最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第291號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第291號

上訴人

新竹縣政府

代表人

邱鏡淳

訴訟代理人

許美麗 律師

訴訟代理人

蔡麗雯 律師

被上訴人

廣昌資產管理股份有限公司

代表人

李宗學

訴訟代理人

羅明通 律師

朱秀晴　律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年4月28日臺北高等行政法院104年度訴更一字第77號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人於民國96年4月間參與上訴人所辦理「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱系爭開發案），於96年5月2日決標，由被上訴人得標，兩造於96年6月6日簽約（下稱系爭契約）。嗣上訴人以被上訴人於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以書面通知被上訴人終止契約。上訴人並以102年2月22日府地價字第1020024776號函（下稱原處分）通知被上訴人，以被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，經上訴人異議處理結果維持原處分，被上訴人仍不服，提起申訴，申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第12款部分駁回（此部分下稱申訴審議判斷），其餘有關請求上訴人暫停後續招標程序之申訴部分為不受理。被上訴人對申訴審議判斷不服，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院102年度訴字第1229號判決（下稱前程序原審判決）撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分後，上訴人不服，提起上訴，經本院104年度判字第366號判決（下稱發回判決）廢棄，發回原審法院更為審理，嗣經原審法院以104年度訴更一字第77號判決（下稱原判決）確認原處分為違法，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：（一）發回判決廢棄理由雖認定系爭開發案係屬政府採購行為，而應有政府採購法規定之適用，惟上開發回判決有關系爭開發案有政府採購法適用之認定，乃是於漏未審酌系爭契約第6條規定之情況下而為之法律上判斷，則本件經審酌系爭契約第6條之規定後，即與發回判決作為判決基礎之事實狀態相異，自無庸依行政訴訟法第260條第3項規定受發回判決意旨之拘束，而仍得就系爭開發案是否屬政府採購行為、有無政府採購法適用等，為與發回判決相歧異之認定。（二）系爭開發案係由廠商即被上訴人籌措資金並自負盈虧，已非政府採購法第2條所規範由政府以經民意機關審查後通過之預算換取資源之採購行為，故系爭開發案並不適用政府採購法之規定。又觀諸系爭契約內容可知，系爭開發案之開發總成本均係由被上訴人自行籌措，嗣後由被上訴人承受之徵收剩餘土地亦係用以抵付被上訴人投入之開發成本，並由被上訴人自負盈虧，上訴人實未就剩餘土地支出任何費用，尚難認上訴人係以「讓售」土地之方式作為取得系爭開發案工程及勞務之「對價」。（三）觀諸系爭契約第6條有關「機關辦理或協助事項」之內容，上訴人依系爭契約既負有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務，且上訴人如未履行此等行使公權力義務，即無將區段徵收後土地讓售予被上訴人之可能，遑論以讓售剩餘土地予被上訴人之方式作為上訴人就系爭開發案支出之對價，是系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為甚明，自無政府採購法相關規定之適用，要屬無疑。而系爭開發案之剩餘土地僅係暫時登記於上訴人名下，上訴人並未實際取得剩餘土地所有權，遑論有何將剩餘土地「讓售」予被上訴人之情，且被上訴人能否確實取得剩餘土地、以及該等剩餘土地是否足以抵付被上訴人開發成本等節，於系爭契約簽訂之時根本尚無從確認，要難認系爭開發案係以「讓售」剩餘土地之方式作為上訴人委託被上訴人辦理區段徵收開發業務之「對價」。又系爭開發案投標須知第1點雖謂系爭契約適用政府採購法規定，惟觀之投標須知第1點所引述之行政院94年1月18日院臺建字第0940000417號函文內容，業已載明「引進民間資金參與辦理區段徵收」等語，顯見系爭開發案並無有何對價關係存在，而無適用政府採購法之餘地甚明。（四）政府採購法第50條第1項第3款、第4款所稱之「偽造、變造」投標文件，不應包括廠商以自己名義而反於真實之文書在內；況系爭開發案既無政府採購法之適用，則行政院公共工程委員會（下稱工程會）擴張政府採購法「偽造、變造」定義之函文，於系爭開發案自無適用之餘地，則被上訴人既無政府採購法第50條規定之情形，核與系爭契約第27條所定得終止契約之事由不符，是上訴人以被上訴人投標時提供之投標文件有反於真實之情形為由即率將系爭契約終止，顯非適法。按公司法第9條第3項但書規定，被上訴人既然已於100年間補足應收股款，則公司資本之實在性因瑕疵之補正，即溯及於被上訴人設立登記時生效，亦即公司登記事項中之資本額與公司所擁有之資產即屬一致，而再無反於真實、與事實不符之問題。詎料，上訴人竟於「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等文件之內容實無任何「不實」之情況下，於102年2月22日通知被上訴人依政府採購法第50條第2項、及系爭契約第27條等規定，以投標文件為「偽造、變造」為由而為「終止契約」之意思表示，由於上訴人為上開通知之時點，被上訴人公司資金既已補足而無不實之問題，則上訴人之終止契約事由即已不存在，其終止權自已溯及消滅，故上訴人所為之終止契約通知自不生終止契約之效力。（五）系爭開發案並無政府採購法規定之適用，而政府採購法第101條第1項第12款既屬行政罰性質，於法無明文或明確授權之情況下，上訴人作成原處分而依政府採購法第101條第1項第12款規定將被上訴人刊登政府採購公報，顯已違反法律保留原則，且亦不得以類推適用之方式擴張其適用範圍而將被上訴人刊登政府採購公報。再者，上訴人於102年2月22日作成原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，亦已逾行政罰法之3年裁處權時效，顯非適法等語，求為判決確認原處分為違法。

