勞工工作表現，在符合一定條件下所為之給付，既附有條件，非勞工提供勞務後必然應得之對價，自不符勞基法第2條第3款、第59條第1項第2款，勞基法施行細則第31條關於「工資」之定義，而屬恩惠，此有最高法院85年度台上字第1445號判決可參。

⒉其中上訴人對被上訴人之給付項目「全勤獎金」、「交通費」、「伙食費」、「安全獎金」，係上訴人為補貼被上訴人生活支出，勉勵被上訴人不遲到、早退，安全駕駛交通工具而設之附有條件之恩惠給付。以本件為例，被上訴人因過失肇事，已有不安全駕駛之行為，倘按正常給薪情況，被上訴人根本不得領取「安全獎金」。此觀卷附台南市政府92年2月7日函覆原審第6143號函附件之上訴人公司「聯結車特別加給作業規定」即明。原審無視實際情況，將所有被上訴人領取之工資項目皆視為「工資」，顯有疏違。

⒊至於「業務抽分」、「工作津貼」等亦須符合上訴人規定之每月營業額，上訴人始依薪資、職位發放予員工，此觀被上訴人每月未必領取前述津貼，且縱有領取其金額亦非固定，即可證實。詎原審卻因上訴人對被上訴人待遇優渥，每月給予恩惠給付少則14,529元，多則高達35,417元，有背常情，即謂被上訴人所領取之全部給付皆屬「工資」，如此認定豈不罔顧上訴人用心，與政府宣導勞基法係勞工最低勞動條件，公司可增設高於勞基法所定勞動標準之給付，其立法意旨背道而馳？因此被上訴人之每日工資應依上訴人主張之1,068元，始為可採。

㈧被上訴人雖主張如原審判決所認，每日工資為1,903元，關於工資之計算，並經原審92年度南勞簡字第17號民事判決確定云云，惟其並未查究下列各項：91年7月11日被上訴人是否已回復擔任駕駛之工作能力？如已回復，而隱匿上訴人，被上訴人得否主張上訴人調整其工作條件為不合法而拒絕上班？縱認上題為否，然被上訴人已回復工作能力而隱匿不告知上訴人且不上班，上訴人於其回復能力而不上班之期間，，是否仍有給付工資之義務？

㈨本件依兩造主張之工資，則上訴人應給付之數額：

⒈依被上訴人主張每日工資為1,903元計算：

①工資補償：664（日）×1,903（元）=1,263,592元。

②殘廢補償：十三級殘廢補償：159,300元。

③兩項合計：1,422,892元，扣除已領給付800,000元及586,080元，上訴人應再給付被上訴人36,812元。

⒉依上訴人主張每日工資為1,068元（每日平均工資為1,034元）計算：

①工資補償：664（日）×1,068（元）=709,152元。

②殘廢補償：

⑴依奇美醫院回函及鈞院當庭勘驗被上訴人痊癒之結果，被上訴人並無殘廢之情事，不得請領殘廢給付。

⑵退步言之，縱認有殘廢，則依被上訴人89年5月11日職災發生前六個月之每月工資計算，被上訴人之每日平均工資為1,034元，以此計算被上訴人之殘廢給付應為93,060元。因被上訴人每月工資為32,040元，上訴人為被上訴人投保勞保每月薪資額為33,300元，是勞保局給付被上訴人殘廢給付99,900元已逾被上訴人按平均工資計算應領之殘廢給付金額93,060元，自無須再由上訴人給付其殘廢給付。

③兩項合計，上訴人僅應給付被上訴人709,152元，此顯遠低於上訴人前已給付之勞保公傷給付（586,080元）及補償金80萬元（合計1,386,080元），上訴人亦無須再為給付。

