最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第443號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第443號

上訴人

臺灣菸酒股份有限公司

代表人

徐安旋

訴訟代理人

梁穗昌 律師

被上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

林奇宏

訴訟代理人

蔡嘉恩 律師

　謝閔華　律師

上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺北高等行政法院100年度訴字第1322號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人遭民眾檢舉其生產之「香蕉新樂園伍號仔」菸品（下稱「系爭菸品」），容器上印有「菸味芬芳足以媲美舶來品」等廣告促銷字樣，有違反菸害防制法進行促銷菸品及為菸品廣告之情事。嗣被上訴人於民國98年12月11日訪談上訴人之受託人李瑞虔並製作調查紀錄表，核認菸品容器上廣告促銷字樣，企圖刺激消費者進行購買；又該菸品以碩大字體（單個字體大小0.6cm×0.6cm，11個字占該面面積約12％）表達上開促銷文字，且其售價遠低於一般進口菸之價格（約一般進口菸價格之66％），整體表現已有向消費者傳達該菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，已達促銷該款菸品之廣告效果，違反菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第26條第1項、臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第4項規定，以99年11月9日北巿衛健字第09943323600號裁處書（下稱「原處分」），處上訴人新臺幣（下同）500萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：原處分將菸害防制法第2條第4款之菸品廣告與同法第9條第1款菸品廣告之禁止事項等而視之，係有違誤；本件應適用菸害防制法第6條有關菸品容器之規定，而菸害防制法第9條第1款規定，充其量僅規定不得以「樣品」廣告，確未及於「實售菸品容器」，故本件並未違反菸害防制法第6條及第9條第1款規定；依行政院衛生署98年11月5日依據菸害防制法第9條第9款預告訂定「禁止促銷菸品或為菸品廣告之方式」，公告事項三、（一）之1「於菸品容器或其外包裝上，加註嚴選、優質、聞名、精緻、限量、珍藏或特別等任何描述性文字。」，足證上開方式係屬第9款「其他經中央主管機關公告禁止之方式」，否則若屬第1款所已禁事項，則無需特別再預告公告禁止，且行政院衛生署所預告將禁止者又未係正式實施而僅尚屬預告階段，故縱使系爭菸品容器所載文字符合預訂公告所列方式，亦無可處罰；況行政院衛生署嗣於99年10月4日正式公告「促銷菸品或為菸品廣告之禁止方式」，已將原98年11月5日預告訂定「禁止促銷菸品或為菸品廣告之方式」之公告事項三、（一）之1刪除，是於菸品容器上之文字並無違反菸害防制法第9條第1款之規定可言；又系爭菸品於機場免稅店販售價格每條400元，非最低價，並無遠低於洋菸商品；且查獲系爭菸品乃於機場免稅店之整條販售價格，自應以整條販售價格為斷，不得據單包販售價格認定系爭菸品遠低於洋煙；況系爭菸品95年上市以來之包裝除配合98年菸害防制法新規定加入警示圖文及修改尼古丁焦油標示外，並無修改包裝設計，確無違法意圖；系爭菸品於98年3月即已停產下架，僅餘少部分在機場免稅店販售，其「菸味芬芳足以媲美舶來品」係在菸條側部，占菸盒面積甚小，消費者購買時確未能得見，無廣告效果，且系爭菸品所載文字純粹係整體產品復古風之展現，非用以促銷廣告甚明；按販賣菸品場所標示及展示管理辦法第4條規定，就香菸販賣時之擺設及放置方法皆有限制規定，系爭菸品所載「菸味芬芳足以媲美舶來品」等文字，消費者在購買前實無得視及之，更遑論宣傳效果等語為此請求判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人答辯意旨略謂：按菸害防制法第9條第1款規定，菸品廣告並未排除於菸品容器上為宣傳之情形，上訴人所為已該當菸害防制法第9條廣告或促銷之構成要件，而非以菸品容器上之文字未受菸害防制法第9條規範而適用第6條之規定；依行政院衛生署國民健康局99年10月5日國健教字第0990701033號函、99年5月18日國健教字第0990005483號函釋，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，業已該當菸害防制法菸品廣告之構成要件，並該當菸害防制法第9條第1款規定所禁止之方式；又依行政院衛生署國民健康局100年5月27日國健教字第1000006892號函，可知原預告公告事項三、（一）之1所規定，係因本得適用菸害防制法第9條第1款規定，故不列入99年10月4日署授國字第0990700968號公告內；菸包上之碩大「菸味芬芳足以媲美舶來品」字體（單個字體大小0.6cm×0.6cm，11個字占該面面積約12％），配合每包50元遠低於一般進口菸品約每包75元之價格（價格約為進口菸品之66％），已明顯向消費者傳達該菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果；上訴人刻意強調該產品媲美洋菸之優異特性，其非屬菸品容器必要之文字，核屬菸害防制法所禁止之菸品廣告行為；本件係98年間民眾檢舉上訴人有違規事實，經被上訴人調查有故意或過失違反應盡之義務，自應受處罰等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第6條第1項前段、第9條第1款、第26條第1項及第9條立法理由暨菸草控制框架公約序言、第1條、第13條意旨可知，立法者於制定菸害防制法第9條時，已衡酌本法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品之廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，以維護全體國民之健康。