臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

劉 祖 烈

上訴人

劉 祖 俊

上訴人

劉 陳 媚

共同訴訟代理人

張 雯 峰 律師

複代理人

楊 漢 東 律師

複代理人

黃 曉 薇 律師

共同訴訟代理人

奚 淑 芳 律師

被上訴人

台中榮民總醫院嘉義分院

法定代理人

鄭 紹 宇

被上訴人

林 英 齡

上二人共同訴訟代理人

廖 道 成 律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人等對於中華民國96年12月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度醫字第01號），提起上訴，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院，已奉行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱行政院退輔會）核定，改制為「台中榮民總醫院嘉義分院」（下稱台中榮總嘉義分院），並自民國（下同）一○○年一月一日生效，有行政院退輔會一○○年一月四日輔人字第0000000000號函影本一份在卷可憑（見本院卷㈢第0182頁）；究其當事人之資格仍屬同一，合先敘明。

二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件於本審審理時，被上訴人台中榮總嘉義分院原法定代理人李三剛已於九十七年七月十六日卸任，由吳少白接任為法定代理人；後吳少白復於一○一年七月三十一日卸任，由鄭紹宇接任為法定代理人；並由被上訴人台中榮總嘉義分院具狀聲明承受訴訟，有其所提出之民事聲請承受訴訟狀、函文及派令影本在卷可參（見本院卷㈠第0148頁，本院101年度聲字第118號卷第2至4頁）。經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項分別定有明文。經查本件上訴人等於原審起訴時係本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係而為請求，嗣上訴本院後，雖於本院審理中另主張併依債務不履行所衍生之損害賠償請求權法律關係請求被上訴人給付，惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項仍然相同，且請求之基礎事實亦同一；至上訴人等本於請求之侵權行為、債務不履行請求權等，乃其法律上（即請求權基礎）之主張，並非訴訟標的之變更；則揆諸前揭說明，自應予准許，併予敘明。

乙、實體方面：

壹、本件上訴人等於原審起訴主張：

一、緣被上訴人林英齡為被上訴人台中榮總嘉義分院（即原嘉義榮民醫院，下同）精神科之主治醫師，上訴人劉陳媚為該醫院病患劉志堅（已往生）之配偶，上訴人劉祖烈、劉祖俊則為劉志堅之子；嗣劉志堅前於九十二年十一月二十四日赴被上訴人台中榮總嘉義分院就診，經該院精神科某黃姓醫師診斷有妄想狀態，囑其住院並安置在精神科隔離病房，並由該院醫師即被上訴人林英齡主治。而劉志堅入院時，除妄想症狀外，其生理狀況良好，行動自如；詎料入院未達一週，上訴人劉陳媚、劉祖俊先後於九十二年十一月二十九日、三十日共同前往探視時，卻發現劉志堅一直處於昏睡狀態，且出現尿床併毫無反應之情形。又當時因值寒流來襲，溫度甚低，劉志堅卻僅下半身著紙尿布，身上覆以薄被，令人不忍；上訴人劉陳媚見狀，即與上訴人劉祖俊為其添加運動長褲，惟劉志堅仍全無知覺，經家屬向值班護理人員反應，護理人員僅一再強調會給予很好的照顧，家屬仍覺得很擔心，也跟被上訴人林英齡醫師（適其值班）談論很久，他說會好好的照顧，還要求不要常常來看望；雖上訴人等憂心忡忡並再三囑託醫護人員多加注意照顧，甚至打算將劉志堅帶回照顧，惟醫護人員卻認為有能力照顧並拒絕上訴人等將之帶回；按家屬雖感憂慮，卻也只能信賴醫護人員，餘皆莫可奈何。未料上訴人劉陳媚於九十二年十二月一日上午突然接到被上訴人台中榮總嘉義分院之病危通知，表示劉志堅已呈昏迷狀態、瞳孔放大沒有生命跡象，經轉送急診室急救，嗣轉送加護病房，但劉志堅均呈植物人狀態，此後即未曾稍有起色，迄至九十三年五月二十二日過世。

二、上訴人劉祖烈本身係執業醫師，其於父親接受急救當日，即自台北趕至被上訴人台中榮總嘉義分院，其間為瞭解父親病況，曾詢問有無九十二年十一月二十九日至同年十二月一日之生命徵象記錄。嗣經當場察閱病歷，每日竟僅有一次紀錄，而當時在場之護理長及護士解釋，係因醫師沒有醫囑，故僅由護理人員每日自發性量一次血壓、呼吸及心跳，但沒有體溫紀錄等語，令熟知醫療專業之上訴人劉祖烈相當錯愕與不解。按生命徵象記錄係監控昏迷或嗜睡病人相當重要之指標，身為醫師（或醫護人員）者無不知之甚詳，然劉志堅自九十二年十一月二十八日晚間起至同年十二月一日接受急救前，因主治醫師及護理人員之疏失，根本未監控其生命徵象，以致未能適時給予妥善處置；直至上訴人等之夫（父）已無生命跡象，始進行急救，惟此際卻已經錯失搶救時機。嗣後，被上訴人台中榮總嘉義分院雖又陸續出現病患劉志堅之相關生命徵象記錄，然對照急救當時護理長及護士之前述解釋，上訴人實有充分理由，認為嗣後出現附於病歷之記錄，係屬事後所偽造者。又依醫療法第七十一條規定：「醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；‧‧。」惟上訴人劉祖烈曾於九十三年五月二十四日前往被上訴人台中榮總嘉義分院，要求依上開規定提供劉志堅之病歷複製本，然該院人員竟拒不提供，表示需掛被上訴人林英齡醫師之門診，再由林醫師判斷云云，完全無視於前開醫療法之規定。而此益徵劉志堅之病歷記錄，另有隱情。

三、又劉志堅於九十二年十二月一日轉入加護病房時，身上已有三處褥瘡，甚至已嚴重到二度左右（褥瘡分級最嚴重者為04度），顯見劉志堅於尚未轉入加護病房前，即已昏迷約三日（按醫護之常理，如僅1、2日之時間，病患應不致形成02度之褥瘡），其在昏迷期間，根本無法自行翻身，而負責照顧之醫護人員，既未曾定時將之喚醒，更未按照醫護之常理，每二小時替其翻身一次，亦足證渠等完全未將患者之昏迷現象當一回事，甚或根本不知患者業已昏迷，遑言對之採取必要之處置。此益徵該醫院醫護人員未對患者施行生命徵象記錄之事實，否則，焉有置患者長達三日處於昏迷狀態，直至無生命跡象後，始進行急救之理？另上訴人劉祖烈於父親亡故後，曾於同年十二月八日上午十時許與被上訴人台中榮總嘉義分院相關醫護人員，就本件醫護人員有無過失，理性進行檢討，並當場提出如前開各項疑點。而在協調會上，該院精神科主任王家麟醫師曾表示，被上訴人林英齡在照顧上觀察和症狀治療也有不完善之處；王醫師甚至於會後向上訴人劉祖烈表示：「抱歉！這個錯誤（mistake）還是請隱瞞（cover ）一下，好吧。」而被上訴人台中榮總嘉義分院當時院長林有嘉在會中總結時，則親口表示「精神科醫師畢竟緊急狀況警覺不如內科醫師，精神科護理方面這次是個很深的警惕‧‧」。凡此種種，皆足以證明本件負責照護劉志堅之醫護人員，對上訴人等之夫（父）成植物人狀態，乃至死亡，均難辭其責。

四、被上訴人等過失之處尚有以下所述：

㈠被上訴人林英齡之主要部分：

⒈未於巡房（92年11月24日至29日）觀察病人之狀況後製作病歷：按醫師法第十二條已規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。」然被上訴人林英齡自九十二年十一月二十四日接手為病患劉志堅之主治醫師後，直到同月二十九日才開始有該日書面之診斷，顯見期間未親自執行業務或因未巡房，已違反主治醫師之親自執行業務與製作病歷之規定，而有過失。

⒉未為「密切觀察」之醫囑，以致無法為充分治療與防止病情惡化：

⑴因被上訴人林英齡醫生遲至九十二年十一月二十九日下午方製作病歷，故當然對劉志堅於同月二十四至二十九日期間有關病情之惡化，如同月二十七日起開始之昏睡、壓瘡、生命現象微弱，無法於主要昏迷第一時間（27日）起掌握，進而於病歷上記載「密切觀察」之醫囑，以便護理人員警覺，或採取提升為善良管理人之注意義務，與採取充分之醫療處置（如：在病房病人手指加裝生命跡象探測器與護理站連線或開立密切觀察醫囑，以免因病患深夜昏睡而死亡）。而上開必要與密切之醫囑，依醫師法第十二條規定，既明文規範需依書面之記載，立法意旨乃界定日後病人事故後，究竟是護理人員現場未依醫師之指令照顧？或醫師之前未開醫囑之疏失所致？而須為必要之書面證據依據。乃被上訴人林英齡未於任何醫囑單為「密切觀察」之記載，導致護理人員無從發現問題而為「積極照護」之執行，終導致護士於九十二年十二月一日上午十時十分發現劉志堅生命徵象微弱，然卻直到上午十一時二十二分才在急診室開始進行高級心臟救命術（ＡＣＬＳ），顯然遲延近一小時而延誤急救之時間。是以在中午十一時三十分雖送進加護病房，然已來不及挽回而永久昏迷並導致九十三年五月之死亡結果。

