最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第390號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第390號

再審原告

台北富邦商業銀行股份有限公司

代表人

蔡明忠

訴訟代理人

黃日燦 律師

訴訟代理人

陳博建 律師

訴訟代理人

孫德至 律師

再審被告

教育部

代表人

蔣偉寧

訴訟代理人

謝天仁 律師

上列當事人間有關彩券事務事件，再審原告對於中華民國103年3月20日本院103年度判字第140號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、再審原告向組織調整前之行政院體育委員會（下稱體委會）（嗣因行政院機關組織調整，並以民國101年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告，將運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，自102年1月1日起，變更為教育部管轄）提報100年度運動彩券發行計畫（下稱100年度發行計畫），經體委會99年12月31日體委綜字第1000000198號函（下稱體委會99年12月31日函）核定，以再審原告於99年11月1日未經體委會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其辦理運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，100年度發行計畫部分仍應以含有會員通路之方式辦理，且仍應負擔該通路之盈餘保證數額，並以100年3月3日體委綜字第1000006191號函重申，再審原告迄未據體委會99年12月31日函核定內容修正，其100年度發行計畫銷售通路型態（如第4章）及財務規劃（如第5章、第9章等），依參與財政部甄選時所提發行企劃書第16章第4年度預計總銷售收入新臺幣（下同）366億5仟萬元核列。嗣後體委會以依再審原告參與財政部甄選時提具之發行企劃書所載，其100年度運動彩券盈餘保證數額為4,013,000,000元，扣除已繳納1,660,366,257元，尚須繳納2,352,633,743元，體委會爰以101年1月20日體委綜字第1010002800號函（下稱原處分）請再審原告於101年2月20日前繳納前開款項。再審原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，嗣經原審法院以101年度訴字第1625號判決訴願決定及原處分均撤銷，再審原告其餘之訴駁回（下稱原判決），再審被告對撤銷訴願決定及原處分部分不服，提起上訴（再審原告敗訴部分未上訴已告確定），本院就上訴部分以103年度判字第140號判決：「1.原判決除確定部分外廢棄。2.廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回」（下稱原確定判決）。再審原告不服，乃以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴。

