最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第640號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第640號

上訴人

陸軍通信電子器材基地勤務廠

代表人

錢志宏

訴訟代理人

彭建寧 律師

訴訟代理人

李宗哲 律師

訴訟代理人

許 苑 律師

被上訴人

年餘科技有限公司

代表人

廖財能

訴訟代理人

洪榮彬 律師

　陳麗玲　律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年12月22日臺北高等行政法院105年度訴字第225號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人標得上訴人辦理之「電話聽筒等9項」採購案（下稱「系爭採購案」），並於民國103年6月27日與上訴人簽訂採購契約（下稱「系爭採購契約」），契約價金為新臺幣（下同）183萬4,798元（含稅）。上訴人嗣以103年11月25日陸通綜管字第130002440號函以被上訴人有累計逾期超過18日曆天之情形，除解除系爭採購契約，沒入履約保證金，並將依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登於政府採購公報（下稱「原處分」），被上訴人乃向上訴人提出異議，復不服上訴人103年12月10日陸通綜管字第130002587號函所為之異議處理結果（下稱「異議處理結果」），向行政院公共工程委員會提出申訴，經申訴審議判斷「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、被上訴人起訴主張略以：

㈠系爭採購契約就檢驗方法係約定在計畫清單（下稱「計畫清單」）(18)備註內，且該約定之檢驗方法設有階段，分別為⑴素材檢驗後，完成成品，以新品交貨時由上訴人派員抽樣⑵目視檢查，然後作⑶機能測試，如⑶之性能驗收有不合格情況，可以複驗、再驗、送兩個檢驗機構檢驗（測）但費用應由乙方負責；但上開「總驗收」次數以3次為限，且累計逾期不得超過18日曆天，所謂之「總驗收」次數，應係指性能驗收不合格時，經「複驗」、「再驗」、「送兩個以上檢驗機構檢驗（測）」之情形，不包含素材檢驗。

㈡系爭採購契約就素材檢驗約定，得以自行出具出廠檢驗報告辦理，如未依限通知得依計畫清單(18)備註16罰則以交貨日逾期計罰。被上訴人於103年7月2日提出自行檢驗函通知上訴人，且事後未收到上訴人通知不可自行出具檢驗，是直至103年9月26日將所有貨物送交上訴人點收入庫，被上訴人相信該函已經通知上訴人，且完成相關程序，並無逾期交貨。惟上訴人不採認系爭採購契約中得自行出具檢驗報告之規定，並主張從未收到被上訴人提出之自行檢驗函，且於入庫驗收後3天要求檢驗，嗣於103年10月8日函復同意被上訴人將素材品項1及8等2項送第三公證單位台灣檢驗科技股份有限公司（下稱「台灣檢驗公司」）執行檢驗，並將成品檢驗委由第三公證單位群閎科技股份有限公司檢驗，顯見上訴人已同意素材檢驗文件逾期之瑕疵由上開程序補正，且成品可由第三公證單位檢驗後決定是否合格。又被上訴人於接獲通知後即依約以自行出具素材檢驗報告辦理，上訴人於103年11月7日通知須於3日內回覆檢驗單位，被上訴人隨即於同年月11日將素材、成品分別送台灣檢驗公司、海森驗證股份有限公司執行檢驗，迺上訴人於被上訴人依規定付出數十萬元檢驗費送驗，且送驗通知合格後，始以被上訴人未於簽約後10日內為素材檢驗，且其後送驗累計逾期超過18日曆天，故意不驗收被上訴人交付之成品，其過程明顯違反誠信原則，並將原可驗收完成之條件，阻其不成就。

㈢辦理採購機關對於承攬廠商作成以「驗收後不履行保固責任」或「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由，刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸政府採購法立法目的，衡酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大。本件被上訴人僅有未依期進行素材檢驗之缺失（此為假設語），且係因被上訴人本已寄出相關書面資料，然上訴人卻主張未收到，被上訴人不得已始配合上訴人要求，再次提出送檢驗名單，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益並無發生重大的影響，情節並非重大，依系爭採購契約計畫清單(18)備註16罰則約定及政府採購法第72條規定，上訴人應不得解除系爭採購契約，而應以減價收受方式辦理，且不應刊登於政府採購公報等語，並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