⑵上述之情，亦有行政院衛生署醫事審議委員會（下稱行政院醫審會）鑑定報告（96年03月22日）第一段結論（第03頁）：「依病歷影本第1333頁與1468頁，林醫師從未開立『密切觀察』之醫囑。‧‧一個醫師有多少醫療計劃與鑑別診斷，如未在『醫囑單』開立醫囑，護理人員無從執行」可稽。又先不論護理人員是否有現場照顧之過失（詳後述），然即使有事後護理之照顧或為護理記錄，充其量僅為「護理人員」自己例行觀察之紀錄，且只是例行之「量血壓、體溫」而已，本身亦無法代替「有醫囑時」醫師所採取進一步充分之治療與防止病情惡化之防止結果發生之措施。是被上訴人林英齡未為「密切觀察」之醫囑，致無法充分治療與防止病情惡化，已有過失。

⒊綜上，被上訴人林英齡於九十二年十一月二十六日至二十九日之期間，未每日巡房觀察病人之狀況與製作病歷。且自同月二十七日起當被害人開始有昏睡、壓瘡、生命現象微弱，無法於主要昏迷第一時間（即同月27日）起掌握，進而於病歷上記載「密切觀察」之醫囑或告訴護理人員，以便護理人員能警覺，讓雙方提升為善良管理人之注意義務，與採取充分之醫療處置，顯已違反醫師法第十二條與刑法第十五條「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」之保證人義務，並屬於刑法第十四條第一項「按其情節應注意，並能注意，而不注意者」之情形，而屬過失行為，已堪認定。

㈡其他訴外人即護士部分：

⒈蓋所謂「注意義務」之違反，並不以制式化之院內行政規則為唯一判斷依據（且其規定若低於一般人之注意義務，亦不足以作為免責之依據），而須由法院依實際之情節與立法規範綜合判斷。倘不分病人之情況，而概以七日後記載一次護理記錄，顯然將劉志堅於九十二年十一月二十七日至三十日間已開始發生之昏睡、壓瘡、生命現象微弱狀況，均暫時視為不見，而於七日後統一記載；如此，即使七日後有反應病人所產生之病灶，然已錯過醫療之時間，是該被上訴人醫院之護理手冊，已低於一般人明顯易見之注意義務之標準，而有注意義務規範上之嚴重缺陷，當有過失，至為明顯，自不得作為被上訴人等有利之抗辯依據。

⒉況本件劉志堅既然於第四天起（即92年11月26日）開始全身疼痛便秘、同月十七日開始昏睡、與同月二十八日開始壓瘡，此均為行政院醫審會第一次鑑定報告（第04頁）與九十五年度上聲議字第二一九號所認定之事實，顯然劉志堅之「病情有變化」；則即使依被上訴人醫院護理手冊之低標反面以觀，此時「病情有變化」此條件已成就，則已無七日後記載一次之適用，而需同月二十七日或二十八日起開始每日記載，即由三班之一的護士，統一輪流為主要之記載。

⒊綜上，此部分除對劉志堅例行性之必要量體溫與血壓外，竟自同年月二十六日起就劉志堅已產生之新病狀，未積極注意與發現劉志堅新的病狀，而記載於護理記錄，讓主治醫師為必要之處置，此觀被上訴人林英齡亦無「密切醫囑」之書面記載，二者對照，即足為佐。被上訴人台中榮總嘉義分院已違反善良管理人之注意義務與保證人之義務，已屬過失。

㈢個別之過失部分：

⒈如被上訴人林英齡用藥部分。

⒉被上訴人台中榮總嘉義分院所屬護士在劉志堅昏迷後，係何人餵食劉志堅牛奶、藥或水？而導致劉志堅濃痰阻塞呼吸道、或嗆死、或呼吸衰竭，及在劉志堅已漸昏迷等開始無生命現象之關鍵日（即92年11月29日下午8時至12月01日凌晨6點以前），究竟是被上訴人林英齡與那位個別護士之交接上可能之過失？

⒊當護士發現（即92年12月01日上午10點10分）劉志堅生命徵象微弱，然卻直到上午十一時二十二分才在急診室開始進行高級心臟救命術（ＡＣＬＳ，參急診室的紀錄），顯然遲延近一小時而延誤急救之時間，造成被害人無法呼吸、永久昏迷，並導致九十三年五月之死亡結果，當有明顯之遲延過失。

五、劉志堅早年自大陸來台，原本孑然一身，嗣幸與上訴人劉陳媚結婚同甘共苦四十年，鶼鰈情深，鄰里稱羨，對上訴人劉陳媚自更呵護備至。近年來，所生二子因工作所需而北遷，平日夫妻二人相互扶持照應，如影隨形，豈料劉志堅卻因被上訴人醫院之疏失而驟然亡故，實令家屬悲痛莫名。又劉志堅因早年流離來台，以致劉家人丁單薄，且鮮少近親，一家四口相依為命，關係緊密，故上訴人等無論在生活上、心理上，對夫婿（父親）、對親情之仰望與依賴，尤更甚於一般人。亦即對上訴人劉陳媚而言，夫婿辭世，又無姑嫂妯娌，未來形單影隻；對上訴人劉祖烈、劉祖俊而言，父親辭世，又無父執叔伯，則痛失人生唯一之砥柱，精神上所受錐心泣血之痛楚，更難言喻。綜由前開所述，顯見劉志堅之亡故，係因被上訴人等醫療之草率與疏失所致，亦因之造成上訴人等莫大之傷慟。按此，被上訴人台中榮總嘉義分院及本件主治醫師即被上訴人林英齡對上訴人自應負起連帶賠償之責，其理至明。而上訴人等確已因被上訴人等之過失行為導致劉志堅亡故之事實，而分別受有如附表所示之損害（失）及非財產上之精神損害。然上訴人等前雖曾據此與被上訴人等洽商，惟被上訴人等及醫院相關人員始終藉詞推託搪塞，未有任何具體之回應。

六、依上，爰本於繼承及侵權行為損害賠償、連帶責任等所衍生請求權法律關係，向原審提起本件訴訟，起訴求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人等新台幣（下同）五百九十九萬六千九百七十八元之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決，嗣上訴人等聲明不服而提起部分上訴，並請求為聲明之更正，求為將原判決不利於渠等之後開部分廢棄，並判決被上訴人等應：㈠連帶給付上訴人劉陳媚 1,231,693元；㈡連帶給付上訴人劉祖烈 1,051,693元；㈢連帶給付上訴人劉祖俊1,051,693元）。

貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、行政院醫審會（編號第0000000號）鑑定書已認定：

㈠按一般醫療常規，各醫療院所應有自訂之護理作業常規與工作細則，據以執行日常業務。‧‧王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等護理人員之作為，符合該院作業常規，尚無疏失。

㈡被上訴人林英齡依被害人以往對於藥物之反應及病情需要給予‧‧藥物，符合一般對於此類病人之藥量，‧‧為避免嗜睡狀況加重，故將安眠藥先停藥，‧‧尚無不當。王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等護理人員遵循長期醫囑單，確實有給藥及停藥之記載。

㈢依一般護理常規，不論哪一科病人，如因故無法自行翻身，護理人員應每隔二小時翻身一次以避免壓瘡。‧‧被害人產生壓瘡之時間，‧‧在時間順序上可謂吻合。‧‧此外，壓瘡之產生也與病人有無糖尿病、病人之體重及病人之皮膚情況均有相關。依醫療常規應每隔二小時翻身一次，王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等護理人員是否定期翻身，無法從病歷得知。

㈣該院之作業標準常規，執行護理記錄方式，新入院病人需三天連續記錄，病情無變化，則每七天由主護護士書寫護理紀錄並作評值，‧‧該院護理人‧‧確實有執行護理記錄。‧‧每七天書寫護理紀錄，護理人員之紀錄間隔未超過七日。‧‧臨時醫囑單與長期醫囑單雖未有「密切觀察」之醫囑，但「由護理紀錄可見，護理人員已密切注意被害人之病情之變化」。

