最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第46號

最　高　行　政　法　院　判　決

104年度判字第46號

再審原告

德全立儀器有限公司

代表人

林洽權

訴訟代理人

李之聖律師

再審被告

衛生福利部基隆醫院

代表人

王文彥

上列當事人間政府採購法事件，再審原告對於中華民國103年9月25日本院103年度判字第523號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、再審原告參與再審被告（原行政院衛生署基隆醫院）所辦理「心血管攝影X光機等儀器設備合作案」採購案（下稱系爭採購案），再審被告於民國102年3月27日以基醫總字第1025001683號函通知再審原告有政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第32點及第55點規定之情事，追繳其所繳納之押標金新臺幣（下同）200萬元，並以其有同法第101條第1項第1款規定之情事，將刊登政府採購公報（下稱原處分）。再審原告不服，循序提起行政訴訟，臺北高等行政法院以103年度訴字第44號判決（下稱前程序原審判決）駁回，經本院以103年度判字第523號判決（下稱原確定判決）維持而告確定。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之事由，提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張：㈠採購機關欲依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金時，應以行政院公共工程委員會（下稱工程會）訂定之法規命令為依據，否則不符合該款規定「經主管機關認定」之構成要件，歷來實務見解如本院100年度判字第1985號、101年度判字第839號、第679號、第640號等判決均採之。工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱工程會94年函釋）係針對「交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處（下稱交通部工程處）」函詢特定採購個案疑義所為之回覆，並非針對多數不特定人民就一般事項所為之抽象規定，且其非僅未依行政程序法第157條規定刊登於政府公報或新聞紙，使人民得以預見，甚至除正本通知交通部工程處外，並無其他第三人可得知悉該函釋之內容，自不符合法規命令之合法要件。原確定判決竟據以追繳再審原告之押標金，不符政府採購法第31條第2項第8款之規定，適用法規顯有錯誤。㈡再審原告於系爭採購案並無工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年函釋）所稱「投標廠商押標金本票連號」之情形，且該函亦是針對個案所為之回覆，並非針對多數不特定人就一般事項所為之抽象規定。原確定判決認定該函釋有張貼於工程會之網站上，惟該函釋係於15年前所作成，當時一般人民使用網路之習慣尚未普及，更遑論「網站公告」並非行政程序法規定之法規命令公告方式，原確定判決此部分之認定顯有違誤。㈢行政程序法第157條第3項規定法規命令之發布，應刊登於政府公報或新聞紙，而行政院為使人民便於網路查詢刊登各項法規命令之政府公報，特設「行政院公報資訊網」，將傳統紙本之政府公報同步刊登於網路，使多數不特定人民得以預見各項法規命令內容，是就法規命令有無刊登政府公報自應以行政院公報資訊網為查詢基礎，方屬適法。再審原告於103年11月27日以工程會94年函釋所載「容許他人借用本人名義」之關鍵字上行政院公報資訊網查詢，結果顯示之資料均非工程會94年函釋，足證該函釋迄今仍未刊登於政府公報，且再審被告亦從未提出該函刊登於政府公報之證明，故工程會94年函釋從未踐行行政程序法第157條第3項規定之法定發布程序，並未發生效力，應無適用之餘地等語，求為「原確定判決廢棄。原處分及審議判斷均撤銷」之判決。

三、再審被告則以：㈠政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性，且無異由行政機關於個案決定是否追繳押標金。況工程會已將94年函釋公告於該網站，且將該函釋副本副知該會之企劃處（網站），並清楚註記「本解釋函上網公告者：本會企劃處第四科李」，顯見一般人民只要上網登錄該網站查詢即可知悉，即具有通案之性質，自得予以適用。㈡工程會頒訂之「政府採購錯誤行為態樣」可能有圍標之嫌或宜注意之現象第廠商間相互約束活動之行為，例如：不為投標。及第廠商間彼此製造競爭假象，誤導招標機關而取得交易機會等等，應依政府採購法第48條第1項及第50條第1項規定辦理。而依工程會94年函釋、政府採購法施行細則第33條以及臺中高等行政法院99年度訴字第196號判決意旨可知，容許他人借用本人名義投標者，應不僅指無參與投標資格之人，也包含借給其他有參與投標資格之人，將其名義或證件借給其他有參與投標資格之人使用以投標、陪標者，亦屬之，再審被告所為處分，於法有據。