㈩上訴人之辯論意旨狀有關工資補償爭點部分主張被上訴人至遲於90年3月5日已能回復擔任駕駛之工作能力及其相關主張，主要係基於亞東醫院93年8月12日覆鈞院函文。由於該院前曾二度函覆鈞院，內容似有扞格，經鈞院再為函詢，始於93年8月12日函覆。又上訴人未於相當期日前受合法之開庭通知，當無法預期鈞院之訴訟進行程度，故無法於鈞院收受上開函文後所定之8月19日準備程序期日終結前提出本項主張，上訴人嗣於言詞辯論期日前提出，合於民事訴訟法第276條第1項第3款之規定，且已釋明，自不生失權效果。退而言之，本件亦經鈞院裁命再開準備程序，上訴人仍沿用前於93年8月30日辯論意旨狀之主張，更進而於93年10月7日再開準備程序期日中具狀請求調查證據，依民事訴訟法，言詞辯論期日經展期或再開準備程序者，並無原言詞辯論期日得遮斷前已進行準備程序之效力之相關規定，則就本件訴訟程序而言，上訴人所為主張亦均同屬於準備程序中已提出，無適用民事訴訟法第276條第1項規定而生失權效果之餘地。況被上訴人93年9月20日辯論意旨續狀中關於上訴人93年8月30日所為各項主張及攻擊防禦方法之論述，於93年8月31日言詞辯論期日當庭亦主張依上開條文為異議，則依被上訴人主張之相同理由，其於言詞辯論期日後始行提出，是否亦生失權效果？被上訴人復舉行政院勞委會82年12月18日台82勞動三字第75757號函示以為主張，惟此僅關於何謂「醫療期間」之釋義，於勞基法第59條第1項「醫療中」仍應合於「不能工作」之要件，顯屬二事，亦即勞工因遭遇職災留有後遺症需再行治療，縱可認係「醫療期間」，惟此醫療期間可否計領工資補償？仍應以不能工作者為限，始稱合法。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出最高法院89年台上字第1783號判決影本乙份、修正之工資及補償計算清單乙紙，並聲請訊問證人楊榮豐及兵松穎，及聲請本院向勞工保險局、財團法人奇美醫院、高雄市立小港醫院、亞東紀念醫院函查相關資料為證，並囑託國立成功大學醫學院附設醫院為相關鑑定。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人並未於91年5月18日終止職災療養：勞基法第五十九條療養期間之定義非限於醫院治療，尚包含休養，以回復勞工之工作能力。且被上訴人於本件勞動關係終止前（91年12月1日），仍在療養期間，且期間上訴人尚交付職災之勞保門診單予被上訴人持向醫院接受職災治療，即可證明兩造對於被上訴人工作能力之回復具有共同之期待，且上訴人同意被上訴人繼續接受職災醫療，因此該段期間仍屬調解筆錄所載療養期間。況勞基法第五十九條第二款所指勞工在醫療中不能工作，除由醫療單位認定外，亦可由雙方明示或默示約定勞工繼續醫療；且所指醫療中不能工作係指不能從事原勞動契約所約定之工作，而非指雇主欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，倘雇主欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協調（參行政院勞委會八五勞動三字第一０００一八號函）。上訴人抗辯被上訴人於療養期間尚可從事其他簡易工作並非完全不能工作，故無補償義務云云，顯然誤解勞基法第59條第2項規定。亞東醫院93年8月13日函覆表示被上訴人91年2月6日於該院最後看診日左側股骨頸骨折尚未痊癒故無法工作，僅右脛骨癒合。

㈡自勞保局93年5月5日回函之職災門診記錄可知系爭91年7月11日至11月30日期間，被上訴人並未終止治療，仍進行職災門診。而職災門診須由雇主即上訴人發給勞工保險職業傷病門診就診單始可持單進行職災門診，而非健保門診。因此上訴人對被上訴人尚未完全恢復顯然知悉，且亦同意被上訴人繼續療養。況上訴人遲至92年3月3日才將被上訴人退保，可知上訴人亦未因被上訴人拒絕其違反勞動條件之調職而解雇被上訴人。

㈢次查自奇美醫院提供之被上訴人病歷表顯示，被上訴人確有於91年7月至11月30日前仍持續療養中，並未中斷。自亞東醫院93年4月8日函覆可知，該院最後一次門診是91年2月6日，因骨折未完全癒合故無法工作且治療終止日無法評估。之後因被上訴人改到其他醫院就診，故該院並無法判知癒合情況，但可確定當時右下肢可承重，但左側股骨、頸骨骨折則尚未完全癒合，實不待言。