二、原確定判決略以：（一）法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。（二）兩造爭執之本質為「100年度運動彩券盈餘保證數額」，經查：1.依財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號徵求公告（下稱財政部徵求公告）及96年7月3日台財庫字第09603510610號函（下稱96年7月3日函）送「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求。2.再審原告向體委會提報100年度發行計畫，經體委會99年12月31日函核定在案，就再審原告所提出100年度發行計畫有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，係核定：①會員通路停止辦理既未經主管機關同意，再審原告仍應負擔該通路之盈餘保證數額；②另直營店通路未開，雖再審原告多次表示係主管機關未核准，惟迄未提出可供證明之文件；③又所提比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素部分，以再審原告提報資料僅限於97及98年度，據主計處公布之99及100年經濟成長率分別為9.98％及4.51％，則本項無適用之可能等語，否准100年度盈餘保證之調降。3.上開體委會99年12月31日函之核定內容，再審原告不服關於核定100年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分（即該函說明三部分），提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院以100年度訴字第2074號判決對再審原告為敗訴之判決，再審原告提起上訴，本院以102年度判字第656號判決駁回上訴確定（下稱前確定判決）在案。該確定判決認定：A.再審原告將採行模式一（含會員通路）發行運動彩券之「6年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，列載於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，輔以再審原告參與甄選時提出之發行企劃書簡報及口頭說明，及再審原告97至99年度發行計畫均業經主管機關核定採模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券等情，當無可能再任由再審原告於採行模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券後，再變更採行其他模式發行運動彩券而影響相關保證盈餘。又比較3間參與甄選銀行之財務規劃足知，再審原告提出之6年發行盈餘260.44億元為最高，而再審原告該「6年發行盈餘260.44億元」乃採行模式一（含會員通路）之方式發行，倘再審原告所稱其可任意選擇採行不同模式發行運動彩券，則再審原告是否仍得獲主管機關指定為發行機構，並非無疑。B.另再審原告以經查證主計處公布之99及100年經濟成長率分別為9.98％及4.51％，認再審原告所提「經濟復甦趨緩且微幅成長」之調降理由即不成立，無適用「景氣因素」調降發行盈餘之可能；再審原告所提「平均每人可支配所得不增反減」之調降理由，因所提報資料為97及98年度主計處數據資料，且「平均每人可支配所得」之增減，與運動彩券銷售市場並不一定相關；且物價上漲導致民眾實質購買力下降，係指消費者民生必需品而言，與運動彩券銷售市場，二者不同，要無以之作為景氣因素調降盈餘之理由；因此再審被告進而否准再審原告調降發行盈餘之申請，經核並無違誤。4.既然本院以102年度判字第656號判決確定之內容是「再審被告否准再審原告調降發行盈餘之申請」，並於理由中認定再審原告該「6年發行盈餘260.44億元」乃採行模式一（亦即含會員通路，有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式）之方式發行，且認為相關之經濟成長率、平均每人可支配所得並無適用「景氣因素」調降發行盈餘之可能；應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。同樣爭點效的觀察，就99年度保證盈餘數額爭執部分，經本院以102年度判字第523號判決確定在案，就直營店迄今未開通之原因已有認定，認為相關機關間之函文來往不足以作為直營店未開不可歸責於再審原告之依據，當事人及法院亦不得為相反之主張或判斷。而關於美國NBA職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2月，此等再審原告主張為不可歸責於兩造之事故者，按甄選時提出發行企劃書，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求；所謂不可抗力因素，徵求公告或財政部雖未就其定義為規定或函釋說明，然依其文義應係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；至是否屬不可抗力因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，係屬二事。顯然美國NBA職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2月與請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘之「不可抗力因素」，顯然不同，原審為不同之認定，自有未洽。（三）既體委會以99年12月31日函（該函爭議亦經本院前確定判決）核定再審原告應依發行企劃書第16章核列發行目標，即依發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」辦理，則再審被告依據已核定之100年度發行計畫財務規劃（100年度之盈餘保證為40億1,300萬元，以原處分核定100年度運動彩券發行盈餘保證數額為40億1,300萬元，扣除再審原告已繳納16億6,036萬6,257元後，尚應繳納盈餘保證額為23億5,263萬3,743元，即非無據。訴願決定予以維持，尚無不合，原判決將原處分及訴願決定予以撤銷，自屬違誤，上訴意旨求予廢棄原判決不利於再審被告部分，為有理由，又因本件事實已臻明確，而將原判決不利於再審被告部分予以廢棄，並將再審原告在第一審之訴（除確定部分外）予以駁回。

三、再審原告再審意旨略謂：（一）原確定判決自為判決內容，並非基於原判決所確定之事實為判決基礎，而另為相反之事實認定，顯然不符合行政訴訟法第259條第1款規定最高行政法院自為判決者必須基於「第一審判決確定之事實」或依法得斟酌之事實為基礎此一要件，原確定判決有錯誤適用行政訴訟法第259條第1款之再審事由，應予廢棄。（二）原確定判決雖以爭點效為由，援引另案判決內容，惟行政訴訟法並未明文規定行政訴訟有爭點效之適用，爭點效顯然並非行政訴訟法第254條第1項所述之「除別有規定外」之規定，是以，縱原確定判決認為原判決對於本件基礎事實之認定與另案不同，而有另為調查之必要，亦應依行政訴訟法第260條規定，將原判決廢棄發回原審法院重新審理，原確定判決不以原判決所確定之事實為判決基礎，明顯違反行政訴訟法第254條第1項規定，有判決適用法規顯有錯誤之再審事由，且原確定判決此一違誤影響其結果，懇請本院依法廢棄，並由本院重新依原審法院所認定之事實，重新審理再審被告之上訴有無理由。（三）原確定判決援引財政部徵求公告及其96年7月3日函文後，即認定僅有「景氣因素」及「不可抗力」方得調降保證盈餘云云；惟，據財政部97年12月29日召開之公益彩券監理委員會第37次會議內容、體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9月11日體委綜字第0980022019號函及98年12月22日體委綜字第0980032665號函，均表示「銷售通路遲延及未開通」亦為調整保證盈餘之事由之一，則體委會自應本於誠實及信用原則，依銷售通路遲延及通路未開之實際情事扣除100年度保證盈餘。惟原確定判決竟認定僅有不可抗力及景氣因素方得調整保證盈餘，明顯有不適用行政程序法第8條之再審事由，且影響原確定判決之結果，懇請本院依法廢棄原確定判決。

