臺灣高等法院 臺南分院99年度再易字第36號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　99年度再易字第36號

再審原告

陳 淑 梅

訴訟代理人

黃 敏 哲 律師

再審被告

林 萬 泉

訴訟代理人

林 秀 燕

上列當事人間因請求塗銷抵押權設定登記等事件，再審原告對於中華民國99年11月9日本院99年度上易字第079號第二審確定判決，提起再審之訴，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民事訴訟法第五百條第一項及第二項前段、第三百九十八條第一項前段及第二項分別定有明文。經查本件再審原告係對於民國（下同）九十九年十一月九日本院九十九年度上易字第七十九號民事確定判決（下稱本院原確定判決），主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一項之規定，專屬本院管轄。又再審原告係於九十九年十一月十五日收受本院原確定判決，有本院郵務送達證書一份在卷可參（見本院99年度上易字第79號卷第0265頁），而其係於九十九年十二月二十五日向本院提起本件再審之訴，亦有民事再審狀一份在卷可參（見本院卷第3至6頁），究之並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。

貳、本院依職權調閱本院九十九年度上易字第七九號（包括臺灣雲林地方法院98年度訴字第0425號）塗銷抵押權設定登記等事件之民事事件卷宗。

乙、實體方面：

壹、本件再審原告起訴主張：

一、原確定判決適用法規顯有錯誤，即違背民法第一百五十三條第一項、民事訴訟法第二百七十七條及最高法院判例（50年台上字第1852號、48年台上字第887號）：

㈠按當事人互相意思表示一致者，無論明示或默示，契約即為成立。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民法第一百五十三條及民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第 400條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第三百三十四條所定抵銷要件之限制。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院50年台上字第1852號及48年台上字第0887號判例參照）。末按合意抵銷（即抵銷契約），於當事人意思表示一致時即生效力（最高法院98年度台上字第2234號判決參照），故當事人間如不存在抵銷意思表示之合致，即無成立「抵銷契約」之可能，此為適用民法第一百五十三條第一項規定之當然結果。本件再審被告主張：「再審原告代償再審被告銀行貸款後，剩餘買賣價金抵銷系爭借款之本息、違約金等全部債務」等情，應就「抵銷契約之適格當事人為何」、「抵銷債權為何」、「抵銷雙方就債權差距」及「有無舉證」等要件逐一審查，始符合民法第一百五十三條第一項及民事訴訟法第二百七十七條規定。

㈡本件再審被告及訴外人林秀燕、林國守等三人於八十六年四月七日向再審原告借款新台幣（下同）三百四十二萬元，則消費借貸契約法律關係係存在再審原告與再審被告、林秀燕及林國守等人間；依理，若當事人間欲達成抵銷約定，應再審原告與再審被告及林秀燕、林國守等人間，均皆應存有抵銷意思表示合致，始為合法。原確定判決理由載稱：證人林國守表示將房子過戶給再審原告抵債時，並無他人在場，亦無契約書；顯見兩造間究竟有無抵銷契約合意，要非無疑。再觀林秀燕於原審亦表示：「當時我和我先生（林萬泉）已經跑路，只剩我爸爸林國守，他就叫上訴人（即再審原告）自己去辦過戶。」「（審判長問：用房子抵債是否林秀燕出面處理的？）不是，是我父親林國守。」等語，益徵再審原告於八十八年間購買證人林國守之不動產時，林秀燕與再審被告皆在躲避再審原告之催討，再審被告既未親自為任何抵銷之意思表示，如何形成抵銷契約之合意，顯屬不可能。況所謂抵銷契約，邏輯上僅林國守可能為之，但林秀燕及再審被告皆坦承林國守不識字，且當時罹患咽喉癌，喉嚨處於氣切狀態，無法言語，亦倒臥病床，試問林國守如何精確為抵銷之意思表示，恐令人費解。

㈢關於再審被告、林秀燕及林國守如何為抵銷約定等情，原確定判決全然未論及，反僅見原確定判決逕以本件再審原告第一審及第二審之錯誤供述為由，直接導出再審原、被告間存有抵銷契約；故原確定判決適用民法第一百五十三條第一項及民事訴訟法第二百七十七條規定，要難謂無違誤。