三、上訴人則以：（一）本件係經發回判決廢棄前程序原審判決，是本件既係發回更審之案件，則依行政訴訟法第260條第3項規定，自應受前開意旨拘束。且由發回判決所載理由觀之，應認發回判決內容雖未明文援引系爭契約第6條，然於審酌時應已全盤通觀包括第6條規定在內之全部契約內文、法令、函釋以至契約所根基之原因事實（相對於第6條機關辦理或協助事項之第3條廠商應辦理或協助事項），始認定本件應適用政府採購法，此一見解當屬正確而應拘束本件之判斷。至另案本院104年度裁字第1815號裁定，其主要爭點在於系爭契約終止之合法性，審理範圍與爭點與本件顯然不同，就本件而言，該案亦非行政訴訟法第260條第3項規定所稱「受發回法院」，自無庸受其拘束。（二）系爭開發案係依政府採購法為有對價給付之採購，以行政院同意之專案讓售土地（抵價地分配完竣後之剩餘土地）方式以抵（支）付本件履約（招標）金額，為應適用政府採購法之採購，而前開公開招標金額新臺幣（下同）143億1,102萬元即為上訴人採購金額，於專案讓售土地時以該金額計算讓售土地之面積。又系爭開發案係採臺南科學工業園區（下稱南科案）區段徵收開發案之模式，而南科案係適用政府採購法，故其採購爭議係經由工程會依相關政府採購法之規定成立調處，此為被上訴人所不否認。本件係應適用政府採購法相關規定之政府採購案件，除有上開本案循南科案模式之相關資料可稽外，亦為工程會肯認，並於102年1月15日以工程企字第10100466170號將上開認定函知兩造。另有財政部102年2月6日台財促字第10200016680號函亦載明此意旨。是以，工程會及財政部均明確認為本件應適用政府採購法，且未區分適用範圍，足見本件確實應屬適用政府採購法之政府採購案件。（三）依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項及第2項規定，本件既非依促參法所為之核准，亦非核准由民間機構興建、營運之開發案，更不用說本件是否為促參法所稱公共建設。又被上訴人對於系爭開發案之進行模式，並無促參法第8條第1項所規定之參與公共建設之方式。而依兩造之契約書內容，上訴人所應支付之履約金額及代付費用等同以前開剩餘土地出售所得抵付，此種模式並非促參法所規定民間機構參與公共建設之方式，亦非被上訴人先前所主張之興建－移轉之方式。復依促參法第8條之立法說明，縱認本件係以被上訴人先前所主張之BT方式進行，則依兩造系爭契約第13條「財務結算」之規定內容，上訴人係以專案讓售土地予被上訴人以抵付系爭契約（決標）金額，應屬政府遞延付款之投資方式，亦屬政府採購行為，應以政府採購法規範之。（四）政府採購法第50條第1項第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，故被上訴人出具不實文件之行為已合於政府採購法第50條第1項第3款、第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件之情形，而上訴人終止系爭契約並刊登政府採購公報自屬適法。又上訴人終止契約之理由係被上訴人偽造或變造投標文件，既無關於因履約而生爭議，即無須依兩造依系爭契約第28條「爭議處理」規定協議。況且，系爭契約第28條「爭議處理」程序並非終止契約之必要先行程序，是被上訴人主張未先行協調之程序，終止契約不生效力云云，顯於法無據。（五）上訴人於系爭開發案評選時，因被上訴人所提出偽造之投標文件誤認其財務能力良好而決標予被上訴人，上訴人發現被上訴人有違反政府採購法第50條第1項第3、4款之時間點在系爭契約簽訂之後，則依政府採購法第50條第2項，上訴人自應於終止契約或解除契約兩法律效果間擇一為之，且撤銷決標與終止契約、解除契約，既均為使契約關係消滅之獨立原因，一旦上訴人選擇以終止契約方式解消與被上訴人間之契約關係，即無再為其他撤銷決標或解除契約行為之必要。又政府採購法規範意旨與公司法意旨未盡相同，政府採購法係以確保採購程序公正為目的，被上訴人之公司登記雖依公司法第9條第3項但書規定，而無庸撤銷，然此並不會改變被上訴人於參與本件投標時所出具之文件「投標廠商之資格證明文件」、「會計師簽證之財務報表」等文件之內容與事實不符之事實，且不因是否事後補足資金而使原先文件由假變成真實，是上訴人依上開規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款通知被上訴人將刊登政府採購公報，於法有據。