最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第490號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第490號

上訴人

瑞旗生物科技股份有限公司

代表人

陳麗杏

訴訟代理人

周燦雄律師

訴訟代理人

蔡炳楠律師

被上訴人

經濟部

代表人

張家祝

參加人

潘慶瑞

訴訟代理人

李恬野律師

　沈泰宏律師

上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國102年2月7日臺北高等行政法院101年度訴字第1578號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人股東即參加人前以民國100年11月22日臺北仁愛路（24支）郵局第581號存證信函致上訴人董事長陳麗杏、董事陳建誠、潘沛青，請求於文到15日內召集股東臨時會，討論重新選任董事、監察人（下稱董監事）等8案，渠等3人於100年11月23日收受上開存證信函。上訴人董事長陳麗杏未經董事會之決議，即於100年12月2日發出股東臨時會開會通知書，通知於100年12月15日召開股東臨時會；另經董事會決議後，於100年12月15日發出股東臨時會開會通知書，通知於100年12月31日召開股東臨時會。參加人先以100年12月19日函致被上訴人（中部辦公室），以陳麗杏偽造文書，將參加人所有上訴人800萬股股份移轉自己名下，遭原臺灣板橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢署）檢察官100年度偵字第12727號起訴在案，另陳麗杏所發之召集通知，未載董事會報告公司虧損狀況案，顯係刻意不理參加人提議該案之請求，又董事會逾期不為召集股東臨時會，請求股東承認99年度之營業報告書、財務表冊及議決盈餘分派或填補虧損案，茲因上訴人財務狀況關乎股東權益甚鉅，且經調查發現陳麗杏等人於擔任董監事期間，涉及多項掏空公司之不法行為、違法改選董監事，而有立即召開股東臨時會，以回復公司經營管理秩序之必要等由，而依公司法第173條第1項及第2項規定，請求被上訴人許可其自行召集股東臨時會，討論重新選任董監事等8案；嗣以101年1月2日函致被上訴人（中部辦公室），以100年12月15日召開之股東臨時會，涉及無召集權人召集股東臨時會，其決議無效，故會中並未討論參加人所提議案及作成決議，即宣布散會；另100年12月31日召開之股東臨時會，雖由董事會召集，惟未於其提出請求15日內為召集通知，該股東臨時會亦未通過其所提重新選任董監事議案等由，而依公司法第173條第1項及第2項規定，請求被上訴人許可其自行召集股東臨時會。案經被上訴人以101年1月19日經授中字第10131573770號函（下稱原處分），許可參加人自行召集股東臨時會，並自取得許可3個月內完成召開，逾期失其效力。上訴人不服，委請律師以101年2月6日函（收文日為同年月9日），依行政程序法第113條第2項規定，請求被上訴人確認原處分無效，經被上訴人以101年2月17日經授中字第10131635360號函（下稱被上訴人101年2月17日函）復原處分並無同法第111條第7款「具有重大明顯之瑕疵」之情形。上訴人另於101年2月21日提起訴願，案經行政院101年8月1日院臺訴字第1010135802號訴願決定駁回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，先位聲明請求確認原處分無效，備位聲明因參加人早於101年3月12日完成召開股東臨時會，而變更請求確認原處分違法，經原審法院101年度訴字第1578號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，廢棄部分，先位聲明請求確認原處分無效，備位聲明請求確認原處分違法。