㈣再審被告就抵銷之項目及內容為何，皆語焉不詳，究係就剩餘買賣價金抵償系爭借款之本息債務，或是包含違約金，原確定判決於理由欄認定兩造間僅存有本金及利息債務，卻又認定兩造間抵銷範圍及於本金、利息及違約金等債務，判決理由前後矛盾。故原確定判決適用民法第一百五十三條第一項有所違誤，至為明顯。再者，究憑何證據認定抵銷契約包含違約金債務在內？原確定判決亦未敘明理由何在，要難謂無理由不備之違誤。

㈤證人林國守於 鈞院證述：「（陳淑梅除了主張欠錢部分，還有主張利息及違約金？）她沒有向我要錢。」「（陳淑梅與你會帳時，有說利息及違約金的事情？）沒有。」等語，可見林國守對於有無利息及違約金等債務渾然不知，且與再審原告討論買賣系爭房地時，並未就「利息及違約金等剩餘債務」表示抵銷（和解），則再審被告主張兩造業已就一切債務抵銷云云，並非事實。基此，原確定判決理由認定再審原、被告間本息、違約金等剩餘債務業已因雙方合意抵銷而消滅云云，自有與證據不相符合之違誤。

㈥再審被告從未開車載過林國守前往法院，更未與林國守討論有關抵銷等情，林國守所言顯與事實不符。再者，證人林國守於 鈞院審理時證稱：「（七百五十萬元抵帳是否你說的？）是。」「（何人提議要以七百五十萬元相抵？）我提議的，陳淑梅同意。」倘若再審原告確有同意之表示，當以肯定或明確言詞表示允諾，惟證人林國守卻證稱：「陳淑梅與你在車上談這些事情，她從頭到尾都沒有表示意見？）沒有。」是以，證人林國守所謂「陳淑梅同意」係指「陳淑梅從頭到尾都沒表示意見」，倘若再審原告從頭到尾都沒表示任何意見，是否可視為默示或同意，並非無疑。況再審原告為債權人，其得對再審被告等人主張借款本金、利息、違約金等債務金額至少一千萬元，依常理，若同意以七百五十萬元抵銷並非合理；再審原告既非獲有超出債務之利益，豈可能「從頭到尾都沒表示意見」，全屬臨訟杜撰之詞。原確定判決於理由中認定縱使扣除代償銀行抵押貸款後，僅餘三百零五萬八千五百四十五元，仍不足清償系爭借款債務三百三十萬元，倘若所言無訛，理應再審被告對再審原告仍負二十四萬餘元之債務及違約金債務未清償；詎料，原確定判決卻逕以「兩造間已經約定以剩餘買賣價金抵銷系爭借款之本息、違約金等全部債務」為由，認為再審原告上揭債權皆因抵銷而消滅，而駁回再審原告之主張；惟再審被告自始至終均在外躲避債務，銷聲匿跡，其既未親自為任何抵銷之意思表示，即無從為上開抵銷事實之推定及認定。於法，原確定判決難謂無違反最高法院上揭判例之情形。

二、原確定判決有違背最高法院判例（69年台上字第3546號）之違誤：

㈠按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證之責任（最高法院69年台上字第3546號判例參酌）。次按最高法院判決（94年度台簡上字第27號）亦揭示「民法債編雖於八十八年四月二十一日修正公布，刪除同法第四百七十五條規定，惟該修正條文依民法債編施行法第三十六條第二項之規定，於八十九年五月五日始生效施行。在民法債編未生效施行前，其所成立之法律關係仍應適用修正前之法律規定。在適用修正前法律規定之期間，本院於該期間尚有效之判例，依然可供審判上之適用。查被上訴人於八十八年七月三十日簽立上開借據，其與京陽公司之消費借貸契約是否有效？依上說明，自應適用修正前民法債編第四百七十五條規定及當時仍有效之本院六十九年台上字第三五四六號判例。」可資參酌。