㈤按一般醫療常規，各醫療院所應有自訂之護理作業常規與工作細則，據以執行日常業務。嘉義榮民醫院護士交班時須為之處置，已於該院護理作業常規手冊、急性病房護理人員工作細則明確規範，王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等四位護理人員之紀錄，符合該院作業常規，並無疏失。

㈥被害人於九十二年十二月一日急救時，‧‧產生了呼吸性酸血症。但這些數值可出現在任何原因呼吸衰竭急救後，無法就此推斷急救前之數值或原因。又被害人自九十二年十一月二十八日後，呈現意識不清之狀況，此類病人咳嗽反應往往功能不佳，無法正常排痰，進食也易造成吸入性肺炎。因此有時一口痰塞住呼吸道就可能嚴重影響呼吸功能，‧‧形成呼吸性酸血症，‧‧被害人之呼吸衰竭主要可能為換氣不足所致。此類病人在排除心肌梗塞或其他心因性心律不整之情形外，最有可能導致急救之原因為濃痰阻塞呼吸道所致。

㈦有關腦死認定之部分：‧‧目前相關規定上，‧‧並無腦死判定程序須家屬同意或由家屬簽署同意書之規定。然而在實務操作上，為求醫病關係之和諧，通常會徵詢家屬之意見。．．本件所進行之腦死判定過程包括臨床觀察、腦幹反射檢測及自發性呼吸測試三部分，有按照規定進行，並無人為疏失。

㈧被害人於九十二年十二月一日上午十時五十分突然呼吸衰竭之原因，以突然有痰液阻塞呼吸道為最有可能。‧‧各項檢查數據也排除心因性休克之診斷。此為一突發事件，「告訴人等認‧‧被告等醫護人員疏於照顧，致被害人因嗜睡而昏迷，與被害人之死亡應無相關」。‧‧因此醫護人員已在避免進一步藥物副作用方面進行適當之處置，應無疏失。‧‧醫護人員在用藥及處置上，加護中心應無疏失。‧‧被害人已年高七十七歲，且有精神病症狀，一旦神智無法恢復，呼吸道咳嗽功能受損以致併發吸入性肺炎及急性呼吸窘迫症候群時，死亡率一般可達40％~50％以上。

㈨被害人因妄想症狀於九十二年十一月二十四日住入嘉義榮民醫院，依該院精神科入院病人護理評估表所載，被害人之思想與知覺項目評為不正常，且無病識感。‧‧本件醫護人員是否未正視被害人主訴問題，在該院之護理紀錄中記錄有「身體化症狀抱怨多，被害感重」，用「予以安撫，加強現實感」之方法處置，處理並無不當。

㈩臨床上，醫師所進行之症狀評估、理學檢查、治療計畫、診斷分析，不一定會被醫師全部記錄在病歷裡，因此，本件精神科醫師即林英齡是否未檢討被害人用藥及妥善觀察被害人病情，無法僅由病歷作判斷。因此，認定林英齡、王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等人對於被害人之處置，並未發現有疏失之處。

二、上訴人等雖質疑行政院醫審會之專業鑑定，而事實上，鑑定單位係行政院衛生署依法成立之醫事審議委員會，且本件經初次鑑定後，經臺灣嘉義地方法院檢察署依上訴人之專業質疑，再三整理後，再送第二次鑑定，均認被上訴人林英齡醫師及護士無過失。

三、本件另涉之刑事部分，亦經二位承辦檢察官詳細調查，均認被上訴人林英齡等已盡相當之注意義務，並無違反相關之醫療準則，難謂有何客觀義務違反之過失行為。因此，上述之再次鑑定，並無不專業之失誤。

四、上訴人一再指稱被上訴人等疏於照顧，然並未明確舉證「損害之發生與侵權行為間」，有相當因果關係。自不得以事後病患因突發狀況（有痰阻塞呼吸管）死亡，而要求醫師及護理人員事前預見特殊狀況而加以預防，此已超乎目前醫療上之善良管理人注意義務。

五、上訴人指本件之鑑定報告，就：㈠餵食不當、㈡急救延誤、㈢壓瘡問題等，有所疏漏云云；惟事實上，上訴人等於本件刑事偵查中，尤其是發回續偵時，已一再提出上述質疑，而承辦檢察官亦依上訴人之請求，傳訊各關係人，並再次送請鑑定後，偵查終結認：「被告等人既已盡相當之注意，無違反相關之醫療準則，難謂其等有何客觀義務違法之過失行為，被告上開所辯，應堪採信，尚難僅憑告訴人之推測，即遽認被告等之過失。此外，復查無其他積極証據足認被告等人有何業務過失致死之犯行」，而依法不起訴處分。

六、本件病患是在強烈的嫉妒妄想及被害妄想之下，導致打老婆，兒子打父親，憤怒反抗、焦慮不安、睡不著等症狀。診斷後，參酌過去門診用藥史，給予Risperdal、Erispan、Eur-odin等藥物，即使以病患之年齡考量，也是在安全劑量範圍內，三者不會引起呼吸抑制。

七、壓瘡為長久臥病在床之病患所常見，病房之值班護理人員依專業能處理的範圍內，會依護理之作業規定而處理，不一定會報告醫師處置。

八、護理人員若有餵食動作，一定會按護理作業規定，會很小心，未聽聞劉志堅被水或食物嗆到之情。

九、病患會被濃痰阻塞呼吸道，在事前無法預知，這也是醫療上的不確定性之一。又精神科病房並非內科加護病房，依精神科的法定配置人力、設施，醫師及護理已盡最大的能力而照顧。

十、本件對病患劉志堅之急救過程並無延誤，若在時間之陳述，有先後不一之出入，乃是護理人員對於時間記憶的差異所導致。

、依上，答辯聲明，求為判決駁回上訴人等之上訴。

參、兩造不爭執之事實：

一、被上訴人林英齡為被上訴人台中榮總嘉義分院精神科主治醫師，上訴人劉陳媚為該院病患劉志堅（現已亡故）之配偶，而上訴人劉祖烈、劉祖俊則均為劉志堅之子。

二、劉志堅前於九十二年十一月二十四日至被上訴人台中榮總嘉義分院就診，經該院精神科某黃姓醫師診斷有妄想狀態，囑其住院並安置在精神科隔離病房，嗣由該院醫師即被上訴人林英齡主治，護理人則員為王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬。

肆、兩造爭執之事項：

一、被上訴人台中榮總嘉義分院之受僱人即被上訴人林英齡所實施之醫療行為是否有用藥及監督之過失，導致劉志堅受有重傷害或因之亡故？

二、被上訴人台中榮總嘉義分院之受僱人即護士王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等人是否有照護之過失，導致劉志堅受有重傷害或因之亡故？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告（即本件上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號判例參照）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明之責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受之損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院72年度台上字第3433號及97年度台上字第1627號判決參照）。因之，行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者間倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第0525號判決參照）。

二、查本件上訴人等主張因被上訴人林英齡及被上訴人台中榮總嘉義分院僱用之護士王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等人就醫療與護理行為之處置具有過失，導致劉志堅受有重傷害及嗣後發生過世之情事，係以：㈠被上訴人林英齡醫師用藥不當，包括同時開立「ERISPAN」、「RISPERDAL」、「EUR-ODIN」等三種藥物，且在發現劉志堅有嗜睡現象後，僅停用「ERISPAN」、「EURODIN」，卻仍繼續開立「RISPERDAL 」藥物，導致劉志堅繼續嗜睡。㈡於劉志堅有痰後，被上訴人林英齡竟仍指示護士餵食藥水，且於深度嗜睡情狀下採取口餵方式（有呼吸道阻塞危險），又未指示護士密切觀察。㈢劉志堅因藥嗜睡、於昏睡中餵食、呼吸停止以及發生緊急情況後，遲至七十分鐘後始送至急診室，致生的死亡結果。㈣對劉志堅腦死之判定並不合理。㈤護士對已致生壓瘡症狀之劉志堅並未遵守每二小時翻身一次之醫療常規。㈥病房醫護人員於發現劉志堅停止呼吸時，未立即送至急診室，反而於急診室外進行三十至七十分鐘的基本救命術。㈦急救記錄中並未確實記載劉志堅口中有異物之情形。㈧被上訴人林英齡為用藥醫囑時，未注意藥物仿單內所載之「警語及注意事項」。㈨被上訴人林英齡於劉志堅發生「食慾不振、便秘、虛弱、嗜睡、痰多」後，未全面停用 Risperdal、Eurodin及Erispan之用藥。㈩被上訴人醫院未設專人或使用監視器觀察病人劉志堅之處置行為。醫護人員未在六分鐘內對劉志堅作抽痰等清理呼吸道之處置行為。被上訴人醫院於十時十分發現無法測量生命徵象後，至十時二十二分（逾72分鐘）始到急診室進行ＡＣＬＳ高級心臟救命術，已延誤急救時效等情，為本件請求之論據。