二、上訴人起訴主張略以：

(一)、依最高法院78年度台上字第1573號判決意旨，公司董事長縱未依正常程序，先行召集董事會，由董事會決議召集股東會，而逕以董事長名義召集股東會，亦僅屬召集程序違反法令而已，與無召集權人召集股東會之情形有別，尚難認係當然無效。又公司法第173條第2項規定之「15日內」乃訓示期間，而非法定期間，縱逾此期間，亦不生失權之效果。上訴人董事於100年11月23日收受參加人請求召集股東臨時會之存證信函後，上訴人董事長即代表董事會於100年12月2日發出開會通知，定於同年月15日召開，並將參加人所提議案全部列入議程。惟開會當天，因參加人之代理人主張股東臨時會之召集未經董事會開會決議，該股東臨時會之召集不合法，作成之決議不生效力，主席不得不宣布散會，另行召開董事會作成於100年12月31日再召開股東臨時會之決議，並於同年月15日發出開會通知，且已於同年月31日召開股東臨時會，並無公司法第173條所稱不為召集或不能召集股東會之情形。又上訴人已於100年12月31日召開股東臨時會，就參加人所提議案均為討論決議（不論該次決議結果是否符合參加人所願），被上訴人亦認該會議決議合法有效，則參加人實無就相同議案重複召集股東臨時會之必要，且其當初請求召集股東臨時會之理由已不復存在，被上訴人應無許可其自行召集股東臨時會之理。惟被上訴人未考量上訴人100年12月31日召開股東臨時會之合法性，遽為許可參加人自行召集股東臨時會，實有行政程序法第111條第7款所稱重大明顯之瑕疵，應屬無效。而原處分無效與否，攸關參加人101年3月12日召開股東臨時會之合法性及決議效力等問題，上訴人當有確認利益。

(二)、參加人欲代表新加坡商洛克莫私人有限公司（下稱洛克莫公司）出席之委託書，均未見相關駐外單位認證，股東名簿上亦無代表人記載，上訴人自無從認係合法代表。

(三)、被上訴人於原審102年1月2日準備程序既自承其僅考量解任董監事及重新選任董監事議案，因該部分會影響登記案，其餘議案非其考量範疇；惟被上訴人又稱其慮及要讓小股東有發言機會、公司虧損及負責人遭管收等情，而認有召集股東臨時會之必要性，前後矛盾。況上訴人負責人陳麗杏於101年3月1日遭裁定管收，但被上訴人早於101年1月19日即許可參加人召集股東臨時會，是被上訴人以此作為必要性考量之理由，係事後搪塞之詞。另參加人指控陳麗杏等掏空上訴人資產等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）不起訴處分確定在案。

(四)、參加人請求上訴人董事會召集股東臨時會之存證信函所執理由（股東臨時會有無合法通知參加人、出席股數有無瑕疵），均屬股東臨時會召集程序或決議方法瑕疵之爭議，非屬公司法所定董監事解任事由，參加人應依公司法第189條訴請撤銷決議或確認決議不成立，且參加人已向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提起確認股東會決議無效（原判決植為撤銷股東會決議）等訴訟（桃園地院100年度訴字第1642號），被上訴人自無另行許可召集股東臨時會之必要。又上訴人董監事既係上訴人於100年9月4日召開股東臨時會合法選舉產生，在無任何法定事由下，何須重新選任？且依同年12月31日股東臨時會議紀錄之記載，出席股東（占全部股數66.35%）經討論後，決議認為同年9月4日董監事選舉合法有效，無重新選任之必要。被上訴人要求上訴人必須進行實質改選董監事，倘無法規依據，恐係被上訴人執「必要性」，介入股東經營權糾紛。

(五)、公司法第173條之立法意旨係為保障少數股東，避免公司不為召集或不能召集股東會，故所謂必要性，係指就小股東提案之事項確有召集股東臨時會之必要，而公司惡意不為召集而言，非指股東提案事項有無在股東臨時會通過。從而，參加人所提之解任董事及重新選任董監事等議案是否通過，或陳麗杏有無長期控制公司、掏空公司資產、損害公司利益，均非被上訴人所應審酌之事項。被上訴人逾越立法目的，恣意解釋「申請事由之必要性」，介入股東間私權糾紛，自有可議。

(六)、縱認原處分具有瑕疵，但尚未達重大明顯程度，並無回復原狀之可能。原處分違法與否之認定，攸關股東臨時會決議合法與否及上訴人董監事認定之爭議，均攸關上訴人經營權及決策權法律上有效性之爭議，上訴人提起確認原處分違法之訴訟，當有確認利益等語，爰求為判決先位聲明請求確認原處分無效，備位聲明請求確認原處分違法。