㈡兩造間於八十六年四月七日簽立借據並載稱：「借款新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛」等語，而再審被告對該借據之真正並不爭執。該借據既已載明「即日收訖無訛」等語，核與最高法院當時有效之判例（69年台上字第3546號）意旨「當日親收足訖無訛」相符，應認再審原告就交付再審被告借款三百四十二萬元之要物性，已盡其舉證之責，故再審被告實收三百四十二萬元應予認定。詎料，原確定判決卻另以再審原告預扣利息五十一萬三千元為由，認再審被告僅實收二百九十萬七千元。原確定判決認事用法已有違當時之上揭最高法院判例情形。

㈢原確定判決適用最高法院八十八年度台上字第一三四六號判決作為再審被告「預扣利息之主張」之依據，固非無見；惟適用該判決之前提，係以「雙方對於預扣利息不爭執（實收多寡乃另一層次）」為前提。本件歷次審理過程，再審被告主張「再審原告預扣利息」云云，根本未舉證以實其說，自始至終僅見再審被告之推算過程（342萬×5%×3），至於如何證明「預扣利息」？有無任何證人或書證，均付之闕如。原確定判決適用最高法院上揭判決作為再審被告「預扣利息之主張」之依據，顯然違背當時最高法院有效之判例（69年台上字第3546號）。

㈣證人林國守於 鈞院再審之訴審理時亦到庭證述：「（借錢時，你有在場？）有。」「（你有點收金錢？）沒有。」「那借多少錢，是聽何人說的？）借主拿二百多萬元，我聽借主說的。」顯見林國守對於系爭借款之實際數額並非清楚，全然係聽聞再審被告轉述，而再審被告所言是否為真，不無疑義。況再審被告與林國守為利害關係人，林國守顯然袒護再審被告，是證人林國守所為證述，自有瑕疵，要非可採。

三、原確定判決無視當事人自認且不爭執事實之存在，逕以錯誤之主觀認定為判決之基礎，適用法規顯有錯誤：

㈠按民事訴訟法採「辯論主義」，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人所聲明及所主張者為限。民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。本件再審原告於第一審即明確主張：兩造於八十七年十月間結算利息為四十五萬元，於第二審同樣明確主張：「八十七年雙方結算結果，被上訴人尚欠利息四十幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來都跳票了」等語；再審被告亦於第一審時主張：「原告（即再審被告）因負擔不起如此高額之利息，導致自八十六年七月七日起即無法支付利息予被告（即再審原告），被告遂於八十七年十月七日前來與另債務人林秀燕結算利息，自願將利息降至百分之一，經雙方會算後，原告須給付被告利息四十五萬六千元」等語；而再審被告訴代林秀燕於第二審亦陳稱：「我們承認有跳票，她也有向法院聲請對我們發支付命令，所以我父親才把房子過戶給她，抵銷一切債權債務。」足見雙方當事人對於八十七年十月間曾經會算利息並確定金額為四十五萬餘元，且再審被告曾開立兩張支票予再審原告，而該兩張支票後來跳票未兌現等情，已不爭執，且原確定判決亦為相同之認定。

㈡詎原確定判決竟捨此兩造已自認不爭執之事實，逕以再審原告所陳毫不相干回答：「（後來87年10月，林秀燕是否去跟你結算利息？）當時房子過戶給我，不足的時候才開的。」「（為何二張支票之支付命令，是87年的事情，過戶是88年05月？）當時房子我去過戶，是不足開的支票。」等語為判斷基礎，率認再審被告得以房地買賣價金抵銷積欠再審原告之債務。換言之，原確定判決已清楚知悉再審被告用以支付利息之兩張支票係於八十七年十月、十一月簽發，而證人林國守將房屋過戶予再審原告之時間係八十八年間，兩者明顯毫不相干；詎原確定判決竟以再審原告之錯誤回答，硬將此兩不相關連之時間點連結，恣意採為判斷再審被告係以房地買賣價金抵銷積欠之債務，且完全未說明其採取之理由為何，其適用法規顯有錯誤。