三、惟查本件上訴人等以被上訴人林英齡及被上訴人台中榮總嘉義分院僱用之護士王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等人具有過失，導致病患劉志堅過世乙情，而向台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）提起過失致死告訴，期間經該署檢察官送請行政院醫審會鑑定結果（見本院㈣第110至119頁之94年12月21日0000000號、96年03月22日0000000號鑑定書），已認定：

㈠王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳及蘇慧芬（下稱王芳萱等四人）等護理人員測量及記錄血壓、脈搏、呼吸、體溫等行為有無疏失部分：按一般醫療常規，各醫療院所應有自訂之護理作業常規與工作細則，據以執行日常業務。依嘉義榮民醫院（90年10月31日）修訂之護理作業常規手冊精神科病室護理常規㈠護理常規第⒍項規定：「‧‧對新入院患者，每日檢查體溫、脈搏、呼吸2次，連續3天‧‧」，對照告訴人劉祖烈、劉祖俊所提出之嘉義榮民醫院體溫表（精神科）之記載，王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等護理人員之作為符合該院作業常規，尚無疏失。

㈡依一般醫療常規，如醫師指示停用藥物，醫囑及護理紀錄需否記錄？被上訴人林英齡使用及停用藥物之處置有無疏失或不當之部分：被上訴人林英齡依病人劉志堅以往對於藥物之反應及病情需要給予Risperdal⑵1#hs、Eurodin1#hs及Erispan（0.25）1#tid等藥物，符合一般對於此類病人之藥量；至於停藥因劉志堅人自九十二年十一月二十九日起出現嗜睡之狀況，為避免嗜睡狀況加重，故將安眠藥（Eurodin及Erispan）先停藥，並於同年十二月一日進一步將抗精神症狀之藥物（Rispe-rdal）也停藥，尚無不當。王芳萱、孫崇榕、蔡佩芳、蘇慧芬等護理人員遵循長期醫囑單，確實有給藥及停藥之記載。

㈢依一般醫療常規，精神科住院病患如無法自行翻身，值班護理人員應每隔多久定時翻身一次？如精神科住院病患產生壓瘡，精神科醫師及值班護理人員應如何處置？劉志堅產生壓瘡之原因是否係因未定時翻身所致？壓瘡之產生能否推斷被害人出現嗜睡、無法翻身等症狀之時間？被上訴人等就劉志堅產生壓瘡之處置有無疏失部分：依一般護理常規，不論哪一科病人，如因故無法自行翻身，護理人員應每隔二小時翻身一次以避免壓瘡。如產生壓瘡時，應進行壓瘡護理：無菌換藥，減少受壓。劉志堅產生壓瘡之時間，依蘇慧芬於偵查中供述：其於九十二年十一月三十日下午三、四時許為劉志堅換尿布時，發現他背後有皮膚發紅（34公分大小）之現象。劉志堅於十一月二十八日出現意識不清之現象，同年月三十日（即02天後）被發現產生壓瘡，在時間順序上可謂吻合。但醫學上要由壓瘡之產生時間去推斷病人何時出現意識不清之時間有相當之困難性，因壓瘡之形成，主要與病人無法自行翻身有關，但此類病人不見得意識不清楚，如嚴重脊髓外傷病人四肢無法行動，但仍意識清楚。此外，壓瘡之產生也與病人有無糖尿病、病人之體重及病人之皮膚情況均有相關。依醫療常規應二小時翻身一次，護理人員是否定期翻身，無法從病歷得知。

㈣針對醫囑密切觀察（close observation）之部分：

⒈密切觀察係指病情有特殊變化之病人，進行較平常巡房時更高頻率之觀察。

⒉醫師法第十二條第一項規定，醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。護理人員法第二十五條第一項規定，護理人員執行業務時，應製作紀錄。雖被上訴人林英齡於九十二年十一月二十九日及同年十二月一日之病歷上，均有嗜睡（drowsy）、密切觀察（close obser-vation ）之記載，但依病歷影本第1333頁之「臨時醫囑單」與第1468頁之「長期醫囑單」所載，被上訴人林英齡從未開立「密切觀察」之醫囑（依照一般醫療常規，護理人員不接受口頭醫囑，除非急救情形例外，但事後須立即補開醫囑）。醫師可以在病歷上寫明鑑別診斷與治療計畫，但無論一位醫師有多少治療計畫及鑑別診斷，如未在「醫囑單」開立醫囑，護理人員即無從執行。

⒊依據嘉義榮民醫院急性病房護理人員工作細則 8-4班第27項、8-5班第27項、4-12班第20項及12-8班第8項之規定：「每三十分鐘查房一次，了解病患動態，但特殊狀況病患，如自殺者、保護約束者，應十五分鐘觀察記錄之。」可得知依照該院作業常規，該院之密切觀察應為十五分鐘巡視病房一次。

⒋依上開細則8─5班第17項規定：「執行護理記錄，方式：新入院病患需三班連續記錄，病情無變化，則每七天由主護護士書寫護理記錄並作評值。」可知該院之作業標準常規，執行護理記錄方式，新入院病人需三天連續記錄，病情無變化，則每七天由主護護士書寫護理紀錄並作評值；參照病歷影本（第912頁與第913頁）之護理紀錄，該院護理人員自九十二年十一月二十四日起至同年月二十六日止，確實有執行護理記錄。另依嘉義榮民醫院護理作業常規精神病室護理常規㈠護理常規第06項規定：「應注意觀察患者身體狀況，每日完成觀察及交班紀錄，對新入院患者，每日檢查體溫、脈搏、呼吸二次，連續三天，有發燒時，每四小時測量一次。」依照病歷影本（編號01第10頁）之體溫表，該院護理人員於劉志堅初入院三天（即自92年11月24日起至同年月26日止）內確實有執行護理記錄。之後若無特殊醫囑，即為每七天書寫護理紀錄，護理人員之紀錄間隔未超過七日。

⒌依嘉義榮民醫院護理紀錄，九十二年十二月一日上午七時三十分敘述被害人drowsy，叫喚下可馬上睜開眼睛，並給予測量生命徵象及血壓、協助維持基本生理需求、採半坐臥式及注意呼吸道通暢，列「交班密觀」，此乃護理人員間之交班，提醒下一班護理人員密切觀察劉志堅情況變化。同日上午九時之護理紀錄，敘述劉志堅drowsy，對叫喚有反應，可睜開眼，當時病人血壓106/62 mmHg，體溫36.2℃，脈搏80次/分，呼吸 20次/分，協助翻身，滿足基本生理需求，給予叩背護理，被害人可自行咳出少許痰液。至同日上午十時予翻身叩背前，護理人員測量被害人生命徵象，因劉志堅未能配合進食，依醫囑給予輸注5％G/W500ml＋B-Complex 2ml；同日上午十時十分，發現劉志堅呼吸聲微弱，量不到生命徵象，故緊急執行急救，護理紀錄雖未記錄時間，但可推斷在上午十時之前執行。臨時醫囑單與長期醫囑單雖未有「密切觀察」之醫囑，但由護理紀錄可見，護理人員已密切注意被害人病情之變化。

㈤依據一般醫療常規，值班護理人交班時應為之處置，及本件護士王芳萱王芳萱等四人於交班時之處置及交班紀錄有無疏失部分：依一般醫療常規，各醫療院所應有自訂之護理作業常規與工作細則，據以執行日常業務。嘉義榮民醫院護士交班時須為之處置，已於該院護理作業常規手冊、急性病房護理人員工作細則明確規範，王芳萱等四位護理人員之紀錄，符合該院作業常規，並無疏失。

㈥劉志堅於九十二年十二月一日急救時，PaCO2 （動脈血中二氧化碳分壓）數值為95mmHg、PH值為6.95，可否判斷係二氧化碳中毒？發生之時間及產生原因與急救前是否昏迷之關係？本件被上訴人林英齡有無判斷及治療義務部分：

⒈劉志堅於九十二年十二月一日急救時，PaO2為95mmHg，PaCO2為44 mmHg，pH值為6.95，此表示劉志堅產生了呼吸性酸血症（即二氧化碳中毒）。但這些數值可出現在任何原因呼吸衰竭急救（ＣＰＲ）後，無法就此推斷急救前之數值或原因。