（六）被上訴人公司董事長李宗學及李宗昌等人共同基於未收足公司設立應收股款而以申請文件表明收足，李宗學、李宗謀經臺灣臺北地方法院100年11月18日以100年度金重訴字第12號判刑，李宗昌經最高法院102年1月3日以101年度台上字第6591號判刑定讞，上訴人始發現有可歸責於申訴廠商之事由，致須終止契約，旋即於102年2月22日以府地價字第1020024775號函通知被上訴人終止契約，此為政府採購法第101條第1項裁處權時效起算點。是原處分並未逾行政罰法第27條第1項規定裁處權3年時效。此外，兩造是否合法終止契約係屬私法爭議，非得為本件訴訟標的。按政府採購法規定係採「雙階理論」，即以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟，故本件撤銷訴訟對象之原處分內容，僅限於上訴人依政府採購法第101條刊登政府採購公報，被上訴人於本件訴訟中主張上訴人終止契約不合法，自屬無據（本院100年度判字第2228號判決參照）等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）綜觀發回判決及前程序原審判決全文及卷證，兩造均未提及系爭契約第6條之規定，而系爭契約第6條業已詳載上訴人依約負有之行使公權力義務，已足資判定系爭契約係以屬於行政機關之上訴人負有上開行使公權力之作為義務，作為契約標的，顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為，是以另案本院104年度裁字第1815號裁定於審酌系爭契約第6條規定後，就系爭開發案之性質明確認定為行政契約，系爭契約僅是相對人（即本件上訴人）借用政府採購法所定程序選擇締約相對人，而非因此變更系爭契約原有之性質，亦認定系爭開發案非政府採購行為。從而，發回判決廢棄理由中有關系爭開發案認有政府採購法適用之認定，係立於前程序原審判決未審酌系爭契約第6條規定，發回判決基此採為判決基礎事實，同未審酌系爭契約第6條規定之情況下，就前程序原審判決所認定之事實涵攝後所為法律上判斷，然依系爭契約第6條之規定，如已足資判定系爭開發案顯非政府採購行為，系爭開發案即無政府採購法相關刊登政府採購公報、停權等裁罰性不利處分之適用，本件自得不受發回判決之拘束。縱觀前程序原審判決及發回判決均未援引系爭契約第6條之規定，且由判決理由亦未見有闡述上訴人於系爭開發案之作為義務，本件已請兩造就系爭契約第6條之內容予以辯論，自得基於此而為認定事實及適用法律。（二）參諸政府採購法第99條規定立法理由可知，如非出於政府預算，而係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其「甄選投資廠商之程序」適用政府採購法之規定。依系爭契約約定可知，被上訴人所負系爭契約之主要給付義務內容，幾乎包括系爭開發案區段徵收中除了必須以公權力始得進行以外之其他工作，含徵收預算之籌措，且由廠商自負盈虧，而由廠商負最終風險。系爭契約課上訴人以辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之契約義務，並得作為被上訴人請求上訴人履行契約之請求權依據。此與上訴人自行辦理系爭開發案，僅單純具有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估作業之法定職權，第三人並無請求權之情形迥異。（三）又查，招標公告雖以143億1,102萬元作為招標金額，但該金額實際上並非政府採購出資之金額，依投標須知所載，可見系爭開發案幾乎將區段徵收中除了非由公權力自行作為不可以外之其他工作，全部統包給民間廠商，甚至包括徵收預算之籌措，且由廠商自負盈虧，其內容已非政府採購法第2條所規範政府出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。上訴人依系爭契約，於進行區段徵收後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由被上訴人承受，以抵付其投入之開發成本，即使可認為係支付被上訴人為工程及勞務之對價。惟因上訴人非僅負有此支付對價義務，尚對被上訴人負有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務。且上訴人如未履行此等行使公權力之義務，就不可能履行以區段徵收後之土地讓售予被上訴人之義務，並對被上訴人負有債務不履行之責任。顯見系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。