四、本院按：

(一)確定判決適用法規顯有錯誤者，當事人得提起再審之訴，行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。又同法第254條第1項：「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」第256條第1項：「最高行政法院認上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決。」第259條：「經廢棄原判決而有下列各款情形之一者，最高行政法院應就該事件自為判決：一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判。二、因事件不屬行政法院之權限，而廢棄原判決。三、依第253條第1項行言詞辯論。」第260條第1項：「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。」據此等規定，本院對於上訴案件，認上訴有理由而廢棄原判決時，除有因事件不屬行政法院之權限而廢棄第一審判決及依第253條第1項行言詞辯論之情形外，自為判決者必須基於第一審判決確定之事實或依法得斟酌之事實，始得為之。原確定判決既認法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，在同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。據此，有無爭點效之適用，應先審查是否原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情事，此尚應調查事實始可判斷。而行政訴訟法並無爭點效之規定，因此，是否存在該當適用爭點效要件之事實，不得認屬於行政訴訟法第259條第1款「依法得斟酌之事實」，仍應由事實審依行政訴訟法第188條第1項及第189條規定，本於言詞辯論而為裁判，並應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽。本件前確定判決係於102年10月25日判決確定，發生於本件上訴中，有無存在該當適用爭點效要件之事實，顯非屬原判決確定之事實。是以原確定判決本於本院前確定判決，適用爭點效，作成反於原判決結果，即不僅將原判決不利於再審原告部分廢棄，尚依據同法第259條第1款規定，駁回將再審原告在第一審之訴（除確定部分外），適用該法規顯有錯誤，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，即屬有據。

(二)惟行政訴訟法第280條：「再審之訴雖有再審理由，行政法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。」（此法條所稱之「原判決」係指為再審對象之確定判決）行政訴訟法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，有確定力。」此規定所稱之「確定力」係指「實質確定力」即「既判力」。實質確定力（既判力）係就訴訟標的發生，訴訟是否存在一發生實質確定力（既判力）之前訴訟判決，而應受前訴訟判決之拘束，乃屬最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令之範圍，屬於最高行政法院應依職權調查事項（行政訴訟法第251條第2項）。再對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，如撤銷訴訟經法院實體判決認處分並無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效。本件原判決認主管機關使再審原告取得發行運動彩券之權利，係行政處分；得以行政處分命再審原告補繳盈餘保證數差額；再審原告僅於不可抗力因素，始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘；景氣因素係每一年度得於發行計畫調整甄選時發行企劃書預估盈餘等，均核無不合。而本院前確定判決駁回再審原告對體委會99年12月31日函提起之撤銷訴訟，該函所為核定處分之合法性已有實質確定力（既判力）。該函（處分）係核定再審原告100年度發行計畫，應以會員通路方式辦理；再審原告仍應負擔該通路之盈餘保證數；經濟影響因素無適用可能（按即不因經濟因素調降100年度發行計畫之保證盈餘）等，此均為該處分之規制內容，本院應受其拘束。本院確定判決雖作成於本件上訴中，然本件應否受本院前確定判決拘束，為本院應依職權調查事項，而再審被告亦於上訴中主張該確定判決，再審原告對之有相對陳述，本院斟酌該確定判決作為判決基礎，並不會對再審原告造成突襲。另所謂「不可抗力」因素，依其文義應係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，此與「不可歸責」係分屬不同之概念。某因素即使屬於不可歸責於法律關係雙方當事人，未必即屬於不可抗力因素。再審原告所主張直營店未開通，及再審原告100年度發行運動彩券期間，運動彩券所投注之美國NBA職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2月餘之久等節，均非屬不可抗力因素（此屬法律適用範圍），再審原告不得據以請求調降保證盈餘。再審原告既無得據以請求調降保證盈餘之事由，原處分未調整100年度之保證盈餘數額而命再審原告補繳如事實欄所述之差額，自屬合法，亦難謂有違平等原則及裁量有瑕疵。訴願決定予以維持，亦無不合。原判決撤銷訴願決定及原處分，於法有違，應予廢棄，且依上開本於原判決確定之事實，經法律適用結果，再審原告此部分在原審之訴，應予駁回。是以原確定判決將原判決不利於再審原告部分廢棄，駁回再審原告在第一審之訴（除確定部分外），結論相同，原確定判決正當，仍應駁回再審原告之訴。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第280條、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異