最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第701號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第701號

上訴人

松華國際股份有限公司

代表人

蕭英航

訴訟代理人

葉恕宏 律師

被上訴人

高雄市鳥松區公所

代表人

吳永揮

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年1月21日高雄高等行政法院103年度訴字第337號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人參與被上訴人辦理之「高雄縣鳥松鄉96年度仁美、華美及坔埔路口之治安監視系統採購案」（下稱系爭採購案），因不服被上訴人以民國102年12月18日高市鳥區經字第10231718100號函通知其犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年度訴字第759號刑事判決確定，而有同法第101條第1項第6款規定之情形，將刊登政府採購公報，乃於102年12月30日向被上訴人提出書面異議，復不服被上訴人103年1月13日高市鳥區經字第10330045300號函之異議處理結果，提出申訴，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院103年度訴字337號判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：(一)上訴人雖經刑事判決認定因受雇人執行職務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪而科處罰金1萬元，惟此一情形應同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款事由，係屬法規競合，參照政府採購法第101條修正草案說明「基於第87條第5項所定之罪刑與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審為有罪判決，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有關第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。…」因此為正確解釋政府採購法第101條第1項第1款，並非同條項第6款規範之範圍，避免造成同一法條內重複規範事物本質相同之事項，有違立法意旨及平等原則，且不得僅因修正草案尚未經審查通過即可置而不論，此有本院100年度判字第1950號判決、101年度判字第404號判決及101年度判字第769號判決意旨可參。又參本院101年度6月份第1次庭長法官聯席決議，基於法例之一體適用，政府採購法第101條第1項各款適用或類推適用行政罰法第27條第1、2項之3年裁處權。從而，本件採購縱有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之違法情事存在（否認之），亦已於上訴人受雇人黃瓊慧於96年8月30日參與投標時完成，被上訴人僅能依政府採購法第101條第1項第1款將廠商刊登政府採購公報並停權，不得由被上訴人擇一適用，否則將令廠商無所適從。而上開違法情事依行政罰法第27條規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算3年，迄99年8月30日屆滿。然被上訴人遲至102年12月18日始認定上訴人有政府採購法87條第5項後段之罪，而有同法第101條第1項第6款通知將刊登政府採購公報之處分，顯已逾行政罰3年裁處權時效，於法自有未合。詎原判決徒以本院判決係屬個案解釋，非判例而拒絕適用，未深究政府採購法之立法意旨及平等原則，顯有不適用法則之違誤。(二)系爭採購標案未經上訴人總公司同意授權高雄分公司業務助理黃瓊慧參與投標，應屬無權代表，依民法第170條第1項規定，對上訴人不生效力；且黃瓊慧亦自承全屬其個人犯罪行為，上訴人未有政府採購法第87條第5項後段之情事，自不該當同法第101條第1項第6款，故被上訴人之停權處分及異議處理結果，認事用法顯有違誤，應予撤銷。惟原判決徒以黃瓊慧未向上訴人報備僅屬違反公司內部規定為由，遽論黃瓊慧個人犯行代表上訴人執行業務，顯有適用法則不當之違誤。又刑法第12條規定，刑法處罰以故意犯為原則，特別規定始處罰過失犯，則政府採購法亦應有適用，政府採購法第92條並未特別規定處罰過失犯，廠商若非故意使受雇人違犯政府採購法之罪，應不在處罰之列。然原判決徒以上訴人有對受雇人監督不周之過失，認定上訴人應負政府採購法第92條之刑事責任，卻未論上訴人有何故意行為，顯有違背法令。(三)上訴人雖經系爭刑事判決認定有罪，然僅科處罰金1萬元，顯見上訴人情節輕微而略施薄懲，然被上訴人卻欲將此一情事刊登政府採購公報並予停權3年，有損壞商譽、影響公司經營及員工生計，顯不合於比例原則等語，為其論據。然原判決已就政府採購法第101條第1項第6款原擬修正「

六、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，犯第87條第1項至第4項、第6項及第88條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」之條文及修正草案說明經行政院公共工程委員會於97年8月4日函送行政院，並經行政院於97年9月30日函送立法院審議，迄第7屆立法委員任期屆滿未再排會審查，故立法院並未完成該修正草案之修法程序，上訴人援此未通過之修正草案說明內容，主張本件被上訴人應僅能依政府採購法第101條第1項第1款規定通知上訴人將刊登政府採購公報，而不得任由被上訴人擇一適用，否則有違立法意旨以及平等原則云云，要無可取；至於本院100年度判字第1950號及101年度判字第404號判決個案見解無拘束通案之效力；上訴人受雇人黃瓊慧雖在未告知上訴人之情形下，同意借出上訴人公司名義及相關證件陪標，然因黃瓊慧該時負責上訴人高雄分公司之主管業務，且該投標工作亦屬其業務行為，其所為陪標行為，自屬執行上訴人公司業務而犯政府採購法第87條第5項後段之罪，上訴人即應依同法第92條規定論處。況黃瓊慧持有上訴人公司證件及大小印章，上訴人本應嚴格管控其對於公司證件及大小印章之使用，卻由其任意交由他人使用，上訴人對其受雇人黃瓊慧顯有監督不周之情至為灼然，並經系爭刑事判決以其犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，科處罰金1萬元；黃瓊慧因執行業務而犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經系爭刑事判決處有期徒刑2月，上訴人雖僅科處罰金1萬元，惟依政府採購法第103條第1項第1款規定，因上訴人受雇人黃瓊慧遭判處有期徒刑，故仍應停權3年之重要爭點，詳述其判斷之理由，就上訴人之主張何以不足採，亦分別指駁甚明，經核於法並無違誤。核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異