四、綜上所述，原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依民事訴訟法第四百九十六條及第五百零一條規定，提起再審之訴，請求判命：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在第一審之訴駁回。

貳、再審被告則以下述等語，資為抗辯：

一、再審原告主張再審之理由，已於第一、二審提出過，亦為再審原告所自認，故依最高法院判決（96年度台上字第0370號）意旨，再審原告之再審事由已受原審法院審判，且其於原審之上訴，亦因程序不合法而被駁回之情形，故為訴訟經濟計，應不許再審原告復以再審之方法更為主張。

二、「債務抵銷」乃當事人一方之意思表示即可，雖再審被告與林秀燕當時係在避債，但亦與林國守保持聯絡，林國守與再審原告為債務抵銷之意思表示，乃是再審被告與林秀燕之授意而為，且林國守亦是債務人之一，故林國守向再審原告為抵銷之意思表示，即已發生抵銷之效力。又林國守當時雖罹患咽喉癌，但尚未進行手術氣切，林秀燕於原審（99年08月10日）亦明確陳述：「當時他因罹患咽喉將氣切」，但可能少言「將」字或少聽「將」字或筆錄少載「將」字，而誤載為「當時他因罹患咽喉氣切」。況縱使已「氣切」，但裝置聲音輔助器亦能言語，換言之，林國守當時確有為抵銷之意思表示，故已發生抵銷之效力。

三、借據上之「即日收訖無訛」係指雙方合意之借貸金額而言，但再審被告簽立系爭借據時，該借據上之金額是空白未填，此可自再審被告於第一審提出起訴狀證物一之借據看出，即借據上金額與擔保物坐落所書寫之筆跡與色澤不同，且在借據金額處蓋有再審被告之印章，以作為再審原告事後填寫錯誤時修正之用。可見，再審被告於簽立借據時借貸金額係空白，故借據上之「即日收訖無訛」顯然欠缺標的而無意義，已不能證明借貸金額已有意思表示一致及交付，故再審原告須就逾二百八十五萬元之借貸金錢合意與交付，仍負舉證責任。

四、本件非純粹之抵銷契約，而是抵銷與和解之混合契約，且該契約之效力及於再審被告與林秀燕，因和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文，換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。再審原告於八十八年間與林國守商談系爭不動產抵銷債務之和解時，雖再審被告與林秀燕在躲避債務，但仍與父親林國守保持聯絡，且林國守係基於債務人兼代理再審被告及林秀燕之地位與再審原告商談多次才達成和解，林國守於多次商談之內容與過程，均有與再審被告及林秀燕討論，故本件為抵銷與和解之混合契約。又林國守當時罹患喉癌，言語雖有不便，但尚未達到不能為意思表示之程度，此可由林國守就本件出庭作證之事實即明之。故系爭抵銷與和解之混合契約，其效力當然及於再審被告及林秀燕。

五、再審被告於第一、二審即主張：因負擔不起如此高額之利息，導致自八十六年七月七日起即無法支付利息予再審原告，再審原告遂於八十七年十月七日前來與另債務人林秀燕結算利息，自願將利息降至百分之一（月息），經雙方會算後，再審被告須給付再審原告利息四十五萬六千元，當時另債務人林秀燕給付現金六千元，再交付經林秀燕背書之二張支票面額共四十五萬元予再審原告，惟該二張支票屆期提示亦不獲兌現，故再審原告向法院聲請對背書人林秀燕、發票人余成武核發支付命令，並已確定等情，並為再審原告於第一、二審所不爭執。又再審原告於八十八年五月間以七百五十萬元向再審被告購買房地，至代償銀行借款後之餘款，係經兩造合意作為抵銷系爭抵押權所擔保之借款二百八十五萬元及其他利息、違約金等全部債務。況第二審審理後已以：再審原告另辯稱縱依再審被告主張再審原告係以七百五十萬元購買系爭房地，然扣除代償銀行抵押貸款後僅餘三百零五萬八千五百四十五元，仍不足再審被告所主張之借貸金額二百八十五萬元，及兩造於八十七年十月間結算之利息四十五萬元，合計三百三十萬元，雖堪信實，然再審原告購買系爭房地時，既已兩造約定代償銀行貸款後，剩餘買賣價金抵銷系爭借款之本息、違約金等全部債務，依私法自治及處分權之原則（有和解性質），仍為法之所許，並不影響系爭借款之本息、違約金已因抵銷（和解）而消滅之效力為由，判決再審原告敗訴在案。

