最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第507號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第507號

上訴人

即原審原告

金和泰營造股份有限公司

代表人

黃福林

訴訟代理人

羅凱正 律師

上訴人

即原審被告

臺北市政府工務局水利工程處

代表人

施建旭

訴訟代理人

黃旭田 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年3月6日臺北高等行政法院101年度訴更一字第117號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人金和泰營造股份有限公司（下稱金和泰營造公司）參與上訴人臺北市政府工務局水利工程處（下稱水利工程處）辦理附表所示5項工程採購案之投標，經上訴人水利工程處以上訴人金和泰營造公司就該5項工程分別涉有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭及同條第5項前段意圖影響採購結果並獲取不當利益，而借用他人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於民國99年8月6日以96年度訴字第1624號刑事判決有罪，違反政府採購法第31條第2項第8款所定廠商有影響採購公正之違反法令行為為由，以100年11月2日北市工水工字第10061605700號函（下稱原處分）向上訴人金和泰營造公司追繳附表所示5項工程之押標金計新臺幣（下同）821萬元。上訴人金和泰營造公司不服，向上訴人水利工程處提起異議，經上訴人水利工程處以100年11月29日北市工水工字第10063705000號函維持原處分（下稱異議處理結果），上訴人金和泰營造公司提起申訴，復經臺北市政府以101年2月8日訴100046號採購申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷），以上訴人金和泰營造公司逾期提出申訴為由，不予受理，上訴人金和泰營造公司對申訴審議判斷仍不服，遂提起本件行政訴訟，求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，經原審法院101年度訴字第506號裁定，認上訴人金和泰營造公司未經合法提起申訴審議判斷即提起本件撤銷訴訟，不備起訴要件，且不能補正，而駁回上訴人金和泰營造公司之訴，上訴人金和泰營造公司不服，提起上訴，經本院以101年度裁字第1632號裁定將原裁定廢棄，發回原審法院，嗣經原審法院以101年度訴更一字第117號判決（下稱原判決）申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於命上訴人金和泰營造公司繳回附表編號一至四所示工程採購案押標金部分，均撤銷；上訴人金和泰營造公司其餘之訴駁回；第一審及發回前上訴審訴訟費用，由上訴人水利工程處負擔五分之四，餘由上訴人金和泰營造公司負擔。兩造均不服，乃分別提起上訴。