三、被上訴人答辯略以：

(一)、主管機關審查少數股東依公司法第173條第1項請求召集股東臨時會之案件，應先就股東是否持有一定持股期間及比率，以書面記明提議事項及理由請求董事會召集股東臨時會，及請求提出後15日內，董事會不為召集之通知等事項進行審查；符合後，再就其申請事由之必要性加以審查，並進行個案裁量。因此，公司法第173條第2項規定董事會未於股東提出請求後15日內為召集之通知，其「15日內」期間僅係作為審核股東可報請主管機關許可自行召集股東臨時會之資格門檻而已，縱符合上開規定，主管機關尚非即應許可其自行召集，仍應就其申請事由之必要性進行審查（被上訴人101年4月12日經商字第10102042760號函釋【下稱被上訴人101年4月12日函釋】參照）。

(二)、上訴人董事會雖已依參加人之請求，於100年12月31日召開股東臨時會討論所提相關議案，惟參加人所提之解任董事及重新選任董監事等議案並未通過。所謂「未通過」，係指上訴人必須進行董監事實質改選，但改選結果被上訴人並不介入。被上訴人慮及小股東有表達意見之機會、公司虧損情形、負責人遭管收等不適任情形，而認有召集股東臨時會之必要性，至於參加人是否有進入會場開會，屬公司法第189條召集程序問題。又參加人所提8項議案，被上訴人僅考量解任股東會選任之董監事及重新選任董監事案，因該部分會影響登記案，其餘議案非被上訴人考量範疇。經審慎檢視參加人所提出之法務部行政執行署桃園行政執行分署（下稱桃園行政執行分署）對上訴人負責人陳麗杏之管收聲請書，陳情負責人有長期控制上訴人，掏空公司資產，損害公司利益之行為，顯有罔顧股東權益之虞，為防止公司不當經營，被上訴人審酌後仍認為有許可參加人自行召集股東臨時會之必要，遂以原處分許可參加人自行召集股東臨時會，核與公司法第173條第1項、第2項規定及被上訴人101年4月12日函釋尚無不符。

(三)、被上訴人101年2月17日函說明二所引用之最高法院28年上字第1911號判例(二)雖不再援用，惟100年12月15日召開之股東臨時會未作成任何有效決議，與未召開會議效果相同，不影響本案之判斷。又被上訴人既已許可參加人自行召集股東臨時會，並於101年3月12日召開完成，賦予股東召集權之行政處分已執行完畢，即無從撤銷等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。

四、參加人主張略以：

(一)、公司法第173條未明文規定必要性之要件，是否核准股東自行召集股東臨時會，屬被上訴人行政裁量範圍，原處分已充分斟酌各項重要因素，無裁量瑕疵等違法情事，原審就其裁量處分，應予尊重。

(二)、參加人於申請召集股東臨時會時，曾詳述其召集之必要性，供被上訴人參考：依上訴人99年度資產負債表，其累積虧損已達實收資本額之59%，依公司法第211條（原判決植為第221條），其董事會應即召集股東會報告之，卻未為之；陳麗杏偽造文書，將參加人所有上訴人800萬股股份移轉自己名下（業經原臺灣板橋地方法院【現為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院】100年度訴字第2493號、臺灣高等法院（下稱高院）101年度上訴字第1270號刑事判決有罪），並據此召集100年9月4日股東臨時會，於參加人未收到召集通知之情形下，改選董監事，剝奪參加人董事長職位，選任自己為董事，並於會後旋即召開董事會，選任自己為董事長；陳麗杏利用保管上訴人大小章、掌理上訴人財務之機會，侵占上訴人應收帳款，掏空上訴人資產，減損上訴人責任財產，業已落入不當經營之範疇：陳麗杏等董事以參加人出具之委託書非公司印發，及股東洛克莫公司之指派書未經我國駐外機構認證等藉口，非法阻擋參加人代理人及洛克莫公司代表人即參加人，使其無從參與所提議案之討論與表決，違反公司法第173條之立法目的，剝奪該法賦予股東之救濟機會（最高法院94年度台上字第1821號民事判決參照）。