㈣勞保傷病給付最長僅能請求兩年，兩年期滿即需「認殘」，被上訴人於5月11日經醫療院所認定十三級殘廢。即勞保局函覆之被上訴人於89年5月14日至91年5月11日止聲請傷病給付，5月12日以後即無聲請傷病給付記錄之內容。然被上訴人因髖關節尚未痊癒之後遺症持續治療而於91年5月18日起至11月30日止以勞保職災身分門診九次，依據行政院勞委會82年12月18日台82勞動三字第75757號函示「勞工因遭遇職業災害留有後遺症，必須再行治療，且經證明確係同一傷病事故引起，具有相當因果關係者，是段工作期間自屬職業災害之醫療期間。．．」，況勞工之勞保職災門診單須經上訴人同意核發，由勞保局負擔醫療費用，且雇主即上訴人得主張抵充，是生上訴人同意勞工繼續醫療之默示意思表示合致；符合該會84年5月10日台84勞動三字第115057號函示之因職災而有繼續醫療必要之定義。

㈤又勞基法第59條所稱之醫療期間係指「醫治」與「療養」，而一般俗稱之「復健」係指後續之醫治行為。是故所謂復健期間應視為醫治期間（參照行政院勞委會76年9月24日台76勞動字第2301號函）。足證該條之醫療期間包含醫治、療養與復健等均屬之，上訴人主張該條之醫療期間必須因醫療而完全不能工作，顯不可採。

㈥上訴人於原審即自認工資補償期間為89年5月11日至91年11月30日，僅爭執工資之計算方式；於本審準備程序提出之上訴理由則主張91年5月18日起至91年11月30日止期間之補償金，承認5月18日前係工資補償期間；嗣上訴人又突然變更為爭執91年3月6日起至11月30日止期間補償金，依民事訴訟法第276條規定，均應認上訴人已生失權效果，不應許其變更爭執期間。

㈦被上訴人於91年11月30日勞動契約終止前仍持續接受治療，尚無法回復原約定之駕駛工作，為核發職災門診單之上訴人所明知，被上訴人持續治療並無任何隱匿或詐欺之行為；上訴人稱被上訴人早於91年3月5日即可從事原駕駛工作，並非事實，上訴人稱被上訴人左腳雖未癒合且時有疼痛現象但不影響右腳、只要一腳即可從事營業駕駛工作等語亦係上訴人片面之詞。上訴人主張被上訴人隱匿已完全復原之事實已構成詐欺云云均無理由；況上訴人於準備程序並未為受詐欺之主張，於辯論意旨狀始追加詐欺撤銷之意思表示，應已失權，辯論程序不得再提出新的攻擊防禦方法。

㈧被上訴人並未不願復職，上訴人雖曾通知被上訴人於7月11日返公司上班，惟當時被上訴人尚未完全復原，上訴人要被上訴人改作雜工並減薪。惟勞工受到職災後，雇主僅能於勞工喪失原工作能力之情形下強制勞工退休（尚不能不經預告資遣），不能任意變動勞工原勞動契約之勞動條件（含休假及薪資等），片面調動勞工從事職災前原工作（聯結車駕駛）以外之工作。上訴人之調職違反內政部於74年所定調職五項原則，亦即除調職係企業經營上所必須、調職期間過遠時雇主應予必要協助、調職後工作需勞工可勝任外，尚須⑴對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更⑵不得違反勞動契約（行政院勞委會85勞動二字第11252號函）。

㈨縱使上訴人有權調動被上訴人工作，亦不可不利變更勞動條件（包含休假、工時等）與薪資，訂立此原則之理由無非在於勞工非自願發生職災，而係因雇主提供勞務而發生職災之故，因此上訴人仍應依據原領薪資支薪，然上訴人卻降薪至五六成左右，被上訴人根本無法維持家計，被上訴人因而不接受雜工乙職，非無正當理由。倘上訴人對於被上訴人之正當理由不予接受而認無續聘必要，應依據勞基法第11、12條各款規定，予以解聘或資遣，或依據勞基法第六章退休規定予以強制退休，惟上訴人均未為之，且仍交付職災門診單供被上訴人繼續接受職災診療，自仍屬雇主同意員工療養之期間而應補償工資，否則該段勞動契約如何視之？