是以，系爭契約雖以採購為名，或援引政府採購法若干條文為內容，但其內容實與政府採購法第2條所規定之採購，顯有不同，自難認為系爭契約係屬政府採購法所規範之採購範圍。（四）按行政罰法第4條及司法院釋字第619號解釋意旨可知，行政罰既具有裁罰性，對人民權利之限制不可謂不大，自應以法律定之或由法律授權之命令為之，始無違反憲法上法律保留之要求，若法無明文，則不得以類推適用之方式創設之。上訴人如擬依政府採購法第101條第1項第12款作成刊登政府採購公報之裁罰性不利處分，制裁其契約相對人，自應以其所辦理者為政府採購法所稱之「採購」為限，尚不得以準用或類推適用之方式擴張其適用範圍。本件綜觀系爭契約其內容實與政府採購法第2條所規定之採購，顯有不同，自難認為系爭契約係屬政府採購法所規範之採購範圍，則依行政罰法處罰法定原則及刑事罰罪刑法定主義，即不得以準用或類推適用之方式，將政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等之制裁，甚或政府採購法第7章罰則之規定（刑事責任）等，加諸於本未參與政府採購之被上訴人身上。準此，不論上訴人得否依系爭契約或政府採購法之規定終止系爭契約，惟揆諸前揭說明，上訴人自不得適用或準用或類推適用政府採購法第101條第1項第12款等規定作成將被上訴人刊登政府採購公報之行政罰以為制裁。（五）姑不論上訴人所據之行政院94年1月18日函，內容係回復內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441號及94年1月4日內授中辦地字第0930017483號函，旨在處理土地徵收條例第44條第1項第4款規定之區段徵收範圍內之土地專案讓售之核准事宜，並未提及系爭開發案應適用政府採購法一節；亦姑不論：(1)內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441號函，主要係說明上訴人辦理新竹科學工業園區3期土地開發，擬以土地徵收條例區段徵收方式辦理，完全未提及政府採購法；(2)內政部94年1月4日內授中辦地字第0930017483號函，僅在指示上訴人應依政府採購法等相關規定辦理甄選開發廠商（按即關於政府採購法第99條規定之適用該法甄選投資廠商程序之規定），並無就本件係屬政府採購法所稱之採購為認定或指示；即使上開各相關機關就政府採購法第101條第1項第12款等行政罰之實體規定作成適用之認定，亦僅係各該行政機關就個案之法律見解，行政法院不受其拘束。從而，投標須知第70點所謂系爭契約適用政府採購法規定，亦應做合於上開法律見解之解讀。本件涉及的爭議是被上訴人是否合於法定處罰要件受行政罰，而非契約內容為何或如何履行之問題，就此，依法治國原則，兩造或者其他行政機關均無脫逸法律規定而有決定適用或不適用政府採購法之空間，工程會函文、見解與法律規定有違，自難採認。（六）至於上訴人所舉工程會102年1月15日工程企字第10100466170號函及財政部102年2月6日台財促字第10200016680號函，雖稱系爭契約之性質應適用政府採購法，惟亦未明示亦包括政府採購法第101條第1項第12款規定。實則，系爭契約內容非屬政府採購法之採購，至多僅於甄選投資廠商之程序，得依政府採購法第99條規定適用該法之程序規定，若該2函之真意係認系爭契約亦適用政府採購法第101條第1項第12款規定，其見解於法顯有未合，亦自非可採。（七）是以，系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為，系爭開發案並不適用政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款之規定，縱認甄選投資廠商之程序，仍得適用或準用政府採購法之程序規定，縱使系爭契約直接援引政府採購法若干條文作為契約之內容，然不論上訴人得否依系爭契約或政府採購法之規定終止系爭契約，惟政府採購法第101條第1項第12款既屬行政罰之性質，於無法律明文規定或明確授權之下，原處分據以將被上訴人刊登政府採購公報，自與法律保留原則有違，尚非適法。至於被上訴人於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，上訴人據以終止契約，是否符合政府採購法第101條第1項第12款規定部分，因系爭開發案並不適用或類推適用該條款之規定，上開爭點既不影響本件結論，已無再予論述之必要。