(三)、被上訴人斟酌參加人申請當時之客觀情狀：上訴人未曾實質改選董監事，剝奪股東表達意見之機會、上訴人負責人遭管收不適任及上訴人虧損等情，始認定系爭股東臨時會之召集有其必要性，而許可參加人自行召集股東臨時會，符合公司法第173條第1項及第2項規定，並無裁量逾越、濫用或怠惰等違法情事等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。

五、原判決略以：

(一)、先位聲明部分：行政程序法第111條第7款所謂「重大明顯之瑕疵」，係指其瑕疵之程度，非但重大，且任何人一望即知；如其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效（本院95年度裁字第1444號裁定意旨參照）。準此，行政處分已有外觀形式存在，並對外發生法律上效力，自不宜輕易認定為無效之行政處分，必該行政處分有任何人一望即知之瑕疵，並達重大明顯程度，可認自始即確定不能發生法律效力者，始為無效之行政處分（行政程序法第110條第4項規定參照）。且行政處分是否無效，常與公益有關，故其條件嚴格。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵尚未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，自不宜任意使該行政處分成為無效之行政處分，充其量只是得撤銷而已。本件原處分在外觀上係以被上訴人之名義作成，單由外觀形式觀察，並無一望即知之重大明顯瑕疵，至於原處分是否具有上訴人所稱其未召開董事會而逕由董事長代表董事會召集100年12月15日股東臨時會，僅屬召集程序違反法令，與無召集權人召集股東會之情形有別，且董事會既已另召集100年12月31日股東臨時會，就參加人提出之議案為討論決議，則被上訴人遽為許可參加人自行召集股東臨時會，其處分即具有行政程序法第111條第7款所稱重大明顯之瑕疵而應屬無效等情，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，亦即以一般人一望即知其瑕疵為判斷，則上訴人所述原處分究有何無效之事由，既均有待原審調查審理後始能判斷，故原處分縱具有上訴人所稱前述瑕疵，亦僅構成得否被撤銷之事由，並無一望即知之重大明顯瑕疵，顯未至行政處分無效之程度。從而，上訴人先位提起確認行政處分無效訴訟，並無理由，應予駁回。

(二)、備位聲明部分：(１)、由公司法第173條第1項及第2項規定及其立法理由可知，股東依上開規定請求召集或自行召集股東臨時會之權，非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟（公司法第173條第3項規定及最高法院94年度台上字第1821號民事判決意旨參照），兼有保障合法股東權利行使之意旨。又公司法第173條第2項規定既係在董事會不為召集股東臨時會之情形下，由符合一定條件之股東報經主管機關許可後自行召集，則主管機關是否許可自行召集股東臨時會，允屬主管機關具體個案實質審查之行政裁量範疇，應由主管機關就與作成許可有關及具有必要性（原判決植為重要性）之事實，為適切之調查，並斟酌當事人、利害關係人所為之陳述，依論理及經驗法則，判斷事實之真偽，並據此作成是否許可自行召集股東臨時會之決定。

(２)、參加人為繼續1年以上，持有上訴人已發行股份總數3%以上股份之股東，前於100年11月22日以存證信函致上訴人董事長陳麗杏、董事陳建誠、潘沛青等3人，請求於文到15日內召集股東臨時會，討論改選董監事等8案，渠等3人於100年11月23日收受上開存證信函。嗣陳麗杏於100年12月2日以上訴人董事長名義發出股東臨時會開會通知書，通知於100年12月15日召開股東臨時會，因參加人爭執其召集程序未經董事會決議而以董事長名義召集為不合法，故100年12月15日當天並未實質召開股東臨時會討論參加人所提議案及作成決議而宣布散會，因此，不論陳麗杏於100年12月2日以上訴人董事長名義發出股東臨時會開會通知書，其召集程序是否合法有效或得予撤銷，該100年12月15日當天既未實質召開股東臨時會討論參加人所提議案及作成決議而宣布散會，核與未召集股東臨時會之情形，實質相同。