㈩惟本件上訴人仍期待被上訴人回復工作能力，故未行使終止勞雇契約關係權利以強制退休，而所謂之調職，係當雜工又減薪（僅剩原薪資五、六成左右），顯已違反勞資雙方之「原勞動契約」條件而得拒絕，被上訴人拒絕係有正當理由而非無故拒絕。綜上，被上訴人至終止契約前仍在療養期間，而得依據調解契約請求給付工資補償。退步言，縱非療養期間，亦係上訴人受領遲延，而非被上訴人無故拒絕給付，被上訴人於終止契約前仍得請求給付工資。至於上訴人引用之實務判決，該案係勞工已終止治療且終身完全喪失原工作能力而且接獲信函後未返回公司，且其新職之勞動條件須無變更，與本件之上訴人違反調職五大原則、被上訴人並未拒返公司而係回公司後拒絕不法調職與勞動條件之不利變更，且被上訴人仍繼續回公司持單診療顯無終止勞動契約之意者完全不同，該判決顯不適用於本案。上訴人未拒絕返回公司，且於上訴人通知應復職當日（7月11日）確實返回公司，並於11月30日前仍持續返公司領取職災門診單，顯見被上訴人並無終止契約之意思表示且為上訴人所明知，故上訴人主張被上訴人拒絕就任新職即等同終止契約即有誤解。上訴人調職不合法，被上訴人拒不就任新職顯有正當理由，上訴人辯稱無正當理由顯有誤解。另被上訴人為謀生確於終止兩造勞動契約約半年後認癒合情形已較好轉而於92年4月2日起受僱於尊龍客運至93年5月止，目前則受僱於正暉交通公司。但係本件起訴之後，且與本件系爭勞動契約存在期間（91年11月30日之前）並無重疊亦不相關。工資之計算：

⒈上訴理由與實務、學者見解不符，係上訴人單方片面見解，不足採信。關於本件平均工資之計算，依據勞基法第2條第1項第4款及第59條第1項第3款之規定，應為：（28,360＋49,900＋67,457＋48,897＋49,620＋62,482＋15,463= 322,179）÷182日=1,770元。

⒉兩造間關於給付資遣費事件業經原審法院駁回上訴人之上訴而告確定（原審92年度南勞簡字第17號），該案中關於平均工資之計算亦如本案原審判決所示業已確定。上訴人於本案猶爭執實無理由。

⒊依行政院勞委會對於工資之解釋及學者之見解，均認經常性給與是指制度上之經常性而非時間上之經常性，只要勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所定給與之義務，即符合經常性給與之定義。

⒋上訴人所辯不屬於工資範疇之項目，其中全勤獎金是於被上訴人出勤正常時發給；伙食費係每日65元固定發給；交通費是被上訴人上班之車馬費，只要被上訴人上班即可領取；工作津貼則審酌被上訴人之工作態度，若無脫班行為則發給；安全獎金係於被上訴人所駕駛車輛無出車禍或危險駕駛行為時發給；業績抽分是每月營業額達2千萬元發給駕駛之獎勵，凡此為上訴人已自承。故上述薪資均係以被上訴人出勤（伙食費、交通費），或出勤並達一定條件（全勤獎金、工作津貼、業績抽分），或出勤而無一定情事發生（安全獎金）始由上訴人發給，亦即被上訴人就上開薪資項目之取得，係以勞力之付出為對價，非上訴人片面給予之勉勵、恩惠。