二、上訴人金和泰營造公司於原審起訴主張：（一）上訴人金和泰營造公司迄至100年12月20日前，均未合法收受異議處理結果。在異議處理結果送達證書上簽名之湯博宇，自100年3月間起即為訴外人金和泰實業有限公司（下稱金和泰實業公司）之受僱人，工作地點為新北市○○區○○里○○街○號，故非上訴人金和泰營造公司之受僱人，且未於上訴人金和泰營造公司營業處所工作，更非上訴人金和泰營造公司營業處所之接收郵件人員，並無代上訴人金和泰營造公司收受異議處理結果之權限，上訴人水利工程處指稱湯博宇長期於上訴人金和泰營造公司營業處所收發郵件，依表見代理之法律規定，其於異議處理結果之送達證書上簽名，對上訴人金和泰營造公司發生合法送達之效力云云，自非可採。（二）附表所示5項工程於94年3月8日決標時，上訴人水利工程處對上訴人金和泰營造公司追繳押標金之公法上請求權，已處於客觀上得行使之狀態，因金和泰營造公司未得標而領回押標金，或因得標後押標金轉為履約保證金而形同發還，故上訴人水利工程處追繳押標金請求權之5年消滅時效，應自客觀上追繳權利成立時，即94年3月8日之押標金發還日起算。退步言之，縱認上訴人水利工程處行使追繳押標金請求權之時效期間，應自上訴人水利工程處知悉時起算，上訴人水利工程處在檢方於95年3月間至其機關搜索，並約談調查附表所示5項工程之承辦公務員，且經媒體廣為報導時，或於95年6月12日取得臺北地檢署95年度偵字第6676號及第8646號起訴書時，即應知悉上訴人金和泰營造公司就該5項工程涉犯政府採購法第87條之罪，則該項請求權時效亦應自斯時起算，然上訴人水利工程處遲至100年11月2日始為追繳押標金之處分，其請求權自已罹於時效而消滅。（三）政府採購法第31條第2項所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，該「主管機關」係指行政院公共工程委員會（下稱工程會），並非上訴人水利工程處；且因追繳押標金涉及限制人民權利，故何種情形得認係前揭條文所定有影響採購公正、應予追繳押標金之違反法令行為，應以法規命令定之，不得以行政函釋為之，是工程會89年1月19日（89）工企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函釋）違反法律保留原則及授權明確性原則。況政府採購法第87條第5項所指「借用他人名義或證件投標」之行為類型乃於91年2月6日所增訂，並非工程會89年函釋所指「有影響採購公正之違反法令行為」之類型範圍所及，則原處分援引該函釋作為向上訴人金和泰營造公司追繳附表所示5項工程押標金之依據，自屬違誤等語，為此，訴請將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、上訴人水利工程處則以：（一）上訴人水利工程處於100年11月29日作成異議處理結果後，對上訴人金和泰營造公司設於新北市○○區○○路○號2樓之4之營業場所為送達，由湯博宇在送達證書上簽名收受。湯博宇雖非由上訴人金和泰營造公司為其投保勞保，然其事實上受上訴人金和泰營造公司指揮監督，為上訴人金和泰營造公司之受僱人，自有為上訴人金和泰營造公司收受文件之權限，故依行政訴訟法第71條第2項與第72條第2項等規定，及最高法院54年臺上字第952號判例意旨，應認上訴人水利工程處已將異議處理結果合法送達上訴人金和泰營造公司。況湯博宇長期在上訴人金和泰營造公司上述營業場所，為上訴人金和泰營造公司收受刑事判決、原處分及異議處理結果等文書，上訴人金和泰營造公司亦從未爭執刑事判決及原處分送達之合法性，至湯博宇於簽收異議處理結果時，縱已自上訴人金和泰營造公司離職，並非上訴人水利工程處所得知悉，基於表見代理之法理，應認湯博宇在上訴人水利工程處對上訴人金和泰營造公司送達異議處理結果之送達證書上簽名，對上訴人金和泰營造公司發生送達之效力。然上訴人金和泰營造公司遲至100年12月27日始提起申訴，已逾政府採購法第76條所定申訴期間，故其異議結果已告確定，依行政訴訟法107條第1項第10款規定，上訴人金和泰營造公司起訴自非合法，應予裁定駁回。（二）上訴人水利工程處若於附表所示5項工程開標時，即知悉上訴人金和泰營造公司有圍標行為，自會依政府採購法第50條規定不予開標，於開標後發現違法行為，亦應不決標，自不生追繳押標金之情形；又上訴人水利工程處於該5項工程採購案決標時，於法律上及事實上均無從知悉上訴人金和泰營造公司有圍標之行為，且在檢察官未針對上訴人金和泰營造公司之圍標行為偵查終結予以起訴，經法院審理前，亦自無從認定上訴人金和泰營造公司有影響採購公正之違反法令行為，則上訴人水利工程處追繳押標金請求權之行使，於斯時尚存有障礙，該項請求權依行政程序法第131條所定5年時效期間，應自上訴人水利工程處於96年10月29日收受臺北地檢署檢察官移送併辦意旨書，知悉上訴人金和泰營造公司就附表所示5項工程有違反政府採購法第87條規定之行為時起算，蓋自斯時起方可合理期待上訴人水利工程處得對上訴人金和泰營造公司行使追繳押標金之請求權，則算至上訴人水利工程處於100年11月29日作成原處分時，該項請求權並未罹於時效而消滅。又工程會89年1月19日函及94年3月16日工程企字第09400076560號函，已通案認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，上訴人水利工程處據以對上訴人金和泰營造公司追繳附表所示5項工程之押標金，自無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人金和泰營造公司之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人金和泰營造公司對異議處理結果所提申訴並未逾期：上訴人水利工程處所作異議處理結果，係於100年12月1日，送達至上訴人金和泰營造公司登記於新北市○○區○○路○號2樓之4之營業所，其送達證書上蓋有「潤泰陽光四季Ｂ棟」之公寓大廈收發章，另由證人湯博宇在受僱人欄簽名等情，有送達證書附答辯卷第17頁足憑。又證人湯博宇於原審法院102年1月22日準備期日到庭結證稱：伊於98年左右曾在上訴人金和泰營造公司工作過，至100年3月左右改至金和泰實業公司工作至今，伊在金和泰實業公司係擔任調度與工廠零件及配件採購等職務，工作地點在新北市○○區○○街○號。伊要去新北市汐止區龍安路附近的五金行，購買零件及配件時，金和泰實業公司有時會請伊至上訴人金和泰營造公司營業所拿信件，伊不知道金和泰實業公司與上訴人金和泰營造公司有何關係；伊去拿信件時，金和泰實業公司亦未告知伊拿什麼信件。伊只在異議處理結果送達證書上簽名，受雇人欄位是由管理員打勾。伊並非金和泰實業公司專門負責信件收發之人，伊於上訴人金和泰營造公司營業所拿到信件後，就拿回金和泰實業公司辦公室放著，讓該公司小姐處理，但伊不知道她們如何處理信件等語。經核證人湯博宇證稱其自100年3月間起至金和泰實業公司工作一節，與上訴人金和泰營造公司提出之湯博宇勞工保險被保險人投保資料表（附本院101年度裁字第1632號卷第24頁）所載，其係於100年3月2日由金和泰實業公司為其加保勞工保險等情，係相符合，由此足見證人湯博宇於100年12月1日簽收異議處理結果時，已非上訴人金和泰營造公司之受僱人；另觀諸金和泰實業公司之所營事業，並無管理公寓大廈或類似之營業項目，復有該公司變更登記表附原審法院訴更一字卷第71頁可稽，且依證人湯博宇上述證言可知，其在異議處理結果送達證書上簽名，係出於上訴人金和泰營造公司營業處所所在公寓大廈管理員之要求，是以湯博宇本身並非該公寓大廈區分所有權人雇用之管理員，亦非上訴人金和泰營造公司營業處之接收郵件人員。是證人湯博宇於100年12月1日既非受僱於上訴人金和泰營造公司，復非上訴人金和泰營造公司營業處所專司接收郵件人員，自無代上訴人金和泰營造公司收受送達之權限；又其於該日簽收異議處理結果後，係攜回金和泰實業公司辦公室，交由該公司其他職員處理，並非交付上訴人金和泰營造公司之代表人或管理人本人，依上說明，自難認異議處理結果於100年12月1日即已依法送達予上訴人金和泰營造公司。是上訴人水利工程處所為異議處理結果，既未合法送達上訴人金和泰營造公司，上訴人金和泰營造公司對該異議處理結果，依政府採購法第76條第1項規定，應於收受後次日起15日內提出申訴之期間，即無從起算，是上訴人金和泰營造公司於100年12月27日對異議處理結果提起申訴，揆諸本院55年判字第300號判例意旨，自不發生逾期之問題，並自實體上審理而為對兩造各自部分有利於判決。