(３)、上訴人隨即於100年12月15日召開董事會，並於董事會決議後，由上訴人董事長陳麗杏於同日發出股東臨時會開會通知書，通知於100年12月31日召開股東臨時會。惟因參加人請求董事會召集股東臨時會，係於100年11月22日提出，而其董事陳麗杏、陳建誠、潘沛青等3人係於100年11月23日收受參加人請求董事會召集股東臨時會之存證信函，故不論係100年12月15日發出之股東臨時會開會通知書，或於100年12月31日始召開之股東臨時會，因皆逾15日，已符合公司法第173條第2項所定「請求提出後15日內，董事會不為召集之通知」之構成要件，因此，參加人自得報經主管機關即被上訴人許可後自行召集股東臨時會。

(４)、參加人於100年12月19日請求主管機關即被上訴人許可其自行召集股東臨時會，係以陳麗杏偽造文書，將參加人所有上訴人800萬股股份移轉自己名下，遭檢察官起訴，另陳麗杏所發召集通知，未載董事會報告公司虧損狀況案，刻意不理參加人提議該案之請求，又上訴人逾期未召開股東會，請求股東承認99年度之營業報告書、財務表冊及議決盈餘分派或填補虧損案，該公司財務狀況影響股東權益，且調查發現陳麗杏等人涉及多項掏空公司之不法行為、違法改選董監事，有立即召開股東臨時會，回復公司經營管理秩序之必要等由為據。參加人於101年1月2日函被上訴人說明其本人及洛克莫公司於100年12月31日遭禁止出席股東臨時會等情，復於101年1月10日檢具錄影光碟及部分節錄譯文，函被上訴人說明上訴人董事會未依法召集股東臨時會等情。其間上訴人亦依被上訴人之要求，分別於101年1月6日、同年月16日函被上訴人說明上訴人召集股東臨時會等情。案經被上訴人斟酌參加人、上訴人之陳述，審認100年12月15日股東臨時會涉及無召集權人召集，且當日實質未開會即宣布散會，而上訴人董事會雖於100年12月31日召開股東臨時會，惟並未依參加人所提議案，進行董監事實質改選，慮及小股東有表達意見之機會，及公司虧損情形、負責人不適任等情，被上訴人因認有召集股東臨時會之必要性，而以原處分許可參加人自行召集股東臨時會，核其處分並無逾越權限或濫用權力，尚難遽謂有何違法情事。

(５)、本件係判斷被上訴人就參加人依公司法第173條第2項所為之申請，許可參加人自行召集股東臨時會之原處分合法性。經查，桃園行政執行分署101年3月1日101年度聲管字第1號管收聲請書、桃園地院101年3月1日管收票，以及高院101年11月21日101年度上訴字第1270號刑事判決撤銷板橋地院101年3月22日100年度訴字第2493號刑事判決，並諭知：「陳麗杏犯行使偽造私文書罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」雖均係被上訴人101年1月19日作成許可參加人自行召集股東臨時會之原處分後始發生之事證，惟被上訴人於原審審理時業已說明：「……因參加人已提供上訴人之代表人不適任之相關證據，被上訴人許可後，上訴人曾提出異議，經被上訴人重新審視有無召集必要性，並將管收書內所載之內容列入審酌，而認101年1月19日之許可為適法」等語，益徵被上訴人重新斟酌上訴人之負責人陳麗杏遭管收，涉有掏空上訴人資產、損害公司利益，罔顧股東權益之虞等行為，而為防止上訴人不當經營，仍認為有許可參加人自行召集股東臨時會之必要性，遂仍予維持原處分，經核於法亦無違誤。

(６)、上訴人主張其自始並無不為召集或不能召集股東臨時會之情形，且於100年12月31日已合法召開股東臨時會，並就參加人請求之議案提出討論並為決議，被上訴人自無准許參加人就相同議案再行召開股東臨時會之必要，而被上訴人審查「申請事由之必要性」並非無限上綱，否則恐有以行政干預並介入股東間實質糾紛之嫌，應非公司法第173條之立法目的云云，要屬其一己之見，所訴委無可採。

(三)、綜上，上訴人先位聲明及備位聲明之請求，均無理由，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。

六、本院查：

(一)、先位聲明部分：(１)、按行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」該條款所謂「重大明顯之瑕疵」，係指行政處分瑕疵之程度，非但重大，且任何人一望即知；如該行政處分瑕疵非重大，或非明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為得否撤銷之問題（參見本院97年度判字第1號判決意旨）。