⒌再依被上訴人所提上訴人88年11月至89年5月共計七個月之薪資明細所載，其中伙食費、安全獎金係每月領取，全勤獎金、業績抽分領取五個月，伙食費領取四個月，可見上開項目之給付在制度上有經常性，應屬經常性給與。況自88年11月至89年4月，該六項給付數額少則14,529元（88年11月），多則達35,417元（89年1月），占各該月薪資總額分別約為百分之三十四及百分之五十二．五，其所佔比例過高，若上訴人所辯可採，則被上訴人所領取之薪資，至少有三分之一為上訴人片面給予之獎勵，顯不合理。依上述，被上訴人就前述所得之領取，既係以出勤為條件，且屬制度上經常性給與，性質上自均屬工資。上訴人主張因亞東醫院於8月13日函達鈞院，又因送達問題致其無法於第一次準備程序終結前提出被上訴人詐欺及補償期間應提前至91年3月5日之主張。惟查，亞東醫院之函覆僅係以前函文內容之綜合，並無新的內容，亦非新事證，上訴人並無不可歸責而未能及時於準備程序提出之情事。況該院函稱截至91年2月6日被上訴人最後一次看診時，其左側骨股確實尚未完全痊癒，則上訴人如何由該函發現遭被上訴人詐欺？該函與上訴人之主張根本無關。被上訴人因左髖部分殘廢無法擔任原有職務，早為上訴人於原審所知，且與亞東醫院二審函覆內容並無不符，足證被上訴人主張上訴人並非遲至二審才發現被上訴人僅左肢無法工作、右肢已痊癒之事實，然於原審未提出詐欺之攻擊事項，於二審第一次言詞辯論期日前突然主張之，依民事訴訟法第447條之規定，應駁回其追加之攻擊事項。況被上訴人並無詐欺情事，此自亞東醫院與奇美醫院函覆內容可知，被上訴人於為終止勞動契約之意思表示前確實持續右下肢之治療並未中斷，且無法從事原工作。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出勞保職災門診單、勞委會對於勞基法第59條相關函釋、原審92年度南勞簡字第17號判決書、勞委會函釋與學者見解等影本各一份，及聲請本院向勞工保險局函查相關資料為證。

丙、本院依職權調閱原審92年度南勞簡字第17號全卷，及向財團法人奇美醫院、高雄市立小港醫院、亞東紀念醫院、勞工保險局、行政院勞工委員會函查相關資料，並囑託國立成功大學醫學院附設醫院鑑定相關事項。

理由

甲、程序方面：被上訴人主張「上訴人於原審自認工資補償期間為89年5月11日至91年11月30日，僅爭執工資計算方式。上訴理由則主張91年5月18日至91年11月30日止期間之補償金，承認5月18日前係工資補償期間，本院93年8月31日辯論前一日變更為爭執91年3月6日起至11月30日止期間之補償金，依民事訴訟法第276條規定已生失權效果」云云。按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。」民事訴訟法第276條固定有明文。經查本院前於93年8月19日行準備程序，兩造均未到庭，該庭期宣示準備程序終結，並通知兩造於同年8月31日行言詞辯論程序，嗣上訴人陳報因郵差送達錯誤故於同年8月19日之準備程序未能如期到庭，且卷內亞東醫院於93年8月12日始函復本院「被上訴人至遲於91年3月5日已能回復任駕駛工作」，上訴人因此無法於同年8月19日之準備程序提出上開主張，並已釋明，應不生失權效果。況本件復於93年9月23日、同年10月7日、同年10月26日、同年11月5日及94年3月24日、同年3月31日、同年5月9日行準備程序，最後則於94年6月14日始行言詞辯論程序，被上訴人此項抗辯，並無理由。

乙、實體方面：

一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人曾於91年7月16日依據勞資爭議處理法向台南市政府聲請勞資爭議調解，兩造並於同年8月6日調解成立，上訴人允諾應依勞動基準法第五十九條規定，按被上訴人之原領工資給付被上訴人療養期間工資及依其平均工資計給殘廢補償，惟應扣除勞保已領之傷病給付與殘廢給付，則上訴人本應依前開調解方案，給付被上訴人「依原領工資計給自89年5月11日起至91年11月30日止為期934日之療養期間工資1,777,402元（原領工資1,903元×934日＝1,777,402元）」及「依平均工資計給十三級殘廢補償159,300元（平均工資1,770元×60日×1.5=159,300元）」，但應扣除被上訴人實領之勞保公傷殘廢給付586,080元（第一年職業傷病給付為33,300元÷30日×365日×0.7=283,605元，第二年職業傷病給付為33,300元÷30日×365日×0.5=202,575元，十三級職業傷病殘廢給付為99,900元，共計為586,080元），然上訴人僅於91年4月18日簽發二紙面額均為40萬元合計80萬元，由第一銀行台南分行付款之支票交予被上訴人兌付，其餘尚有550,622元（1,777,402＋159,300-586,080-800,000=550,622）仍未給付，爰訴請上訴人如數給付及利息等語（原審判決被上訴人全部勝訴）。