㈢本件契約投標須知第55點(八)已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」為得予追繳押標金之事由，再依工程會89年函釋係針對政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定涉有廠商或其他從業人員對公務員交付賄款或其他不正當利益者，係屬該法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」、及工程會94年函釋「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」，上開函釋均未逾越母法之規定，且公告於工程會網站，有法規命令之性質，自得予以適用。㈣系爭採購案相關刑案業經臺灣桃園地方法院以100年度矚重訴字第6號判決有罪，亦符合政府採購法第101條第1項第6款規定。另再審被告係依據雙方簽訂之契約規定辦理，為依法、適法處置，並無不法且屬有理之行事等語，資為抗辯。

四、本院查：

㈠按「（第1項）有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。」行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。該款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言；至於法律上見解之歧異，或在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤而據為再審之理由，本院著有62年判字第610號、97年判字第360號、第395號判例足參。

㈡次按「（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……」亦為政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第1款所明定。又系爭採購案投標須知第55點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：㈠以偽造、變造之文件投標。㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。㈢冒用他人名義或證件投標。㈣在報價有效期間內撤回其報價。㈤開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。㈥得標後未於規定期間內，繳足履約保證金或提供擔保。㈦押標金轉換為履約保證金。㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」。

㈢原確定判決駁回再審原告於前程序之上訴，係以：⑴工程會94年函釋係主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，就所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」所為之定義。揆諸政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正；且為同法第87條第5項後段及第101條第1項第1款所規範禁止之行為，則上開工程會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越該法第31條第2項第8款之授權範圍。又該款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。參照本院102年度判字第771號及103年度判字第463號判決意旨，工程會89年函釋，未逾越上開母法之規定，且公告於該會網站，有法規命令之性質，自得予以適用；足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。⑵前程序原審判決以政府採購法所欲保護者，乃參與政府採購廠商間之「實質競爭」關係；故若數公司形式上負責人雖非屬同一，惟其實質經營者均相同，若容許該等公司參與同一投標案，不啻概括容許實際負責人指定之一公司，以其他公司名義參與競投標案，自應認該等公司已使廠商間之實質競爭關係受到影響，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形。系爭採購案投標時，林洽權為華鵲生化科技股份有限公司（下稱華鵲公司）及宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）及再審原告之實際負責人，基於影響決標價格及獲取不當利益之不法意圖，以其實際負責經營之華鵲公司、宜德公司及再審原告共同參與投標，而不為價格競爭，嗣由華鵲公司得標所為，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」要件，原處分「追繳押標金」及「刊登政府採購公報」，並無違法。前程序原審判決據以駁回其訴，業已詳述其得心證之依據及理由，並就再審原告之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，於法並無不合。另華鵲公司、宜德公司及再審原告乃人格各自獨立之法人，再審原告上訴意旨主張其與華鵲公司、宜德公司之負責人同一，並無「本人」或「他人」之區別，本件客觀事實與一般陪標情形不同，不應受追繳押標金之處分等語，殊無足採。又本院為法律審，原則上應以前程序原審判決所確定之事實為判決基礎，故於高等行政法院判決後，當事人在本院原則上不得提出新攻擊防禦方法，亦不得提出新事實、新證據，而資為上訴之理由。再審原告主張其並無違反政府採購法之故意或過失，原處分追繳全額押標金，違反比例原則及應裁量而不裁量之違誤云云，核係於其上訴後提出之新攻擊防禦方法，原確定判決無從審究等語，資為論據。

㈣「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」已經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。而工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函亦重申89年函釋係該會依據政府採購法第31條第2項第8款規定認定之違反法令類型之通案解釋，且該函釋除以正本函復來文機關外，並經工程會公告於全國政府機關電子公告欄及該會網站（斯時行政程序法尚未施行）。另卷內所附工程會94年函釋亦載明已公告於工程會網站。原確定判決係依系爭採購案之具體事實，依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款與系爭採購案投標須知第55點規定為個案認定再審原告之行為該當上開規定之構成要件而維持再審被告所為處分及工程會之審議判斷，並已明確論述其認定之依據及得心證之理由。縱再審原告不予認同，主張所為與上開規定之構成要件不該當，亦屬法律見解歧異之範疇而非適用法規顯有錯誤，依上開規定及說明，本件再審之訴為無理由，應予駁回。至再審原告援引之本院100年度判字第1985號、101年度判字第839號、第679號、第640號等判決並非判例，原確定判決所持見解縱與上開判決不同，亦屬見解歧異，仍非適用法規顯有錯誤，併予敍明。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異