六、依上，本件再審原告所提再審之訴為無理由，爰答辯聲明：求為駁回再審原告所提之再審之訴。

參、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第0177號解釋、最高法院60年台再字第0170號、同院63年台上字第0880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。

肆、再審原告係以：㈠再審原、被告間並不存在抵銷之合意，即本件當事人間並無抵銷（和解）契約可言。㈡再審被告既不爭執借據上載稱：「借款新台幣三百四十二萬元整，即日收訖無訛」，則再審原告已盡到要物性舉證責任，原確定判決竟認「雙方對於預扣利息不爭執」，惟再審被告根本未舉證證明再審原告有預扣利息之事實，原確定判決顯然違反當時最高法院有效之判例（69年台上字第3546號）。㈢原確定判決無視再審被告於原審已自認開立支票作為支付利息一節，逕自認定錯誤之事實。是原確定判決有上開適用法規顯有錯誤等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起本件再審之訴。

伍、惟查：

一、本院九十九年度上易字第七九號請求塗銷抵押權設定登記等民事事件（下稱本院確定民事事件），就再審原告前揭所陳㈠部分之主張與抗辯為何不足採，已於本院原確定判決理由第㈡⒊之⑷至⑹項中詳細說明其論據，並以：「‧‧證人林國守前於本院證稱『（將房子過戶給再審原告抵債，當時有無他人在場或寫契約書？）因為當時法院要拍賣，所以我就把房子以七百五十萬元賣給上訴人（即再審原告，下同）抵債，一切債權債務全部塗銷。』而證人林國守所有如原確定判決附表二所示房地出售予上訴人前確曾遭法院查封，亦有系爭土地及建物登記謄本之記載足憑（原審卷第20、26、32 頁）。另被上訴人（即再審被告，下同）訴代林秀燕於原審稱：『因為我生意失敗，我債權人很多，我八十七年十二月跑路，所以我沒有去處理，九十六、九十七年我名下的不動產都被債權人拍賣，很多再拍賣，都賣不出去，從八十七年以後我都不知道這個系爭抵押權沒有塗銷。』（原審卷第69 頁反面至第70頁），復於本院稱『當時我和我先生（林萬泉）已經跑路了，只剩我爸爸林國守，他已七十幾歲，不識字，當時他因罹患喉癌喉嚨氣切，他就叫上訴人自己去辦過戶，將所有債務全部抵銷，但是要幫我們辦理塗銷，她只有跟我爸爸講而已，根本沒有去代書那裡。』（原確定判決卷第01 43頁背面），與證人林國守所述相符，顯見證人林國守係為避免遭法院拍賣及解決系爭共同債務問題，始急著將上開房地交由上訴人處分及抵償積欠之債務。至於上訴人於原審稱『（問：後來87年10月的時候，林秀燕是否去跟你結算利息？）當時房子過戶給我，不足的時候才開的。』『（問：為什麼該二張支票的支付命令，是八十七年的事情，過戶是在八十八年五月的時候？）當時房子我去過戶，是不足開的支票。』（原審卷第69頁反面至第70頁），雖與上訴人於本院所述『八十七年雙方結算結果，被上訴人尚欠利息四十幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來都跳票了。』（本院原確定判決卷第0185頁）明顯不符，惟綜合上開事證，證人林國守所證『以如原確定判決附表二所示之房地買賣價金抵銷積欠上訴人之債務』乙節，應屬非虛，堪予採信。依上所述，被上訴人主張『系爭借款之本金、利息及違約金等債務，業以上訴人購買證人林國守所有如附表二所示房地之買賣價金餘款抵銷完畢』，堪予採信。上訴人另辯稱『縱依被上訴人主張上訴人係以七百五十萬元購買上開房地，然扣除代償銀行抵押貸款後僅餘三百零五萬八千五百四十五元，仍不足被上訴人所主張之借貸金額二百八十五萬元』，及兩造於八十七年十月間結算之利息四十五萬元，合計三百三十萬元，雖堪信實；然上訴人與證人林國守購買上開房地時，既已約定代償銀行貸款後，剩餘買賣價金抵銷系爭借款之本息、違約金等全部債務，依私法自治及處分權之原則（具有和解性質），仍為法之所許，並不影響系爭借款之本息、違約金已因抵銷（和解）而消滅之效力。」之調查結果予以判斷說明再審原告之主張及辯稱為何不足採之理由（見本院卷第37頁反面至38頁），並經本院核閱本院九十九年度上易字第七九號塗銷抵押權設定登記等事件之卷宗查明屬實無訛。從而本院原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。且再審原告所陳兩造間究竟有無成立抵銷契約之情形，究之乃事實認定之問題，而原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，亦無違背社會上一般之經驗法則，再審原告據此為提起本件再審之事由，自非有據。