⒉劉志堅自九十二年十一月二十八日後，呈現意識不清之狀況，此類病人咳嗽反應往往功能不佳，無法正常排痰，進食也易造成吸入性肺炎。因此有時一口痰塞住呼吸道就可能嚴重影響呼吸功能，導致二氧化碳分壓上升，氧氣分壓下降，形成呼吸性酸血症。根據加護病房九十二年十二月一日之紀錄，劉志堅經抽痰急救後使用人工呼吸器，動脈血液分析pH值7.34，PaO2為112mmHg，PaCO2為36.3mmHg已大幅改善，可見劉志堅之呼吸衰竭主要可能為換氣不足所致。此類病人在排除心肌梗塞或其他心因性心律不整之情形外，最有可能導致急救之原因為濃痰阻塞呼吸道所致。

㈦有關腦死認定之部分：

⒈依據行政院衛生署公告（76年09月17日）「腦死判定程序」第二條之說明：腦死判定與傳統死亡之法律效果相同，「目前司法實務上，腦死判定僅為認定死亡事實標準之一」，「且僅適用於人體器官移植之特定範圍。」即在非器官移植之案例上，並不得作為死亡宣告之依據。但目前在相關規定上，只有人體器官移植時之捐贈，須家屬同意或由家屬簽署同意書，並無腦死判定程序須家屬同意或由家屬簽署同意書之規定。然而在實務操作上，為求醫病關係之和諧，通常會徵詢家屬之意見。

⒉腦死判定過程在「腦死判定準則」中有詳細之規定。本件於九十三年二月二十六日下午三時（同年03月10日之判定並無詳細記載）所進行之腦死判定過程包括臨床觀察、腦幹反射檢測及自發性呼吸測試三部分，有按照規定進行，並無人為疏失。在呼吸檢測有一步驟與標準流程略有出入：「由人工呼吸器供應100％氧氣10分鐘，再給予95％氧氣加5％二氧化碳5分鐘，使動脈血中二氧化碳分壓達到40 毫米汞柱以上。」當時之作法採調慢呼吸器之速率由每分鐘十二次降至每分鐘六次，而達到使動脈血中二氧化碳分壓達到40毫米汞柱以上之目的並無不妥。

㈧劉志堅發生死亡結果之原因為何？與其年齡、身體狀況或被上訴人醫院之醫護人員所為處置之關連性部分：

⒈劉志堅於九十二年十二月一日上午十時五十分突然呼吸衰竭之原因，以突然有痰液阻塞呼吸道為最有可能。因為根據嘉義榮民醫院之紀錄，當日上午八時三十分，劉志堅除嗜睡外，生命跡象仍穩定，叫喚可張眼。劉志堅剛進加護病房時，並沒有發燒現象，再依該院加護中心九十二年十二月一日以後之紀錄，連續胸腔Ⅹ光與血氧分壓之變化，符合吸入性肺炎併急性呼吸道窘迫症候群（Acute Respiratory DistressSyndrome，ARDS）之病程。各項檢查數據也排除心因性休克之診斷。此為一突發事件，病人家屬（即上訴人等）認為自九十二年十一月二十八日起至同年月三十日止，被上訴人醫院之醫護人員疏於照顧，致劉志堅因嗜睡而昏迷，與劉志堅之死亡應無相關。至於劉志堅嗜睡後，被上訴人醫院之醫護人員之處理，依病歷影本（第1468頁）「長期醫囑單」所載，被上訴人林英齡於九十二年十一月二十九日停止 Eurodin與Erispan醫囑，同年十二月一日停止Risperdal醫囑；而王芳萱等四人護理人員也在嘉義榮民醫院藥物與治療記錄單執行醫囑。因此被上訴人醫院之醫護人員已在避免進一步藥物副作用方面進行適當之處置，應無疏失。

⒉劉志堅在加護病房中可能因為腦部缺氧，神智無法恢復，須長期使用呼吸器，此類病人易併發肺部續發性細菌感染且不易控制。依被上訴人嘉義榮民醫院加護中心九十二年十二月一日後之紀錄，醫護人員也都根據細菌培養及敏感度測定調整抗生素，在用藥及處置上，加護中心應無疏失。劉志堅最後出現敗血症及多重器官衰竭，於九十三年二月二十六日及同年三月十日，經專業人員二次判定腦死，而於同年五月二十二日死亡。病人家屬認為「病人生理機能相當健康」，但劉志堅已年高七十七歲，且有精神病症狀，一旦神智無法恢復，呼吸道咳嗽功能受損以致併發吸入性肺炎及急性呼吸窘迫症候群時，死亡率一般可達40％～50％以上。

㈨依被上訴人嘉義榮民醫院護理紀錄影本，劉志堅於九十二年十一月二十六日上午十一時主訴全身都痛，便秘好久等情，本件被上訴人醫院之醫護人員是否有正視劉志堅主訴，即時調整藥劑量並設法緩解劉志堅便秘問題部分：病人家屬（即上訴人）引用與質疑被上訴人醫院之醫護人員並未正視劉志堅主訴，事實上，病人家屬上訴人未引用之內容，尚有同一頁影本中之上下文：「老婆就是有外遇」、「我老婆就是想要霸佔我二棟房子」、「我兒子、老婆都要害我」以及最重要之「身體化症狀抱怨多，被害感重」。而劉志堅因妄想症狀於九十二年十一月二十四日住入被上訴人醫院，依該院精神科入院病人護理評估表所載，劉志堅之思想與知覺項目評估為不正常，且無病識感。在護理人員養成教育中，對於病人之主訴，經身體評估程序後，病人有身體不適之症狀皆要記錄。飲食、活動量與藥物等原因皆會影響病患排便之情形，一般先觀察三天再處理，而且調整藥劑量必須有醫囑。至本件被上訴人醫院之醫護人員是否未正視劉志堅人主訴問題，在該院之護理紀錄中記錄有「身體化症狀抱怨多，被害感重」，用「予以安撫，加強現實感」之方法處置，處理並無不當；體溫表紀錄中因未記錄大便次數，尚無法判斷係漏記或確實無解便情形，但自九十二年十一月二十七日起至同年月三十日止之護理紀錄，劉志堅未再有全身都痛及便秘之主訴。

㈩依嘉義榮民醫院病歷影本，自九十二年十一月二十四日起至同年月二十九日止，期間相隔五日才再有一筆醫師病歷紀錄，本件被上訴人林英齡是否未檢討劉志堅用藥及妥善觀察被害人病情部分：臨床上，醫師所進行之症狀評估、理學檢查、治療計畫、診斷分析，不一定會被醫師全部記錄在病歷裡；因此，本件精神科醫師即被上訴人林英齡是否未檢討劉志堅用藥及妥善觀察被害人病情，無法僅由病歷作判斷。

四、又經本院於審理中依上訴人等所提書狀請求再調查鑑定之事項（詳如附表所示），囑請行政院醫審會予以鑑定結果（見本院㈢第90至98頁之99年1月24日0000000號鑑定書），復據其依序函覆認定：

㈠經審閱嘉義榮民醫院病歷，病人本次住院並未向衛生署申請「強制住院」程序．因本案發生於九十二年．而強制住院程序是九十六年精神衛生法修正施行後，才有第二十一條之規定。故無從認定本案病房為「約束病患行動且強制治療的封閉病房」。

㈡本題（即附表一編號）為綜合性問題，本署於0000000及0000000號鑑定書全文，已回覆醫師及護理人員之處置，尚未發現有疏失之處。

㈢病人死亡為九十三年五月二十二日，與九十二年十二月一日病人因「‧‧無法測量生命徵象，故予緊急執行ＣＰＲ並告知醫師，送急診處理」，相距長達五個月時間，故二者之間，尚難有直接關係。另所詢「遲至70分鐘才送至急診室，因此就有長達70分鐘沒有任何醫療急救過程進行」一節，依病歷紀錄，並未記載「70分鐘才送至急診室」，且護士孫崇榕已在病歷中詳細記載急救過程，尚未發現有疏失之處，請參見本次鑑定意見。

㈣本題（即附表一編號）已於本會出具00000000號鑑定書中之第㈦題回覆。至於腦死發生於何時，依據病歷無法判斷。

㈤本題（即附表編號）已於本會出具00000000鑑定書第㈧題回覆。原回覆中亦已提及「醫護人員‧‧應無疏失」。

㈥九十二年區域教學醫院之醫療水準判定，並非單看病歷即可得知。我國區域教學醫院，係由財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會，依評鑑基準委託多位評鑑委員實地進行。該院（即被上訴人台中榮總嘉義分院）既經區域教學醫院評鑑合格，自符合當時區域教學醫院醫療水準。

㈦輕度癡呆症合併妄想症病人是否能表達自我需求，與個人症狀內容相關，並無法一概而論。至於護理紀錄中，病人於九十二年十一月二十六日抱怨（同一頁影本中之上文）「我老婆就是想耍霸佔我兩棟房子」、「我兒子、老婆都要害我」及「多日未解便」，本案之護理人員在正視病人主訴、進行評估之後，其處置方式已在已於本會00000000號鑑定書第㈡題回覆。