又按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。倘立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違（司法院釋字第432號解釋參照）。菸酒防制法第9條第1款「其他文字」關於菸品廣告之規定，雖屬不確定法律概念，然其第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義，菸品製造或輸入業者，自得經由菸害防制法對於菸品廣告之定義了解、知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，負其菸品製造或輸入業者應盡之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。㈡按所謂菸品廣告係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，菸害防制法第2條第4款定有明文。復按菸害防制法第9條第1款規定已明示如以『文字』為菸品廣告，即列入該款處罰之列，亦即菸害防制法第9條第1款規定所限制之菸品廣告並未排除於菸品容器上為宣傳之情形，菸品容器上之文字內容，若為任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即為菸害防制法第2條第4款所稱之菸品廣告，且進而該當菸害防制法第9條第1款之構成要件。且觀菸害防制法第6條第1項前段之規定係就菸品容器上不得加註淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字為規範，亦即其規範所及者僅為不得在菸品容器上加註吸菸無害健康危害輕微之文字，並非除此之外，其他推銷或促進菸品使用，即誘惑吸引人使用菸品之文字皆得刊登，故上訴人陳稱菸品容器上之文字未受菸害防制法第9條第1款規範，僅應屬第6條規範範疇，顯係誤解。㈢依行政院衛生署國民健康局99年10月5日國健教字第0990701033號函、99年5月18日國健教字第0990005483號函及100年5月27日國健教字第1000006892號函，可知中央主管機關行政院衛生署98年11月5日署授國字第0980701091號預告公告內容三、（一）1之規定，未列入99年10月4日署授國字第0990700968號正式公告內，乃是因主管機關認為該項文字之規範內容已可由第9條第1款加以規範，不必列入同條第9款之規範事項，乃加以刪除，自不得執以認定行政院衛生署已認菸品容器所載文字不在禁止限制之列。㈣菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此雖然法律並未限制菸品包裝之設計，但若該設計之結果，使對該菸品之廣告因消費者之使用而大量散布，而達成宣傳菸品目的，即有違菸害防制法第9條第1款之違法廣告或促銷之行為。而系爭菸品容器上所標示「菸味芬芳足以媲美舶來品」文字，旨在暗示系爭菸品之味道香醇芬芳與舶來品無分軒輊，足以激勵鼓動消費者購買品嚐之慾望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，已足以促進消費者購買之意願，達其廣為招徠銷售之目的，已該當菸害防制法第9條第1款之構成要件。㈤又上訴人所稱每條400元之販售價格，僅為系爭菸品在機場免稅商店之販售價格，而國內一般商店販售單位則為「包」，每包價格含稅捐每為50元，確實低於一般進口菸品約每包75元之價格，其售價約僅及進口菸品之66％。系爭菸品既標榜「菸味芬芳足以媲美舶來品」，即以進口之洋菸商品為競銷比較之對象，其售價又較進口之洋菸商品便宜約三分之一，自較進口之洋菸商品更具競爭力，從而更能強化系爭菸品之國內市場競爭能力，自具廣告促銷之意涵。上訴人雖稱系爭菸品於98年3月間即已停產下架，僅餘少部分在機場免稅店販售，仍不能排除系爭菸品於國內各通路銷售商仍有單包販售之事實。衡諸系爭菸品菸包上「菸味芬芳足以媲美舶來品」字體，單個字體大小達0.6cm×0.6cm，11個字共占菸品容器面積約達12％，其所占菸品容器之面積比例甚為龐大，配合每包50元較之一般進口洋菸約為低之售價，已明顯向消費者傳達該菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果。㈥雖整條販售之菸品因擺放位置關係消費者於購買前不易視及系爭菸品上「菸味芬芳足以媲美舶來品」字樣，但消費者於購買付款之前仍得審視見及，並據以為衡量是否購買之參考。又系爭菸品經消費者購買，經購買者帶離銷售菸品場所後，透過消費者隨機使用之特性，將使擴散之場所無遠弗屆，一般不特定人亦得以見及該包裝容器上「菸味芬芳足以媲美舶來品」之文字，而達以文字宣傳促銷之效果，足以刺激一般消費者購買之意願，達廣為招徠銷售之廣告目的，已該當菸害防制法第9條第1款所規範之構成要件，被上訴人據以對上訴人裁處罰鍰，洵無不當等語。