二、本院確定民事事件，就再審原告前揭所陳㈡部分之主張與抗辯為何不足採，亦於原確定判決理由第㈠⒊之⑴及⑵項中詳細說明其論據，且以：「本件借款之本金數額若干，兩造迭有爭執，然依借據所載『借款新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛』（原審卷第10頁）及系爭抵押權設定契約書記載『擔保新台幣肆佰壹拾貳萬元』（原審卷第12頁），核與上訴人抗辯『設定金額係按借款金額加兩成計算』大致相符（計算方法：3,420,000元×1.2 = 4,100,000.4元），堪信被上訴人原先借款金額係三百四十二萬元應為事實。惟被上訴人主張伊實際僅收受二百八十五萬元現金，並提出借款計算方式如下：『上訴人係將預扣三個月之利息五十一萬元（3,420,000元×5%×3＝513,000 元）、利息一成計算之介紹費五萬元、抵押權設定規費四千二百元、代書費二千八百元等項目均預先計入，故實際上僅交付借款二百八十五萬元』，本院於準備程序訊問上訴人「有無預扣利息五十一萬三千元」乙節，上訴人分別答稱「忘記了」、「當時約定借款三個月，逾期未還即按違約金計算，至於有無預扣利息我忘了。」查上訴人就「代書費、登記費、介紹費係由何人支付？」部分，上訴人明確答稱「是被上訴人借的錢，代書也是他們請的，都是他們支付」（本院卷第0204頁），惟上訴人就有無預扣利息部分一再答覆「忘記了」，明顯係避重就輕之詞。參以本件借款期間係三個月（86年4月07日至86年7月7日），而依上訴人提出之計算表（原審卷第115頁），所請求之違約金係自八十六年八月七日起算，依上事證，顯見借款三個月利息已付清，被上訴人主張「上訴人係從八十六年八月七日開始請求利息，足以證明前面三個月的利息早已扣掉了」（本院卷第0204頁），尚堪採信。上訴人有預扣三個月利息五十一萬三千元（3,420,000元×5%×3＝513, 000元）之事實，堪予認定。‧‧本件被上訴人向上訴人借款三百四十二萬元，但上訴人預扣利息五十一萬三千元，實際上僅交付給被上訴人二百九十萬七千元（計算式：3,420,000 －513,000＝2,907,000），因此本件借貸金額應認定為二百九十萬七千元，上訴人依三百四十二萬元計算，難認有理由。又本件係被上訴人向上訴人借款，上訴人辯稱『有關之代書費、登記費、介紹費應由被上訴人支付』，核與社會常情相符，此部分費用（介紹費五萬元、抵押權設定規費四千二百元及代書費二千八百元，合計五萬七千元）既由被上訴人（借款人）負擔，自應列入借款金額之內。依上所述，本件兩造間在二百九十萬七千元金額範圍內，始成立消費借貸關係。」之調查結果予以判斷說明再審原告之主張及辯稱為何不足採之理由（見本院卷第35頁反面至36頁），經核於法並無未合，且經本院核閱前揭塗銷抵押權設定登記等事件之民事卷宗查明屬實無訛。依此，本院原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。至再審原告所陳已盡消費借貸契約要物性之舉證責任乙情，原確定判決有關此部分論述之理由，既已依卷附證據資料予以取捨、審酌而為判斷，究之無違背社會上一般之經驗法則，況再審原告前揭所指亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實等事項有所指摘，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉。是以，再審原告執此部分作為再審之事由，已與所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者之提起再審之要件，顯有未合。則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，於法亦非有理。