㈧藥物副作用，包含呼吸抑制（Respiratory depression），為醫師處方任何藥物時均需注意之風險，但發生藥物副作用時，究竟應如何處理，例如停藥或減藥，應尊重醫師之臨床判斷。至於醫師對於病人嗜睡之臨床判斷及處置，已於本會0000000鑑定書第㈡題與0000000號鑑定書第㈢題回覆。又自然睡眠可以叫醒，而藥物引起的失去意識，則依其深度，不一定能被叫醒。

㈨GCS與 RASS並非一般精神科病房必要之作業常規。進入加護病房後，病人ＧＣＳ為E1VTM1，而在進入加護病房前，無從由事後回推其ＧＣＳ與ＲＡＳＳ評分。

㈩治療輕度癡呆之妄想症患者，一般會以抗精神病藥（如本案中之 Risperdal）為主線用藥，搭配其他用藥（例如抗焦慮藥、助眠劑）。至於藥物種類及劑量之選擇，與個人症狀及行為表現相關，應尊重醫師之臨床判斷。又以抗精神病藥（如本案中之 Risperdal）為主線用藥，主要目的係在治療其攻擊行為及妄想內容，此類藥物常見嗜睡副作用。至使之嗜睡是否為必要，需由醫師就其臨床狀況認定。對於任何年齡病人，處方任何藥物時，醫護人員均需注意其作用與副作用，及是否具有風險性。林醫師於醫囑開立Rispersdal⑵ l# hs、Eurodin 1# hss及Erispam（O.25）l#tid，符合一般對於此類病人之藥量，至於是否為習慣用藥，依病歷，並無法得知。Risperdal 並非「完全」無嗜睡效果，需視每位病人之體質而定。經查國際上知名之 Micromidex藥物資料庫：Erispan、Eurodin、Risperdal三者之間，並無加成作用或任何藥物交互作用。至於應如何給藥、劑量該否調整、應否即刻停藥或者繼續使用，請參見本次㈧及㈩鑑定意見：應尊重醫師之臨床判斷，並無法一概而論。另於鎮靜安眠藥有無固有風險、死亡率、死因，請參考藥物仿單。在本案中即九十二年十一月二十九日林醫師決定停止Eurod-in1#hs及Erispan（O.25）l# tid ；並於十二月一日決定停止 Risperdal。關於應如何觀察、採何種作為、應否即刻停藥或者繼續使用：應尊重醫師之臨床判斷，尚未發現有疏失之處。至於「本案醫師及護理於此部分是否有疏失」為綜合性問題，本會於0000000、0000000號鑑定書全文，業已回覆醫師及護理處置尚無疏失。依醫療法第八十一條規定「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」故醫師有義務告知家屬。依照九十二年十一月三十日護理紀錄「‧‧維持每兩小時翻身一次，注意意識變化」，可判斷有每二小時翻身一次。至於其他日期，則尚未見記載，仍應依常規繼續施行。至其他問題已於本會0000000號鑑定書第㈢題回覆，不再贅述。本題（即附表一編號）已於本會00000000號鑑定書鑑定意見第㈣、㈤及0000000號鑑定書鑑定意見㈠回覆。嗜睡情狀下應下怎樣的醫囑：請參見本次㈧、㈩、及之鑑定意見。另請一併參酌本會00000000號鑑定書鑑定意見㈡病人如為深度嗜睡，護理人員應觀察其意識、生命徵象外，需再注意皮膚完整性、排泄、營養及維持呼吸道等功能。病人於九十二年十一月二十四日入院，入院病人護理評估表（P885）中，飲食種類可進食普通飲食，排泄習慣中之解尿及排便型態皆勾選「廁所」，（11月24日）醫師於醫囑單開立on full Diet；十一月二十四日至二十九日期間之紀錄，未看到病人每天進食量，但（P871）壓瘡評估表中（11月30日）紀錄，病人排便狀況為３，食物吸收情形為１。醫師之病程紀錄（P34），於十一月二十九日描述病人之意識為Drow-sy（嗜睡）到 Awake（醒）；另外（P913）護理紀錄，描述十一月三十日12N病人喃喃自語，口齒不清‧‧，病人Drow-sy多於床上休息，餵食一杯溫開水，病人拒早、午餐及服藥，多痰，呼吸痰音重，評估下醫囑予loselvan 10cc、N/S500cc 1Bot與5％G/W 500cc 2Bot；並於（P1333）之臨時醫囑單有呈現醫師開立N/S 5OOcclBot＋B-Comple2ml，與5 ％G/W 500cc 2Bot＋B-Comple2ml 2Bot IV drip紀錄。12月01日07:30護理紀錄（P913)，敘述病人drowsy，叫喚下可馬上睜開眼睛，即又入睡‧‧，協助維持病人基本生理需求及溫開水，採半坐臥，注意呼吸道通暢，列交班密觀。在給藥方面，林醫師在病歷紀錄（11月29日）上，記載「病人dro-wsy（嗜睡），並停止Eurodin 1#hs（當日即未服藥）與Er-ispan（0.25）l#tid（次日起未服藥）；及至十一月三十日病人於護理紀錄內容呈現「嗜睡‧‧無法下床活動，穿尿布‧‧維持每兩小時翻身一次，注意意識變化」；之後林醫師於十二月一日取消Risperdal 2mg#hs醫囑（當日未服藥）。由十一月二十九日及十一月三十日紀錄中，綜合研判，該病人狀況未達深度嗜睡。本題（即附表一編號）已於本會00000000號鑑定書鑑定意見㈠回覆。病人在病房需接受急救時，不一定要送至急診，只要病房有能夠進行相關急救處置之醫護人員應可進行急救。若病人需轉至急診繼續進行急救，由於每一家醫院所訂定標準作業流程不同，只要符合該院規定，應可達到相當之醫療水準。故該問題所問在急診以外的病房進行急救30～70分鐘是否合理，應視該醫院標準作業流程而訂。根據十二月一日所附病歷，無法看出急診室外之急救紀錄。惟依病歷記載，護士已於10：10開始進行ＣＰＲ，故其在急診外應有進行急救。若符合該院之急救標準流程，則應無延誤。而該病人所發生之缺氧性腦病變／腦死之情形，即使經過適當急救，也非常可能發生。根據該血液氣體分析（ pH 6.945、PaO2 85.5、PaCo2 74.3、HCO3‾10.7）的確有嚴重呼吸酸血症併相當程度之代謝性酸血症。根據所附資料，無法推估嗜睡及停止呼吸時間長短。由於加護病房主任也是事後報告，故當時真實情形為何，無法得知，故無法由此判斷急救紀錄製作是否有疏失。