五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人與行政院衛生署就菸害防制法第9條第1款見解不明確且前後矛盾，系爭菸品容器所載文字是否係屬禁止之廣告，被上訴人及行政院衛生署之見解及態度數有更迭，且本件係有關重大財產權之處分，其要件適用上應嚴格解釋，上訴人於原審已舉證主張，然原判決就上訴人之主張未予置酌，未說明何以不採之理由，遽為不利上訴人之判決，依行政訴訟法第243條規定及最高行政法院95年度判字第1037號判決意旨，顯構成判決不備理由之違背法令。

㈡被上訴人未證明上訴人有國內通路販售單包系爭菸品，卻以單包系爭菸品容器上記載之文字處罰上訴人，且就其所主張系爭菸品售價為50元，僅為進口菸售價66%部分亦未舉證證明，原判決以原處分臆測之詞，逕為不利上訴人之判斷，顯違反行政訴訟法第136條規定，構成判決違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。

六、本院查：

㈠「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」、「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。...三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」、「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」、「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」、「製造或輸入業者，違反第九條各款規定，處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第6條第1項前段、第9條第1款、第26條第1項分別定有明文。前開第9條立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約第十三條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。…」，其中第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然本法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」，菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。至於菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之。

㈡原判決以系爭菸品容器上所標示「菸味芬芳足以媲美舶來品」文字，旨在暗示系爭菸品之味道香醇芬芳與舶來品無分軒輊，足以激勵鼓動消費者購買品嚐之慾望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問；又系爭菸品經購買者帶離銷售菸品場所後，透過消費者隨機使用之特性，將使擴散之場所無遠弗屆，一般不特定人亦得以見及該包裝容器上「菸味芬芳足以媲美舶來品」之文字，而達以文字宣傳促銷之效果，足以刺激一般消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自已該當菸害防制法第9條第1款所規範之構成要件，被上訴人依同法第26條第1項及臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點規定，處上訴人法定最低額罰鍰500萬元，並無不合等語為由，將原訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，經核其認事用法均屬正確。

㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟就上訴人主張依行政院衛生署98年11月5日署授國字第0980701091號預告公告內容：「主旨：預告訂定『禁止促銷菸品或為菸品廣告之禁止方式』...三、本公告相關事項內容：（一）促銷菸品或為菸品廣告，禁止以下列方式為之：1、於菸品容器或其外包裝上，加註嚴選、聞名、精緻、限量、珍藏或特別等任何描述性文字」，足證此等禁止方式係屬菸害防制法第9條第9款「其他經中央主管機關公告禁止之方式」；嗣99年10月4日之正式公告「促銷菸品或為菸品廣告之禁止方式」，已將上開規範文字內容刪除，顯然主管機關行政院衛生署已認菸品容器所載文字不在禁止限制之列等語部分，原判決理由敘明依行政院衛生署國民健康局99年10月5日國健教字第0990701033號函：「...菸品包裝，如印製有非屬菸品包裝之必要文字及圖片，仍屬菸品廣告類型之一。」行政院衛生署國民健康局99年5月18日國健教字第0990005483號函：「...各品項之菸品容器圖文上若有對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，則有違反本法之規定…」行政院衛生署國民健康局100年5月27日國健教字第1000006892號函：「...鑒於原預告公告事項