五、上訴人上訴主張略以：（一）本件既經發回判決發回更審，則依行政訴訟法第260條第3項規定，原判決之認定本應受發回意旨拘束，而以本件係適用政府採購法為前提下，依行政訴訟法第260條第2項規定，對於原處分之其他事實有調查未盡之處詳加審理並為裁判，始足稱適法。詎原判決竟援引本院另案104年度裁字第1815號裁定理由，指摘本件發回判決未審酌系爭契約第6條致判決結論與理由有誤，而違背行政訴訟法規定，未依據本件發回判決廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，核屬判決違背法令。（二）發回判決內容雖未明文援引系爭契約第6條，然於審酌時應已全盤通觀而將第6條規定包括在內，原判決僅以發回判決未明文援引系爭契約第6條，即遽認該判決對於系爭契約第6條未予考量云云，顯屬速斷。發回判決已肯認本件上訴人之作為義務係以出售（讓售）除配回原地主外之剩餘土地（即抵價地）方式支付履約金額，非但未有任何原判決指摘發回判決所謂「未闡述上訴人於系爭開發案之作為義務」之情形外，甚且益證系爭契約第6條根本非屬本件上訴人依系爭契約應負之主給付義務，原判決認定系爭契約第6條係上訴人契約作為義務之認定顯有誤會。（三）又依系爭契約第6條、第3條規定及系爭契約第13條財務結算之規定，足見系爭契約上訴人之給付義務確係給付143億元之履約金額，僅上訴人係以專案讓售土地予被上訴人方式支付而已，性質上仍屬政府採購行為，應以政府採購法規範之。本院另案104年度裁字第1815號裁定廢棄原移轉民事法院之裁定顯係錯誤之認定，按系爭契約第6條規定內容係土地徵收條例之當然規範，並非本件契約之主給付義務，非被上訴人得據以主張而請求履行之法律依據，是該裁定顯然誤解系爭契約之整體目的與給付目的之內容，甚且誤解發回判決之理由而認發回判決未審酌系爭契約第6條云云，顯有誤解。原判決竟反援引該裁定之錯誤見解而對於發回判決之正確法律見解摒棄不用，已違反行政訴訟法第260條第3項規定，判決自有違法。（四）由本院99年度判字第1129號判決意旨與工程會105年4月8日工程企字第10500084040號函釋可知，政府採購法之適用僅需政府以對價方式要求廠商為一定之給付或行為為已足，並不以政府預先編列預算為要件，原判決認系爭採購契約之規定非屬政府採購法第2條所規範之採購行為，而無政府採購法第101條第1項第12款等規定之適用，進而對上訴人為不利之認定，判決顯有適用法律錯誤之違法。（五）本案之採購係採南科案區段徵收開發案之模式，以行政院同意之專案讓售土地（抵價地分配完竣後之剩餘土地）以抵（支）付履約（招標）金額，而南科案係適用政府採購法，故其採購爭議係經由工程會依相關政府採購法之規定成立調處，此為被上訴人所不否認，本件自屬政府採購法第2條所稱採購，而應適用政府採購法。（六）以政府採購法第101條第1項第12款事由刊登政府採購公報者，機關於終止契約或解除契約時，始能通知刊登採購公報，是裁處時效期間應自終止或解除時起算，本件上訴人通知被上訴人將以政府採購法第101條第1項第12款事由刊登政府採購公報，並無罹於行政罰法第27條之裁罰權時效之情形。