五、依上揭行政院醫審會書具之鑑定書所載內容，其對於上訴人所指據以認定被上訴人等具有醫療過失之情形，已一致認定被上訴人林英齡及被上訴人台中榮總嘉義分院所屬醫護人員所為之醫療、護理處置行為，並無人為疏失，亦符一般醫療常規，即：㈠被上訴人林英齡醫師之用藥並無不當。㈡又被上訴人林英齡發現劉志堅有痰之情形，已開立藥水加以治療，不能稱其有過失之處，若放任劉志堅之有痰現象而不加以治療，情況恐更加嚴重。㈢被上訴人台中榮總嘉義分院所屬醫護人員王芳萱等四人就測量及記錄血壓、脈搏、呼吸、體溫等之作為，符合該院作業常規，尚無疏失。且渠等遵循長期醫囑單，確實有給藥及停藥之記載。㈣壓瘡之產生也與病人有無糖尿病、病人之體重及病人之皮膚情況均有相關。依醫療常規應二小時翻身一次，護理人員是否定期翻身，無法從病歷得知；惟劉志堅於十一月二十八日出現意識不清之現象，同年月三十日（即02天後）被發現產生壓瘡，在時間順序上可謂吻合。㈤臨時醫囑單與長期醫囑單雖未有「密切觀察」之醫囑，但由護理紀錄可見，護理人員已密切注意被害人病情之變化。㈥本件於九十三年二月二十六日下午三時（同年03月10日之判定並無詳細記載）所進行之腦死判定過程包括臨床觀察、腦幹反射檢測及自發性呼吸測試三部分，有按照規定進行，並無人為疏失。㈦病人死亡日期為九十三年五月二十二日，與九十二年十二月一日病人因「‧‧無法測量生命徵象，故予緊急執行ＣＰＲ並告知醫師，送急診處理」，相距長達五個月時間，故二者之間尚難有直接關係。㈧依病歷紀錄，並未記載「70分鐘才送至急診室」，且護士孫崇榕已在病歷中詳細記載急救過程，尚未發現有疏失之處。㈨依照九十二年十一月三十日護理紀錄，可判斷有每二小時翻身一次。㈩依病歷記載，護士已於10：10開始進行ＣＰＲ，故其在急診外應有進行急救。依九十二年當時之Rispe-rdal仿單，使用Risperdal 並不會導致老年人失智症病人合併精神症狀之死亡率增加。藥物仿單內容固係醫師開立處方之重要參考，然病人之臨床狀況係隨時可能有所變化。因此對於藥物仿單內容並非機械式之遵循，仍應以病人症狀改善與否及與專科醫師之臨床判斷為主。病人於入院至九十二年十二月一日十時十分前，心跳及血壓皆為穩定，臨床上並不會對心跳及血壓穩定之病人，使用監視器觀察。且依病歷紀錄記載，護理師亦定時探訪病人，故嘉義榮民醫院醫護人員之醫療處置，符合醫療常規。此與病人嗣後之腦死，並無關聯。痰液梗塞導致病人心跳停止，此僅為眾多造成心跳停止原因之一，故施行急救時是否需進行抽痰清理動作，應由當時進行急救之醫護人員判定，未必一定要施行抽痰。造成病人腦死之原因，為多重器官衰竭，且大腦無法恢復功能之結果，尚難認定嘉義榮民醫院之處置，與病人腦死有關。腦部屬身體重要器官，腦死與病人死亡有關等情。病人死亡原因與Losolvan（為化痰藥物），因該藥物並不會導致呼吸抑制。而劉志堅曾先後於九十一年六月二十八日、同年七月五日至被上訴人台中榮總嘉義分院耳鼻喉科門診，當時醫師尤亮惠曾分別開立七及十四天份之Erispan （0.25mg）藥物，劑量、單位、用法均為1TAB BID；嗣劉志堅再於九十二年九月十五日至被上訴人台中榮總嘉義分院身心醫學科門診時，醫師黃敏偉亦曾開立十四天份之Erispan （0.25mg）藥物，其劑量、單位、用法亦均同上；另劉志堅又於九十二年十一月二十七日至被上訴人台中榮總嘉義分院神經內科門診時，醫師鄒海光即曾開立十五天份之Risperdal（1mg）藥物，劑量、單位、用法為0.5 TAB HS；已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，有劉志堅至被上訴人台中榮總嘉義分院就診之病歷記錄、處方箋等影本在卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署93年度發查他字第0121號偵查卷第65至69頁）。據此，被上訴人林英齡既係參考劉志堅之已往病歷而使用上開藥物，尚不能認其有用藥之過失，且被上訴人林英齡發現劉志堅有嗜睡情形後，即已停用「 ERISPAN」、「 EURODIN」等二種藥物，且因劉志堅仍有妄想情形，故仍續用治療精神疾病之「 RISPERDAL」藥物，已如前述；再參諸上訴人等以被上訴人林英齡及被上訴人台中榮總嘉義分院所屬醫護人員具有過失，而向檢察官所提之刑事告訴或向法院所為交付審判，均已經認定查無其他積極證據足認被上訴人等人有何涉犯業務過失致死之犯行，而為不起訴處分，有臺灣高等法院臺南分院檢察署處分書（96年度上聲字第0775號）、臺灣嘉義地方法院刑事裁定（96年度聲判字第16號，交付審判）等影本附卷可憑以觀；自尚難認其處置上有何過失之情形。

六、另上揭行政院醫審會鑑定書所載之其他鑑定內容，雖未明確指及被上訴人等並無人為疏失，惟究其內容要之僅屬中性之鑑定文字說明，或就病理、臨床醫學及藥理而為醫（藥）學上之說明，或認定並無從自病歷而得知，或認醫療行為之目的性並無不妥，或屬醫師臨床判斷之範疇，依一般法定證據法則，已尚難採為被上訴人等是否具有過失之論據。再者，就一般醫療常規而言，醫師為用藥醫囑時，固需注意藥物仿單內所載之「警語及注意事項」，惟上訴人等提出之Rispe-rdal藥物仿單，係為九十八年後之 Risperdal藥物仿單，而本件醫療行為係發生於九十二年，該年就上揭藥物仿單警語及注意事項，並無「抗精神病藥物之使用與食道蠕動不良及吸入性肺炎有關。‧‧有吸入性肺炎危險性之病人使用Ris-perdal和其他非典型抗精神病藥物要謹慎」等語，故依當時之Risperdal仿單，使用Risperdal並不會導致老年人失智症病人合併精神症狀之死亡率增加。又藥物仿單內容固係醫師開立處方之重要參考，然病人之臨床狀況係隨時可能有所變化；因此對於藥物仿單內容並非機械式之遵循，仍應以病人症狀改善與否及與專科醫師之臨床判斷為主；而經本院核閱病歷紀錄記載，被上訴人林英齡每日用藥（及嗣後如何減量）之臨床判斷依據，係基於治療精神疾病症狀所需（正當理由），且已多方考量參酌病人年齡、仿單建議事項、住院前之門診處方及病人每日症狀表現對於藥物之反應等因素，究其方法尚不違反當時之醫學知識，並屬醫師之專業判斷（裁量權）；因此原則上不得僅因治療結果的無效或發生不幸，即認定醫師為可歸責。至藥物副作用（如上訴人所指之呼吸抑制（Respiratory depression），固為醫師處方任何藥物時均需注意之風險，但發生藥物副作用時，究竟應如何處理，例如停藥或減藥，則應尊重醫師之臨床判斷；再參諸上揭行政院醫審會鑑定書已表示依國際上知名之Micromidex藥物資料庫，認定 Risperdal、Eurodin及Erispan三者藥之間，並無加成作用或任何藥物交互作用；亦未確切提及有何可預見之醫療損害；則對此「非因過失所引起之醫療損害行為」（即可預見之醫療損害及無法預見之醫療損害），縱被上訴人林英齡有違反「告知義務」之情形（指可預見之醫療損害），惟因已確定其不可能具有過失構成要件該當性，自不能責由其負擔醫療之後果。至就無法預見之醫療損害，既然醫師無法預見（即屬純粹之醫療意外），自無從告知；一般而言，對此類型之醫療損害，受害人必需自行承擔醫療損害之後果。又依臨床醫學，多重器官衰竭為急救後常見之病程，且急救後或住加護病房，亦常有細菌威染等相關併發症；因多重器官衰竭導致消化吸收不良，使用全靜脈營養及感染等相關因素，皆有可能造成血糖升高；而本件劉志堅因營養不良，再加上感染，皆有可能造成貧血或血小板降低；且多處皮膚化膿及皮膚脫屑，依病歷紀錄記載為香港腳、股癬及使用抗生素過敏，所引起相關併發症；而心臟功能衰竭、急性腎衰竭及呼吸衰竭，為急救後常見之併發症，至是否能恢復，則因人而異；另腦下垂體功能低下，亦為腦死之常見臨床表現之一；質言之，造成劉志堅併發症之原因眾多，併發症出現時間，亦因病人病情不同有所差異；則揆諸前揭說明，在無法證明上揭情形與劉志堅之過世結果間具有相當因果關係之情況下，仍因已確定其不可能具有過失構成要件該當性，自亦不能責由被上訴人林英齡負擔醫療之後果。另經本院核閱病歷紀錄所示，若以發生急救時觀之（92年12月01日前），均僅有記截「drowsy（嗜睡）」；即使依護理紀錄，三次（即12月01日07：30、09：00及10：00）均有載明病人有「嗜睡、叫喚下可睜開眼睛」現象，因之尚難認定病人劉志堅當時之情況係屬「意識不清」。況劉志堅於入院至九十二年十二月一日上午十時十分前，心跳及血壓皆為穩定，依臨床醫學，並不會對心跳及血壓穩定之病人，使用監視器觀察；且依病歷紀錄記載，護理師亦定時探訪病人，故被上訴人台中榮總嘉義分院所屬醫護人員之醫療處置，應認符合醫療常規，要之與劉志堅之後呈現之腦死，應並無關聯。據上，揆諸民法第一百八十四條第一項之侵權行為，需以行為人具有故意或過失始足該當之。而醫療人員之「施以醫療所必要者之義務」並非絕對的，而是在於「人員、設備及專長能力」之客觀條件內始有之；因此，醫療義務之範圍，於具體個案，不同的醫療人員（如大型教學醫院與小型診所），或有不同之醫療義務範圍。惟按醫療人員未履行醫療義務，無論基於故意或過失，亦應優先判斷未履行醫療義務與實害結果間，是否已具有相當之因果關係，若不具有因果關係，即無庸判斷醫療人員是否有過失，因已確定其不可能具有過失構成要件該當性，因過失構成要件必然屬實害之要件。則揆諸前揭說明，上揭行政院醫審會鑑定書所載之其他鑑定內容，既無從採為判斷未履行醫療義務與實害結果間，是否已具有相當之因果關係；自已確定不可能資為是否具有過失構成要件該當性之認定依據，即無庸為是否具有過失之判斷。因之，自尚不能採為有利於上訴人等之認定。