五、本院按：原判決認異議處理結果函未合法送達於上訴人金和泰營造公司，固非無見。惟查「送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事。故送達未作送達證書或其證書不合程式，不得即謂無送達之效力。」（本院61年裁字第156號判例）是以縱第三人收受送達文書而未發生送達效果，但第三人如實際上將文書交付與受送達人，於受送達人實際收受文書時，仍發生送達效力。本件即使如原判決採信證人湯博宇之證詞所認定，證人湯博宇非上訴人金和泰營造公司之受僱人，或上訴人金和泰營造公司所在公寓大廈區分所有權人雇用之管理員，亦非上訴人金和泰營造公司營業處之接收郵件人員。然如原判決所引，證人湯博宇在原審同時證述其於上訴人金和泰營造公司營業所拿到信件後，就拿回金和泰實業公司辦公室放著，讓該公司小姐處理等語，而上訴人金和泰營造公司確也持系爭異議處理結果函（影本）提出申訴，足見上訴人金和泰營造公司實際收到系爭異議處理結果函。是以金和泰實業公司人員何時將系爭異議處理結果函交付與上訴人金和泰營造公司，攸關上訴人金和泰營造公司提出異議有無逾期，進而影響其提起本件訴訟是否合法之判斷。原判決僅以系爭異議處理結果函不能認已於100年12月1日依法送達予上訴人金和泰營造公司，其依政府採購法第76條第1項規定，應於收受後次日起15日內提出申訴之期間，即無從起算，而認上訴人金和泰營造公司於100年12月27日對異議處理結果提起申訴未逾期，適用法規不當，判決違背法令。因上訴人金和泰營造公司提出異議如逾期，提起本件訴訟即不合法，原審法院不得為實體裁判，是兩造上訴求予廢棄原判決不利於己部分，均應認有理由，原判決應予廢棄，發回原審法院更為審理裁判。又系爭異議處理結果函係以郵務送達於上訴人金和泰營造公司之新北市○○區○○路○號2樓之4址。郵務送達時，郵差送達交付文書予收受者，通常情形係由收受者當場於送達證書上簽收，郵差再將送達文書繳回，不會將送達證書留置於收受者處。苟證人湯博宇非上訴人金和泰營造公司人員，亦非屬新北市○○區○○路○號2樓之4所在公寓大廈之管理人員或接收郵件之人員，而如其於原審所證述，系爭異議處理結果函是：「大樓管理員收下來後，再讓我簽收的」（原審更審卷第97頁），其情形殆是郵差送達時，證人湯博宇適在該大樓管理員旁始有可能。然原處分送達於上址時，證人湯博宇亦是在送達證書上簽名（送達證書上同時蓋有「潤泰陽光四季B棟」收發章）（答辯卷第6頁），甚至原審法院更審，通知上訴人金和泰營造公司補充理由之函文，於101年9月10日送達於上址時，亦是證人湯博宇在送達證書上簽名（送達證書上同時蓋有「潤泰陽光四季B棟」收發章）（原審更審卷第15頁），難道這兩次送達，郵差交付文書予「潤泰陽光四季B棟」之大廈管理員時，證人湯博宇也是剛好在旁，以致於可以由大廈管理員在送達證書上蓋「潤泰陽光四季B棟」收發章，證人湯博宇則在送達證書上簽名？上開郵差交付與上訴人金和泰營造公司與本案有關之文書予「潤泰陽光四季B棟」之大廈管理員時，證人湯博宇也是剛好在旁之情形，多次發生的機率，依常情當屬不高。原審法院更為審理時，仍應調查其他證據，例如訊問證人湯博宇所稱之「大樓管理員」，以憑判斷系爭異議處理結果函送達是否合法，併此指明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異