臺灣高等法院 臺南分院99年度抗字第30號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　99年度抗字第30號

抗告人

甲○○

相對人

乙○○

上列當事人因返還擔保金事件，對於中華民國99年1月25日臺灣嘉義地方法院裁定（99年度聲字第28號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：按原法院98年度聲字第42號裁定理由三認定：「本件相對人（即抗告人）因停止執行所受之損害，當為其不能即時利用標的物可能遭受相當於租金之損失…如停止本件就前開部分之土地之拆屋還地強制執行程序，相對人（即抗告人）每年所受相當於租金之損害約為新台幣（下同）1萬7,110元…」，故抗告人因相對人聲請停止執行受有相當於租金之損害自明，而抗告人接獲相對人之存證信函後，就上開受有相當於租金之損害曾向嘉義縣太保市調解委員會聲請調解，惟因雙方意見不同而無法達成協議，嗣後抗告人即向原法院聲請核發支付命令，並經原法院簡易庭核發98年度司促字第14141號支付命令在案，該支付命令經相對人聲明異議，原法院簡易庭雖以98年度朴小字第239號判決駁回抗告人之請求，但抗告人已經就該判決提起上訴，並非相對人所謂抗告人未行使權利，是以，本件抗告人聲請調解、聲請核發支付命令，為具有與向法院起訴效果相同之訴訟行為，而相對人於聲請返還擔保金時故意隱瞞上述抗告人行使權利之行為，致使原法院無法詳察，而准予發還擔保金，實屬有誤。為此，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定云云。

二、按訴訟程序終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，同法第106條前段亦有規定。所謂「受擔保利益人行使權利」，乃指行使因供擔保人引起訴訟行為所生之損害賠償請求權，而向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言（最高法院76年度台抗字第271號裁判、80年台抗字第413號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠相對人與抗告人間原法院97年度執字第10005號強制執行事件，相對人於強制執行程序進行中，提起債務人異議之訴，並遵原法院98年度聲字第42號民事裁定，為擔保停止執行，曾提供5萬9,885元為擔保金，並以原法院98年度存字第156號擔保提存事件提存在案，嗣因相對人所提債務人異議之訴（原法院98年度訴字第55號、本院98年度上易字第119號民事事件）業已敗訴確定事實，業據相對人提出民事裁定及民事判決及本院依職權調取原法院98年度存字第156號提存事件卷宗審閱無誤，堪信為真實。又相對人於民國（下同）98年10月2日寄發嘉義忠孝郵局存證號碼00738號存證信函予抗告人，請抗告人於存證信函送達後21日內，就其因原法院98年度聲字第42號裁定停止原法院97年度執字第10005號強制執行事件之執行所受損害，向相對人行使權利，亦有相對人所提出之前開存證信函及郵件回執附於原法院卷可稽，惟抗告人收受上開存證信函後，迄未對相對人提起任何損害賠償之訴訟等情，亦經原法院民事紀錄科分案室、簡易庭及非訟中心查明屬實，有原法院民事紀錄科查詢表在卷足憑，是原法院因而准許相對人發還擔保金之聲請，於法自無違誤。

㈡抗告人雖主張其已向原法院聲請調解、核發支付命令，與起訴之訴訟行為具有相同效果，上開支付命令經相對人聲明異議，原法院簡易庭雖以98年度朴小字第239號判決駁回抗告人之請求，但抗告人已經就該判決提起上訴，是抗告人已依法行使權利云云。經查，抗告人所為之上開主張雖據其提出調解不成立證明書及原法院98年度司促字第14141號支付命令附於本院卷可參，惟揆諸前揭最高法院80年台抗字第413號判例意旨，所謂「受擔保利益人行使權利」，乃指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令），其中聲請調解應係指向法院提起訴訟上之調解，而依鄉鎮市調解條例成立之調解，與依民事訴訟法第403條以下規定所成立之訴訟上調解，其二者之性質有所不同。前者係由鄉鎮市調解委員為之，後者原則上由法官為之；訴訟上之調解與確定判決有同一之效力（民事訴訟法第416條第1項規定參照），依鄉鎮市調解條例成立之調解則須經法院核定後，始與民事確定判決有同一之效力（鄉鎮市調解條例第24條第2項參照）。而抗告人於接獲相對人所寄發之存證信函後向嘉義縣太保市調解委員會所提起之調解，並非訴訟上之調解，且其調解結果為不成立，亦未經法院核定，是難謂抗告人已合法行使權利。再者，相對人對前揭支付命令聲明異議，經原法院以98年度朴小字第239號判決駁回抗告人之訴，而由該判決理由記載：「查本件被告（即相對人）故在分割前坐落嘉義縣太保市○○段793地號土地上，建有如附圖所示代號B及代號E之地上物，惟被告亦為系爭土地之共有人，應有部分為1224分之214，換算面積為196.57平方公尺（小數點第二位以下四捨五入），而前開如附圖所示代號B及代號E之地上物占用系爭土地之面積合計為167.01平方公尺，尚未逾被告應有部分之範圍，是原告（即抗告人）依據不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回」觀之，上開支付命令之聲請乃有關抗告人請求相對人給付占用其土地相當於租金之不當得利，非關於抗告人就相對人依上揭裁定供擔保停止執行而受之損害請求賠償。準此，抗告人固對相對人聲請核發支付命令，惟並非依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，就相對人供擔保停止執行所受之損害行使權利。

㈢綜上，原法院以抗告人收受上開存證信函後，相對人催告抗告人行使權利而未行使，依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，裁定准予發還前開擔保金，核無不合。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事 第三庭 審判長法 官 黃崑宗