七、再者，按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任，但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例參照）。而有關醫療過失之認定，就人性觀點，醫師為醫療行為故意致病患受損害者，絕無僅有；至因間接故意造成病患受損害，亦極鮮有，故醫療過失即係違反注意義務之謂。有關過失之認定，在刑事與民事之判斷標準及程度自有不同；因刑事犯罪之成立，對醫師名譽、信用、執業、甚至自由均影饗重大，不若民事純粹財產關係。故刑事上認定過失者乃採從嚴主義。至侵權行為之過失與債務不履行之過失，其根據之理論或有差異，惟本質上均以違反注意之義務為基礎，則無不同。若從侵權行為理論之發展過程觀之，過失理由之注意義務，本指「違反結果之預見義務」。惟近來，由於社會活動經常伴隨高度之危險，而活動本身，輒同時即具有某種程度之抽象危險；因此，過失義務理論，遂轉而強調「結果迴避之義務」；易言之，在有關過失之判斷標準上，結果迴避義務之是否違反，自然成為判斷過失之主要依據之一。次按醫療過失的認定與一般過失相同，即注意義務之違反；亦即醫療人員怠於善良管理人之注意即為過失。然醫療行為究屬專門技術及知識，於醫療過失的認定與一般過失之認定，應容有差異。故基於醫療行為屬專門技術及知識，且從事醫療行為者多屬受過專門訓練並通過考試而取得資格者，所謂之善良管理人應指符合其專業水準而言。故就醫師之注意義務而言，應指通常一般醫師所應具備的醫學知識及臨床經驗，於診療疾病時當為之注意。從而醫師於診療之際對於病患負有應盡合理的注意並施以適當的技術之義務。至所謂「合理的注意及適當的技術」之判斷標準係指「專業水準」而言，惟基於醫療行為本質上之特殊性（即不確定性及補可預測性），亦應尊重醫師之專業判斷（即裁量權）。又醫療科技之發展固具國際性，惟醫療資源之配置卻因國而異，則不容否認，亦即醫療資源之配置究其本質即具「當地性」。因之，當我國實施全民健康保險制度後，因健保制度對於健保給付制度定有特殊之設計即「總額給付」（即由中央健保局就各醫療科別訂定一總給付金額，而不管各科醫療行為之總件數）；因此，醫師之醫療行為水準固可要求依照國際水平，惟仍應同時思考醫師實施醫療行為受到很多國家制度限制之實情，而此限制甚於衡平及比例原則宜認作為醫師過失有無之抗辯，始屬公平合理。再者，醫療意外之原因實具多樣，除人為疏失外，亦有因為醫學與臨床經驗的有限性，很難確定其原因。易言之，疾病治療風險具非常特殊性，許多風險雖然是已知，但發生與否卻不確定，醫師對於醫療意外發生的預見，僅能就目前醫學累積的經驗推出或然率，而非絕對率，故其間之因果關係也僅是或然因果關係，此為認定醫師責任及作出判斷的困難處。況醫療損害之發生除醫療錯誤外，縱使不計成本為每個檢查，鑒於醫學的有限性，醫師所能推出之診察結果仍僅一或然率。故當醫療意外發生時，除非醫療人員有明顯之疏失之外，通常很難斷定原因何在，且有時醫療人員有疏失也不一定與結果之發生間具有確切之因果關係。因此，在討論醫療意外之風險分擔，或者舉證責任分配時，必須考慮者乃當無人對結果之發生有可歸責事由時，由誰負擔最終責任，始為要務，而不是情緒化的一昧歸責於醫師。但對於是否具有因果關係之判斷標準，固不宜從寬；惟在尚未採行採補償或保險制度之情況，實不宜斷然採危險責任或全面舉證責任倒置之規範。易言之，基於對「私法自治」的尊重，在強制性質（如採危險責任或全面舉證責任倒置之規定）的民事規範是否具有特殊公共政策目的不甚明確時，即應堅持朝單純自治規範之方向解釋。據上，本院審酌行政院醫審會鑑定書所載之前揭鑑定內容，並參以上揭說明，認醫師若選擇用藥及監督照護上已盡目前醫療上之善良管理人注意義務，惟因病患個人之體質（發生嗜睡），致醫師在用藥上有無法注意及預見（即屬純粹之醫療意外）之情形發生；而在發生嗜睡之後，醫師亦已依醫療常規予以停藥及開立藥水治療，自不得以事後病患因突發狀況（有痰阻塞呼吸管）過世，而要求醫師及護理人員事前預見特殊狀況而加以預防，此已超乎目前醫療上之善良管理人注意義務（即結果迴避之義務）。而本件上訴人等據以主張被上訴人等具有過失所提出之事實行為，既無法證明被上訴人等具有過失，或已因確定不可能資為是否具有過失構成要件該當性之認定依據，亦即無庸為是否具有過失之判斷；則上訴人等以被上訴人等有上述所稱之過失，請求賠償渠等所受之損害，於法尚屬無據。

八、至上訴人等於本院雖又主張被上訴人等有債務不履行之情形，並據此向上訴人等請求賠償乙情。按就一般之醫病關係而言，醫療契約即以病患為要約人，而以提拱醫療服務者為承諾人；除少數例外，醫病間之關係通常以醫療契約為基礎。又在一般情況下，病患至醫院或診所就醫前須先掛號，應認屬明示之要約，當醫院或診所接受掛號時即可視為承諾，此時醫療契約即為成立。反之，若無掛號之形式，則醫師掛牌之外觀行為應認屬於一種要約引誘，病患前往尋求醫師診治時始為要約，此時倘醫師不即為拒絕之通知時，應認類推適用民法第五百三十條之規定，醫療契約即為成立。至病患既僅能概括性的要求醫師予以診斷治療，其要約的內容及範圍當不易確定，因之病患主訴症狀相關的疾病應為當然的內容，應無爭議。惟於我國全民健康保險法通過實施（84年3月1日）後，全國所有病患皆納入全民健康保險體系，在社會保險制度下，健保醫療契約主體究竟為何？頗有爭議。有謂契約當事人為保險人及被保險人，以醫事服務機構為保險人之履行輔助人（即行政助手）。有稱契約當事人為醫事機構及被保險人，其關係有如一般醫療契約。亦有謂契約當事人之主體乃呈多向性，即有中央健康保險局、被保險人、被保險人以外之保險對象、特約醫事服務機構及投保單位等，其間醫療契約之法律性質如何，應分別認定之。惟不論何者為是，本院認就我國全民健康保險的現況而言，保險對象罹患疾病接受特約醫事服務機構診療後，係由醫事服務機構逕向保險人（中央健康保險局）申請醫療費用給付，而非由保險人自設醫療機構直接予以治療；因此我國全民健康保險應屬「間接」醫療服務給付方式（全民健康保險法第31條第1 項、第50條第1 項參照）。另就醫療費用之訂定、醫療給付項目之範圍，均係由保險人與醫事服務機構訂立健保特約決定，並非由病患與醫事服務機構或保險人以合意定之；況對於醫事服務機構申付之醫療費用，中央健康保險局且得加以審查刪減給付。依此，就現行全民健康保險法等規範之情況而言，病患至醫事服務機構接受治療，應認非屬要約，即渠等間並不成立一般醫療契約之法律關係。依上，可見病患與醫事服務機構間得定位為係一種「公法私法並行」之法律關係（然本件劉志堅與被上訴人台中榮總嘉義分院間並未另成立醫療契約），即在典型之醫療糾紛（侵權行為損害賠償）之情形，仍由民事法院定其責任歸屬，且依法亦應為如斯解釋；至侵權行為之歸責事由，應認並非取決於中央健康保險局本身，而應以第三人即醫事服務機構及所屬醫護人員有無故意或過失為斷。因之，本院自應就上訴人等所主張因被上訴人等之侵權行為致其受有損害部分予以審酌。惟上訴人等於本院主張被上訴人等有債務不履行之情形，並據此向渠等請求賠償，則尚屬無據。

陸、綜上所述，本件上訴人等本於繼承及侵權行為、債務不履行損害賠償與連帶責任等所衍生請求權法律關係，上訴請求判決：被上訴人等應：連帶給付上訴人劉陳媚一百二十三萬一千六百九十三元，連帶給付上訴人劉祖烈一百零五萬一千六百九十三元，連帶給付上訴人劉祖俊一百零五萬一千六百九十三元；均為無理由，不應准許。其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應均併予駁回。原審就此部分為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應均予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條及第八十五條第一項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。