三、又再審原告前揭所陳㈢部分之主張與抗辯，原確定判決亦於理由第㈡⒊之⑶項中詳細說明其論據，復以：「被上訴人前於原審主張『原告（即再審被告）因負擔不起如此高額之利息，導致自八十六年七月七日起即無法支付利息予被告（即再審原告），被告遂於八十七年十月七日前來與另債務人林秀燕結算利息，自願將利息降至百分之一，經雙方會算後，原告須給付被告利息四十五萬六千元』（原審卷第62頁）；另被上訴人訴代林秀燕於本院亦稱『我們承認有跳票，她也有向法院聲請對我們發支付命令，所以我父親才把房子過戶給她，抵銷一切債權債務。』（原確定判決卷第0177頁正反面），而林秀燕以訴外人余成武所簽發之第一銀行斗六分行八十七年十月二十三日，票號0000000，面額二十三萬元及同行八十七年十一月三十日，票號0000000，面額二十二萬元之支票二紙支付上訴人利息，因到期未能兌現，嗣經上訴人聲請原審法院核發八十七年度促字第一一三○二號、第一一九一七號支付命令在案，此有上開支付命令二紙在卷足按（原審卷第64頁至第65頁），證人洪泰瀧於原審亦證稱『那二張支票就是利息錢』（原審卷第69頁）。參以上訴人於本院言詞辯論時稱：『八十七年雙方結算結果，被上訴人尚欠利息四十幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來都跳票了』『（問：該二張支票的利息金額如何計算？）是依違約金的算法』云云（原確定判決卷第0185頁），核與被上訴人訴代林秀燕所述『雙方於八十七年間曾會算利息』、『再審被告所付利息支票四十五萬元部分跳票』之情節相符，足認被上訴人主張兩造於八十七年十月七日間會算利息金額四十五萬六千元，係真實不虛。而依上訴人所稱「違約金按每日每百元壹角計算」，每月利息高達十萬二千六百元（本院卷第0235頁），此與上訴人所稱「雙方於87年間結算利息為四十幾萬元」不符，足見雙方於八十七年間協商結算利息並非按借據所記載之違約金計算方式，堪可認定。」之調查結果予以判斷說明再審原告之主張及辯稱為何不足採之理由（見本院卷第37頁），並經本院核閱前揭塗銷抵押權設定登記等事件之民事卷宗查明屬實無訛。從而原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。至再審原告所陳原確定判決無視再審被告於前訴訟程序關於利息之自認情形，究之乃屬事實認定之問題，而原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，亦無違背社會上一般之經驗法則，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之情形，尚屬有間。再審原告執前揭主張與抗辯作為再審之事由，仍非可採。

四、至再審原告所指證人林國守之證述內容，按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。再此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院29年上字第0696號判例參照），並不包括「人證」在內，故尚不得以原確定判決漏未斟酌前揭言詞辯論筆錄內證人之證詞，作為聲請再審之理由。況該項證據所欲證明之事項，原確定判決亦已於理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，已如前述，自非不依證據而逕為判斷。是以，再審原告執此作為再審之事由，仍不可採。

五、另按法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有同法第四百九十六條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第四百九十六條第一項但書規定，當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。據此，再審原告前揭所陳之主張與抗辯，亦尚與得提起再審之事由有間，於法仍有未合。

陸、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

丙、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。