二、上訴人則以：被上訴人自91年5月18日治療終止仍未回上訴人公司上班，經上訴人於同年7月8日以存證信函通知其於同年月11日恢復上班，被上訴人拒絕，顯有終止其與上訴人勞動契約之意，故上訴人之僱傭契約應僅存續至91年7月10日止，故被上訴人自91年7月11日起不得再請求工資補償。嗣經鈞院調取各項醫療病歷及相關病情說明後始知悉被上訴人實際上至遲於91年3月5日已回復駕駛之工作能力，爰更正主張被上訴人不能工作時間，應計算至91年3月5日為止，僅664日。而91年3月6日至91年11月30日期間，合計270日，被上訴人不得為請求。又於鈞院送請國立成功大學醫學院附設醫院鑑定後，再行更正被上訴人不能工作時期間，僅自89年5月11日計算至90年6月30日止，共為416天（本院卷第383頁、第392頁）。且其中「全勤獎金」、「交通費」、「伙食費」、「安全獎金」、「業務抽分」、「工作津貼」等六項，係上訴人對於被上訴人附有條件或須符上訴人公司規定始得給付，被上訴人未必每月領取，不符勞基法關於「工資」之要件。且查，被上訴人之每日平均工資為1,034元，依此計算殘廢給付應為93,060元，勞保局給付被上訴人之99,900元已逾上開金額，故上訴人無須再給付。再者，被上訴人89年4月份原領工資每日為1,068元，自89年5月11日起至91年3月5日止，被上訴人應領工資為709,152元，扣除被上訴人已領之勞保公傷給付（586,080元）及給付被上訴人之補償金80萬元，已逾上開應給付金額，是被上訴人提起本訴並無理由云云，資為抗辯。

三、被上訴人主張：按兩造間職災補償金爭議事件，曾於91年8月6日經台南市政府調解成立，上訴人允諾應依勞動基準法第59條規定，按被上訴人之原領工資給付被上訴人療養期間工資及依其平均工資計算給付殘廢補償金，惟應扣除被上訴人勞保已領之傷病給付與殘廢給付之金額之事實，業據被上訴人於原審提出台南市政府勞資爭議調解紀錄附於原審卷可稽（詳原審卷一第12頁）。又上訴人已給付被上訴人二紙支票共計80萬元作為職業災害補償金（發票日分別為91年5月15 日及同年6月15日，票面金額各為40萬元，付款人第一銀行台南分行），業經被上訴人兌領在案（原審卷二第165頁），為兩造所不爭，被上訴人主張上訴人應依調解方案給付被上訴人療養期間工資及依其平均工資計給殘廢補償費用及上訴人已給付職業災害補償金80萬元之事實，堪信真正。

四、本件應審究重點，在於「被上訴人每日得請領之平均工資及原領工資若干？」、「被上訴人不能工作之期間？」，爰分述之：

㈠按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：‧‧‧‧‧二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償‧‧‧‧‧。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定‧‧‧‧‧」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額‧‧‧‧‧」，勞動基準法第59條第2款前段、第3款、第2條第4款前段分別定有明文。又「勞動基準法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資」，亦為勞動基準法施行細則第31條第1項所明定。

㈡被上訴人每月原領工資若干？受傷前六個月平均工資若干？上訴人對被上訴人工資給付項目，其中「本俸」「職務加給」「技術加給」「夜勤加給」「其他應領」部分係屬工資，並不爭執。至於「全勤獎金」「交通費」「伙食費」「安全獎金」「業務抽分」「工作津貼」等六項給與，上訴人則認係上訴人對被上訴人附有條件之給付，並非經常性給與，依法不得計入工資之內云云（本院卷第29頁至第30頁），因此「全勤獎金」「交通費」「伙食費」「安全獎金」「業務抽分」「工作津貼」等六項是否係屬工資範圍，經查：

⒈所謂「工資」，依勞動基準法第2條第3款規定「謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。至於經常性之給與，依勞動基準法施行細則第10條之規定為「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。