(２)、觀諸原處分之內容，並無任何人一望即知之重大明顯瑕疵；至於上訴人指稱其董事長代表董事會召集100年12月15日股東臨時會，依最高法院78年台上字第1573號判決意旨，僅屬召集程序違反法令，與無召集權人召集股東會之情形有別，且其董事會已另行召集100年12月31日股東臨時會，就參加人所提議案為討論決議，隨即將該次股東臨時會議之相關資料陳報被上訴人備查；被上訴人既認該次股東臨時會議決議合法有效，自無許可參加人就相同議案再行召集股東臨時會之理，詎被上訴人竟以原處分許可參加人自行召集股東臨時會等節，因原處分是否有瑕疵？是否重大？是否明顯？尚須行政法院實質審查始能知悉，揆諸上揭規定及說明，原處分並非無效，僅為得否撤銷之問題；故原判決據以認定上訴人先位聲明請求確認原處分無效，並無理由等情，經核並無違誤。是上訴意旨主張原處分因有上訴人所指之上開事由，具有重大明顯之瑕疵而無效，詎原判決未據任何理由，率以上訴人所指之上開事由須經調查後始可認定，原處分未達一望即知之重大明顯瑕疵而無效之程度乙節，顯有判決違背法令及判決不備理由之違法云云，尚難採信。

(３)、又按最高法院28年上字第1911號判例意旨原為：「(一)無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效，不適用公司法第137條之規定，但有召集權人召集時，經無召集權人參與者，不得謂其決議當然無效。(二)臨時股東會召集之通知，距開會期日不滿15日，其召集程序固屬違反公司法第134條第2項之規定，但股東未依公司法第137條之規定聲請法院宣告其決議為無效者，其決議仍有效力。」該判例意旨(二)部分，嗣於91年11月5日經最高法院91年度第14次民事庭會議決議不再援用，並於91年12月6日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以(91)台資字第0768號公告之；該判例意旨(一)部分，迄未經最高法院民事庭會議決議不再援用。復觀諸原處分之內容，並未援引最高法院28年上字第1911號判例意旨，而是被上訴人101年2月17日函援引該判例意旨(一)部分。是上訴意旨主張原處分援引業於91年11月5日經最高法院91年度第14次民事庭會議決議不再援用之上開判例意旨，遽將未經董事會決議而由董事長召集之股東臨時會，視為無召集權人召集之股東臨時會而無效，顯然違背法令云云，容有誤會，亦難採信。