三、（一）之1所規定，既本得適用菸害防制法第9條第1款規定，爰不列入99年10月4日署授國字第0990700968號公告內。」可知中央主管機關行政院衛生署98年11月5日署授國字第0980701091號預告公告內容三、（一）1所規定之「於菸品容器或其外包裝上，加註嚴選、聞名、精緻、限量、珍藏或特別等任何描述性文字」，嗣於99年10月4日署授國字第0990700968號正式公告內之所以未加列入，乃是因主管機關認為該項文字之規範內容已可由第9條第1款加以規範，不必列入同條第9款之規範事項，而加以刪除，自不得執以認定行政院衛生署係認菸品容器所載文字不在禁止限制之列等語，已就上訴人之主張，何以不足採取，予以指駁甚明，並無判決理由不備之情形。

㈣次查原判決理由已論明：上訴人雖稱系爭菸品於98年3月間即已停產下架，僅餘少部分在機場免稅店販售，仍不能排除系爭菸品於國內各通路銷售商仍有單包販售之事實。衡諸系爭菸品菸包上「菸味芬芳足以媲美舶來品」字體，單個字體大小達0.6cm×0.6cm，11個字共占菸品容器面積約達12％，其所占菸品容器之面積比例甚為龐大，配合每包50元較之一般進口洋菸約為低之售價，已明顯向消費者傳達該菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果。上訴人雖稱機場免稅商店所販售之系爭菸品係整條販賣，其上「菸味芬芳足以媲美舶來品」文字在菸條側部，難以見及，但其對此並未能舉證以實其說；且縱如其所辯，整條販售之菸品因擺放位置關係消費者於購買前不易視及系爭菸品上「菸味芬芳足以媲美舶來品」字樣，但消費者於購買付款之前仍得審視見及，並據以為衡量是否購買之參考。又系爭菸品經消費者購買，經購買者帶離銷售菸品場所後，透過消費者隨機使用之特性，將使擴散之場所無遠弗屆，一般不特定人亦得以見及該包裝容器上「菸味芬芳足以媲美舶來品」之文字，而達以文字宣傳促銷之效果，足以刺激一般消費者購買之意願，達廣為招徠銷售之廣告目的，自已該當菸害防制法第9條第1款所規範之構成要件等語，足見原判決認定本件構成菸品廣告者，係包括上訴人製造之「條菸」包裝上之「菸味芬芳足以媲美舶來品」文字及條菸內之「單包菸」包裝上之「菸味芬芳足以媲美舶來品」文字。且上訴人既自認系爭菸品從95年上市以來之包裝並未修改，迨98年3月間始停產下架等情，足見系爭菸品至98年11月18日遭檢舉而查獲時（參原處分書事實欄之記載），已在國內各通路銷售約3年，衡諸菸品究非民生必需品，各通路商於進貨後通常需要相當時間始能銷售完畢，則原判決論斷上訴人雖稱系爭菸品於98年3月間即已停產下架，僅餘少部分在機場免稅店販售，仍不能排除系爭菸品於國內各通路銷售商尚有單包販售之事實等語，即無違經驗法則。上訴意旨謂其於原審主張被上訴人並未證明上訴人有單獨出售單包菸，卻以單包菸之容器上之文字記載作為處罰，原判決不察，以臆測之推論，遽為不利於上訴人之認定，有違舉證責任分配法則云云，容有誤解。

㈤末按本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，故於高等行政法院判決後不得主張新事實或提出新證據方法而資為上訴之理由。上訴意旨主張系爭菸品於98年3月停產下架後，由通路商如全家之價目表亦可證明並無販售，且所謂進口菸商平均價格75元，應係各菸商因應98年度健康捐調漲，進行菸品調價動作後之價格云云，並提出菸價表影本二紙為證，核屬上訴人在原審未主張之事實或未提出之證據方法，本院尚難加以斟酌。何況僅憑全家便利超商的菸價表影本，尚不足以證明系爭菸品於98年3月停產後，在國內各通路銷售商貨架上立即全部消影匿跡，僅剩少部分在機場免稅店販售；遑論縱使系爭菸品於98年3月停產下架，亦無法否定在此之前已有上架販售，而以系爭包裝上之廣告文句為其菸品宣傳之事實。至於系爭菸品與一般進口菸品之零售價格比較，何者便宜？尤非認定系爭菸品包裝上設計之文句是否屬於菸品廣告，及是否以「其他文字」為宣傳等所應斟酌之事項，顯與上訴人行為是否該當菸害防制法第9條第1款所規範之構成要件無涉，併此敘明。

㈥綜上所述，綜上所述，原審並無判決適用法規不當或理由不備等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異