二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。十、工作服、作業用品及其代金。十

一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」。

⒉依實務見解所謂勞基法第2條第3款規定之工資，『不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。』、『行政院勞工委員會77年7月15日台七十七勞動二字第一四○○七號函說明第二項載明：「勞動基準法第24條所稱平日每小時工資額係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。」，第3項載明：「全勤獎金如確係勞工因工作而獲得之報酬，雖每月領取數額不固定，仍屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，計算延時工資時應併入計算』、『按加班費乃雇主延長工作時而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與，性質為勞基法第2條第3款所稱工資，法律未明訂不得計入退休時計算之平均工資。特別獎金，似有績效獎金之性質，如以勞工工資達成預定目標而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬，依勞基法第2條第3款，暨施行細則第10條規定屬工資範圍，於計算退休金時應列入平均工資計算，此有行政院勞工委員會台勞動二字第○三五一九八號可按』、『交通及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付方式不同，而受影響』，此分有最高法院91年度台上字第347號、91年度台上字第1842號、93年度台上字第913號判決及行政法院78年度判字第2552號判決可稽。

⒊依上說明，「全勤獎金」、「工作津貼」、「伙食費」、「交通費」、「安全獎金」等五項，均係勞工因工作經常受領之報酬，且在一般情況下經常可以領取，屬經常性之給付，並非偶然性之給與，係屬工資，要屬無疑，原審判決認定上開給與係工資，核無錯誤。至於「業務抽分」部分，被上訴人於88年11月受領3,342元、88年12月受領4,300元、89年1月受領15,000元，89年2月受領3,297元、89年4月受領13,000元，顯見上開給付係被上訴人因工作而獲得之報酬，且僅在一般情況下經常可以領取，已形成經常性之給與，與恩惠性、獎勵性之給與有別，仍應認係工資。

⒋茲查被上訴人係上訴人公司司機，於89年5月11日駕駛聯結車發生車禍受傷，其於89年4月份原領工資共為62,482元（本俸10,000元＋職務加給5,000元＋技術加給10,000元＋夜勤津貼2,040元＋其他應領5,000元＋全勤獎金2,000元＋交通費3,882元＋伙食費1,560元＋安全獎金10,000元＋業務抽分13,000元），平均每日為2,083元（62,482÷30=2,082.7，小數點四捨五入）。至於兩造不爭執之被上訴人受傷前六個月（88年11月至89年4月）期間（原審卷一第167頁），本俸收入共58,667元（8,667＋10,000＋10,000＋10,000＋10,000＋10,000），平均每月收入9,778元；職務加給收入共29,333 元（4,333＋5,000＋5,000＋5,000＋5,000＋5,000），平均每月收入4,889元；技術加給收入58,667元（8,667＋10,000＋10,000＋10,000＋10,000＋10,000），平均每月收入9,778元；夜勤津貼收入共11,968元（1,768＋2,040＋2,040＋2,040＋2,040＋2,040），平均每月收入1,995元；其他應領收入共29,600元（4,600＋5,000＋5,000＋5,000＋5,000＋5,000），平均每月收入4,933元；工作津貼收入共3,900元（1,200＋2,700）平均每月收入650元；業務抽分共38,939元（3,342＋4,300＋15,000＋3,297＋13,000），平均每月收入6,490元；全勤獎金共10,000元（2,000＋2,000＋2,000＋2,000＋2,000），平均每月收入1,667元；交通費收入共12,059元（4,157＋4,020＋3,882），平均每月收入2,010元；伙食費共收入9,120元（1,320＋1,560＋1,560＋1,560＋1,560＋1,560），平均每月收入1,520元；安全獎金收入共58,667元（8,667＋10,000＋10,000＋10,000＋10,000＋10,000），平均每月收入9,778元（本院卷第68頁），累計被上訴人最近六個月每月平均工資為53,488元（9,778＋4,889＋9,778＋1,995＋4,933＋650＋6,490＋1,667＋2,010＋1,520＋9,778）、平均每日工資為1,783元（53,488÷30=1,782.9，小數點四捨五入）