(二)、備位聲明部分：(１)、又按公司法第173條第1項及第2項規定：「（第1項）繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2項）前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」其立法理由第2點前段明揭：「股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設……。」次按被上訴人101年4月12日函釋意旨略以：「……說明：……二、……但也不能允許任意請求，漫無限制，故為前開規定。……至所定股東會開會日期是否有故意拖延情事及有無召集股東會之必要，則屬事實認定問題，應由地方主管機關逕依職權核酌（本部82年12月10日商230086號函釋參照）。三、復按最高法院94年度台上字第1821號民事判決意旨……是以，主管機關審查少數股東依公司法第173條第1項規定請求召集股東臨時會之案件，應先就股東是否持有一定持股期間及比率，以書面記明提議事項及理由請求董事會召集股東臨時會及請求提出後15日內，董事會不為召集之通知等事項進行審查；符合後，再就其申請事由之必要性加以審查並進行個案裁量，因此，縱使已符合公司法第173條第2項規定董事會未於股東提出請求後15日內為召集股東臨時會之通知，股東報請許可自行召集，主管機關尚非即應許可其自行召集，仍應就其申請事由之必要性進行審查。……」準此，主管機關就具體個案是否許可少數股東自行召集股東臨時會，應形式審查少數股東是否為繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上股份之股東？少數股東是否曾以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會？董事會是否於少數股東提出請求後15日內不為召集之通知？主管機關應斟酌當事人及利害關係人之陳述，調查相關事證，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，實質審查少數股東據以申請自行召集股東臨時會之事由，並裁量是否具有許可所請之必要性？本件被上訴人已形式審查參加人為繼續1年以上，持有上訴人已發行股份總數3%以上股份之股東，且曾以存證信函記明提議事項及理由，寄給上訴人董事長陳麗杏、董事陳建誠、潘沛青，請求董事會召集股東臨時會等情，上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。又上訴人董事長陳麗杏、董事陳建誠、潘沛青於100年11月23日收受參加人所寄之上開存證信函後，未經上訴人董事會之決議，陳麗杏即於100年12月2日以上訴人董事長名義召集同年月15日股東臨時會，因參加人爭執該次股東臨時會涉及無召集權人召集股東臨時會，其決議無效，故會中並未討論參加人所提議案及作成決議，即宣布散會，則原判決認定該次股東臨時會核與上訴人董事會未召集股東臨時會之情形，實質相同乙節，經核並無不合。嗣經上訴人董事會於100年12月15日決議後，陳麗杏即於同日發出同年月31日召開股東臨時會之開會通知書，並於該日召開股東臨時會，但距上訴人董事長陳麗杏、董事陳建誠、潘沛青於同年11月23日收受參加人所寄之上開存證信函，均逾15日，則原判決認定已符合公司法第173條第2項所定「請求提出後15日內，董事會不為召集之通知」之構成要件，參加人得依該條項規定報經主管機關即被上訴人許可，自行召集股東臨時會乙節，經核亦無不合。是本件爭點厥為主管機關即被上訴人實質審查參加人據以申請自行召集股東臨時會之事由，並裁量本案具有許可所請之必要性，是否有逾越權限、濫用權力等違法情事？

(２)、觀諸參加人100年12月19日函及101年1月2日函之內容，參加人據以申請自行召集股東臨時會之事由為：陳麗杏偽造文書，將參加人所有上訴人800萬股股份移轉自己名下，遭板橋地檢署檢察官起訴在案（100年度偵字第12727號，嗣經板橋地院100年度訴字第2493號、高院101年度上訴字第1270號及最高法院102年度台上字第1070號刑事判決有罪確定在案），另陳麗杏所發之召集通知，未載董事會報告公司虧損狀況案，顯係刻意不理參加人提議該案之請求，又上訴人之董事會逾期不為召集股東臨時會，請求股東承認99年度之營業報告書、財務表冊及議決盈餘分派或填補虧損案，因上訴人財務狀況關乎股東權益甚鉅，且經調查發現陳麗杏等人於擔任董監事期間，涉及多項掏空公司之不法行為、違法改選董監事，而有立即召開股東臨時會，以回復公司經營管理秩序之必要等事由；嗣參加人復以101年1月2日函致被上訴人說明其本人及洛克莫公司於100年12月31日遭禁止出席股東臨時會等情，再以101年1月10日函致被上訴人說明上訴人董事會未依法召集100年12月15日股東臨時會等情，並檢具該日現場錄影光碟及部分節錄譯文。而上訴人亦依被上訴人之要求，分別以101年1月6日函、同年月16日函致被上訴人說明上訴人召集股東臨時會等情。案經被上訴人斟酌參加人、上訴人之陳述，實質審查100年12月15日股東臨時會涉及無召集權人召集，且會中並未討論參加人所提議案及作成決議，即宣布散會，等同未開會，而上訴人董事會雖於100年12月31日召開股東臨時會，惟並未依參加人所提議案實質改選董監事，乃慮及小股東有表達意見之機會、公司虧損及負責人不適任等情，因認有許可參加人自行召集股東臨時會之必要性，而以原處分許可參加人自行召集股東臨時會；嗣因上訴人提出異議，被上訴人遂重新審視本案有無許可參加人自行召集股東臨時會之必要性，乃另行審酌參加人所提上訴人負責人陳麗杏之管收聲請書，陳情該負責人有長期控制公司、掏空公司資產、損害公司利益之行為，復以參加人委託代理人出席之委託書非公司印發之委託書等由，阻止參加人代理人出席100年12月31日股東臨時會，容有罔顧股東權益之虞，為防止公司不當經營，仍認有許可參加人自行召集股東臨時會之必要性；故原判決認定原處分並無逾越權限或濫用權力之違法情事，經核並無違誤。是上訴意旨主張依公司法第173條之立法目的，上訴人董事會在被上訴人作成原處分前，已召開股東臨時會，並無不為召集或不能召集股東會情事，被上訴人自無許可參加人自行召集股東臨時會之必要，此時應屬「裁量縮減至零」，被上訴人依法應駁回參加人之申請。且參加人所提之解任董事及重新選任董監事等議案是否通過，或陳麗杏有無長期控制公司、掏空公司資產、損害公司利益之行為，均非被上訴人所應審酌之事項。被上訴人逾越立法目的恣意解釋「申請事由之必要性」，顯然逾越權限或濫用權力，詎原判決認被上訴人之處分無逾越權限或濫用權力之違法情事，顯然違背法令云云，尚難採據。