六、本院查:

㈠按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第7條第1至3項規定：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」採購，在現代社會中，是一種以金錢換取資源的社會活動，行於需求者與供應者間。政府機關、公立學校及公營事業為推行其公任務，獲得從事行政活動所需資源，而所為的工程、財務及勞務的採購，均稱之為政府採購。而政府採購法所稱之政府採購，是政府以通過預算的金錢來獲取資源的活動，此觀諸政府採購法以預算金額多寡來區分，對於巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，建立不同之規範益明，申言之，如非以預算金錢來獲取資源的活動，依前揭之說明，基本上政府採購法並不過問，亦即倘非經政府機關編列預算以為採購，即無政府採購法之適用。至於政府採購法第99條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」參諸其立法理由：「一、由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。二、以BOT（興建、營運、移轉）或BOO（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」可知，如非出於政府預算，而係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其「甄選投資廠商之程序」適用政府採購法之規定；至於如政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等之制裁，甚或政府採購法第7章罰則之規定（刑事責任）等，則不應加諸於本未參與政府採購之民間投資者身上。

㈡經查本件發回判決雖謂：綜合前舉相關法令規定及系爭契約所根基之原因事實（含行政院、內政部相關函文），主要目的、約定內容、社會客觀認知暨當事人所欲表示之法律效果等作全盤觀察，足證上訴人主張系爭採購案係屬政府採購法規範之採購（招標公告記載系爭採購為「非屬財物之工程或勞務；預算金額143億1,102萬元」）‥‥確非無據，而認定前程序原審判決將系爭開發案認無政府採購法之適用，而准被上訴人所請，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，尚嫌速斷等語。惟行政訴訟法第260條第3項有關受發回或發交之高等行政法院，應以本院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，乃係以受發回法院認定之事實狀態與本院採為判決基礎事實狀態係屬同一者為限，倘受發回法院之事實認定與發回法院所採為判決基礎事實認定歧異時，則受發回法院自可不受發回法院法律見解之拘束，亦即行政訴訟法第260條第3項之適用須限於同一事實狀態下，始有適用。經查原判決業已敘明綜觀發回判決及前程序原審判決全文及卷證，兩造均未提及系爭契約第6條之規定，而系爭契約第6條業已詳載上訴人依約負有之行使公權力義務，已足資判定系爭契約係以屬於行政機關之上訴人負有上開行使公權力之作為義務，作為契約標的，顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為（詳如後述），是以另案本院104年度裁字第1815號裁定(與本件同一事實)於審酌系爭契約第6條規定後，就系爭開發案之性質明確認定：「相對人（即本件上訴人，下同）依系爭契約，於進行區段徵收後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由抗告人（即本件被上訴人，下同）承受，以抵付其投入之開發成本，即使可認為係支付抗告人為工程及勞務之對價。然相對人非僅負有此支付對價義務，尚負有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務。而且相對人如未履行此等行使公權力義務，就不可能履行以區段徵收後之土地讓受予抗告人之義務。系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。系爭契約既以屬於行政機關之相對人負有上開行使公權力之作為義務，作為契約標的，設定兩造間之公法上法律關係，揆諸行政程序法第135條規定，其為行政契約甚明。」、「系爭契約雖以依政府採購法辦理為名，或援引政府採購法若干條文為內容，僅是相對人借用該法所定程序選擇締約相對人，而非因此變更系爭契約原有之性質。」亦認定系爭開發案非政府採購行為。從而，發回判決廢棄理由中，係未審究系爭契約第6條規定之情況下，故原判決不受發回判決之拘束，自屬無誤。上訴意旨以原判決未受發回判決意旨所拘束，而引另案本院104年度裁字第1815號裁定之錯誤之見解，有違行政訴訟法第260條第3項適用法規之違法云云，即無足採。