㈢被上訴人不能工作之期間？上訴人主張被上訴人右脛骨、右蹠骨受傷，依亞東醫院之覆函，至遲於91年3月5日均已痊癒，且右下肢可承受載重工作，因此被上訴人僅得請求之醫療期間不能工作之工資補償，應自89年5月11日起至90年6月30日止，共計416日。而90年6月30日至91年11月30日期間，被上訴人即不得請求云云。茲查：本院依上訴人之聲請分向奇美醫院、亞東醫院及小港醫院調取被上訴人受傷就診之Ｘ光片後，送請國立成功大學醫學院附設醫院鑑定被上訴人不能工作期間，經該院以94年5月9日成附醫骨字第0940004246號函覆鑑定結果如下：「1、89年8月11日奇美醫院門診結束時，被上訴人應尚無法駕駛車輛，因89年9月13日在亞東醫院所照之右下肢Ｘ光片，右脛骨仍未癒合。2、90年4月2日之Ｘ光片可見到右脛骨已經癒合，至90年3月5日被上訴人右脛骨可能已癒合，應可開始接受復健，以便回去工作。3、被上訴人左側股骨頸骨折一直未癒合，左側蹠骨雖已癒合但有僵直現象，均不足以影響駕駛自動排檔車輛，故不能駕駛自排車輛之時間，大約在89年5月11日至90年6月之間．．若為駕駛自動排檔之車輛，應以90年5月到6月間起為適當，駕駛座應加高以減少左髖之疼痛。」（本院卷第374頁至第376頁），依上鑑定結果，上訴人主張被上訴人不能工作期間自89年5月11日至90年6月30日，共為416日，與本院認定結果相同，應堪採信。

五、綜上所述，被上訴人依調解契約之法律關係，得請求上訴人給付「按原領工資計給自89年5月11日至90年6月30日，共為416日之療養期間工資866,528元（原領工資2,083×416=866,528）」及「按平均工資計給十三級殘廢補償金160,470元（平均工資1,783×60日×1.5=160,470元）」，但應扣除被上訴人已領之勞保「職業傷害傷病給付」485,070元與「職業傷病殘廢給付」99,900元（勞工保險局92年3月25日保給傷字第09260181180號函，原審卷第176頁），累計上訴人應給付被上訴人金額為442,028元（866,528＋160,470－485,070－99,900=442,028）。茲上訴人已給付被上訴人80萬元，累計結果，上訴人應不必再對被上訴人為任何給付，原審判決上訴人應給付被上訴人550,622元及利息，顯有違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。

六、上訴人另辯稱本件職業災害係因被上訴人於駕車肇事之際，車速過快，未保持安全距離，竟由後方撞擊前方訴外人盈全公司所有IY-930號聯結車車尾，導致該車因受力而碰擊前方同屬上訴人所有JB-490號聯結車，則上訴人已賠償盈全公司車輛維修費82,700元、賠償貨主佳大世界股份公司貨損96,888元、被上訴人運送貨物貨損27,522元、上訴人為修復被上訴人駕駛之聯結車所支出之吊車費17,850元、維修費301,026元（未含部分工資），以上共計為525,986元，主張與被上訴人應得之賠償抵銷云云。惟查，勞動基準法第61條第2項明定：「受領補償之權利，不因勞工離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保」，此項勞動基準法第59條之補償規定，是法律強制課予雇主對勞工之補償義務，屬於無過失補償責任，且係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非屬損害賠償性質，故除了勞工保險給付部份，依據勞動基準法第59條規定可以抵充外，不得讓與、抵銷、扣押或擔保，況被上訴人之請求均遭駁回，上訴人亦無得予主張抵銷之金額。

七、有關上訴人抗辯被上訴人於91年5月8日治療終止，經上訴人通知應於91年7月11日轉任行政職務並未上班，自91年7月11日迄至91年12月1日止無故連續曠職137日期間之工資，應予扣除云云。查上訴人曾寄發存證信函請被上訴人於91年7月11日上班並轉任行政職務，而被上訴人自91年7月11日迄至91年12月1日止共137日並未上班，固為被上訴人所不爭，惟本院計算被上訴人不能工作期間僅自89年5月11日至90年6月30日止，並未將上開期間計算在內，上訴人此部分抗辯，本院自是毋庸審酌。

八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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