(３)、觀諸參加人請求上訴人董事會召集股東臨時會之存證信函，足認參加人就其所提8項議案，業已詳載上訴人董事會迄未召開股東會承認99年度之營業報告書、財務報表等表冊；依99年度資產負債表，上訴人累積虧損已達其實收資本額之59%；100年9月4日召開之股東臨時會，除未依法通知參加人參加外，其出席股數亦不足法定應出席股數，會中所選任之董監事應予解任，重新選任董監事；自96年起，上訴人製造之貨品，無故以瑞興工業股份有限公司（下稱瑞興公司）名義出貨，貨款全入瑞興公司；自96年至100年間，時任上訴人監察人之陳麗杏除介入公司營運外，另兼任瑞興公司總經理，致生上訴人嚴重損害；倘董監事對公司有背信犯行，應追究其法律責任；為拓展大陸客戶、改善營運效益及增加公司營收，上訴人應於大陸設置業務代表等理由甚明。參加人既以存證信函記明提議事項及理由，請求上訴人董事會召集股東臨時會，當然冀望參加股東臨時會，於會中就其所提議案表達意見，檢視上年度表冊，明瞭上訴人虧損狀況，倘現任董事長陳麗杏不適任或董監事背信，即有必要解任董事及重新選任董監事；詎100年12月15日股東臨時會涉及無召集權人召集，且會中並未討論參加人所提議案及作成決議，即宣布散會，等同未開會，100年12月31日股東臨時會卻以參加人委託代理人出席之委託書非公司印發之委託書等由，阻止其出席該次股東臨時會，不容其先行出席，事後補正委託書，且會中未實質改選董監事，被上訴人認定上訴人容有罔顧少數股東權益之虞，而許可參加人自行召集股東臨時會，以維護少數股東權益，自符合公司法第173條之立法目的。況被上訴人並未預設立場，介入上訴人股東經營權糾紛，僅係依法維護少數股東權益，許可少數股東自行召集股東臨時會而已，至於要否解任董事及重新選任董監事，仍取決於股東臨時會之決議，自難僅因被上訴人許可參加人自行召集股東臨時會，遽謂被上訴人有上訴人所指之以行政干預並介入股東間實質糾紛之嫌。是上訴意旨主張上訴人業於原審敘明被上訴人有以行政干預並介入股東間實質糾紛之嫌，應非公司法第173條之立法目的等情，詎原判決遽謂此乃上訴人一己之見，不予採信，顯有判決不備理由及理由矛盾之違法云云，尚不足採。

(４)、綜觀原處分、被上訴人101年2月17日函、歷次訴願答辯書、訴訟答辯狀，被上訴人從未以參加人請求上訴人董事會召開股東臨時會之存證信函中有關100年9月4日召開之股東臨時會，除未依法通知參加人參加外，其出席股數亦不足法定應出席股數之記載，認定上訴人應解任董事及重新選任董監事，亦非據此認為有許可參加人自行召集股東臨時會之必要性，上訴人容有誤會，不足採信。

(三)、綜上所述，原判決認定原處分並非無效亦無違法，上訴人先位聲明及備位聲明之請求，均無理由，而駁回上訴人在第一審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無違背法令之情。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬其歧異之法律見解，尚難遽謂原判決違背法令。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異