㈢法治國家，政府施政需提出施政計畫，經民意機關審查後通過預算，預算之執行、運用與成果亦須向民意機關提出報告，俾使政府得在人民的監督下，善用稅收，因此政府採購必須建立一定之程序規範，對於違反者，於必要時施以一定之制裁。從而政府採購法所稱之政府採購，是政府以通過預算的金錢來獲取資源的活動，申言之，如非以預算金錢來獲取資源的活動，依前揭之說明，基本上政府採購法並不過問。至工程會105年4月8日工程企字第10500084040號函釋固以政府採購法施行細則第26條第1項:「機關依本法第27條第3項得於招標公告中一併公開之預算金額，為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚未經立法程序，為預估需用金額。」規定，而認機關辦理採購不以先行編列預算為必要條件。惟此亦僅屬採購案在預算金額尚未經立法程序時，為便於招標公告時，公開預估需用金額，以利投標廠商估算之便宜措施，尚難謂政府採購無庸預算，此自不能變更政府採購應以預算以資採購之本質。再本院99年度判字第1129號判決僅謂只要政府以對價方式，要求廠商為一定之給付或行為即屬之，惟並未稱無庸預算作為給付之對價，況原判決亦已詳述本件採購從上訴人及被上訴人所應互負之義務內容，全然與政府採購法第2條所規範政府出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為不同。是以，系爭契約雖以採購為名，或援引政府採購法若干條文為內容，但其內容實與政府採購法第2條所規定之採購，顯有不同，自難認為系爭契約係屬政府採購法所規範之採購範圍。上訴意旨主張原判決認系爭契約之規定非屬政府採購法第2條所規範之採購行為，而無政府採購法第101條第1項第12款等規定之適用，違反本院99年度判字第1129號判決意旨與工程會105年4月8日工程企字第10500084040號函釋意旨，對上訴人為不利之認定，判決顯有適用法律錯誤之違法云云，即無可採。

㈣至本件涉及的爭議是被上訴人是否合於法定處罰要件而應為行政罰，而非契約內容為何或如何履行之問題，尚難以上訴人主張與本件系爭開發案採相同模式之南科案區段徵收開發案，已經工程會認為適用政府採購法成立調處，即可認原處分為合法。又本件既無政府採購法第2條採購之適用，上訴人自無從依同法第101條第1項第12款規定，以原處分將被上訴人刊登政府採購公報，從而自無再予論述本件是否已罹行政罰法第27條之裁罰權時效之問題。

㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異