三、上訴人答辯略以：

㈠系爭採購契約計畫清單「(18)備註10.檢驗方法」約定各階段驗收流程為：⑴素材檢驗……⑵目視檢查……；⑶性能測試……⑷驗收結果不合格之處理……①複驗……或②再驗……」，是系爭採購案應依上述流程進行驗收，倘於任何階段驗收不合格，即應於改善後，自不合格之階段重啟驗收程序。故系爭採購契約計畫清單「(18)備註10.檢驗方法⑷驗收結果不合格之處理⑥」所謂「總驗收」應包含上開「(18)備註10.檢驗方法」所定所有階段之驗收程序，當然包含素材驗收。又依系爭採購契約約定，被上訴人應於103年7月7日前以書面通知上訴人須向何單位辦理檢驗，並於同年月27日前以書面通知上訴人履驗單位派員實施素材抽樣，被上訴人卻於同年11月11日始確認檢驗單位，亦未通知上訴人實施素材抽樣，累計逾期已超過18日曆天，上訴人依系爭採購契約計畫清單「(18)備註10.檢驗方法⑷驗收結果不合格之處理⑥」規定解除契約及刊登政府採購公報，應屬有據。

㈡被上訴人因可歸責於己之事由，逾期通知上訴人檢驗單位，及逾期通知上訴人實施素材抽樣，累計逾期超過18日曆天，符合政府採購法第101條第1項第12款之要件，且遲至103年9月26日以成品交貨後，始欲補正素材檢驗資料，與系爭採購契約要求之素材檢驗流程為「先通知上訴人素材檢驗單位、通知上訴人履驗單位為素材抽樣，再出具素材檢驗報告後，始得製成成品交貨」不符。又被上訴人雖曾以103年10月14日函通知上訴人擬改由其自行出具檢驗證明文件方式進行素材檢驗，並自行出具軍品素材測試報告供上訴人審查，惟其提出變更時已逾約定期限（103年7月7日）達99天，且該測試報告內容無任何檢驗數據，僅於測試結果欄註記「合格」字樣，顯無法證明素材之品質符合系爭採購契約之要求。雖被上訴人再於103年11月21日以年字第2014007號函出具台灣檢驗公司之素材檢驗報告，惟部分檢驗單位收件時間（103年10月15日、27日）已逾廠商交貨時點，顯非被上訴人交貨成品之素材原料，而於103年9月12日收件者雖無逾交貨時點，惟檢驗樣品非經上訴人履驗單位抽樣，亦無法證明交貨成品為送樣素材同批原料所製作。此外，被上訴人曾多次參與政府採購案件並多次得標，對於交貨前應踐行履約相關事項應甚為熟知，加以，上訴人曾於103年7月2日電傳通知被上訴人關於素材檢驗之注意事項，被上訴人無法諉為不知，是上訴人將被上訴人刊登政府採購公報，無違比例原則。

㈢上訴人未收到被上訴人稱其於103年7月2日以年字第2014004號通知之素材檢驗，而該文件涉及履約義務，惟被上訴人未以掛號或快遞方式送出，且未有寄出證明，亦未作事後追蹤，不符合經驗法則。又依上訴人電話紀錄所載，103年7月2日下午1時48分時之傳真係上訴人103年7月2日陸通綜管採字第1030000197號電傳單，提醒被上訴人應於簽約後10日內以書面資料通知上訴人須向何單位辦理素材及成品檢驗，並非被上訴人所稱「上訴人傳真機於當日下午1時41分收到來自00-00000000之傳真」。縱使被上訴人曾於103年7月2日發文告知上訴人，然其仍未於103年7月27日前以書面通知上訴人履驗單位派員實施素材抽樣（或自行出具出廠檢驗報告），是其仍構成違約情事。況被上訴人就素材檢驗部分所陳，其於起訴狀謂以平信寄出，補充理由二狀則稱以傳真方式；起訴狀謂經收受上訴人傳真後再寄出，補充理由二狀稱先傳真，再電話通知上訴人；起訴狀謂素材檢驗委送台灣檢驗公司辦理，補充理由二狀稱自行出具檢驗報告，相互衝突矛盾。

㈣依「GO03014P抽樣標準暨檢驗要求表」項次1及項次8「委外檢驗要求」欄，以及所附各項軍品規格可知，契約對於素材檢驗及規格要求均有詳細規定，素材需檢驗合格後始得製成成品，如此始能確保所交付之成品係以合格之素材製成。倘成品檢驗即可得知素材合格與否，則系爭採購契約當無特予約明項次1及項次8之採購標的須辦理素材檢驗，足見系爭採購標的之素材檢驗程序為系爭採購案履約所必要，且不得由成品檢驗取代之，是被上訴人聲請進行成品檢驗並無調查之必要，並聲明：被上訴人在第一審之訴駁回。

四、原判決以：

㈠依政府採購法第101條立法理由及本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款「擅自減省工料」、第8款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大（例如故意或過失；或因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大影響）及行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。換言之，茍可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節並非重大，或依其情節刊登政府採購公報顯違比例原則者，自不得為刊登政府採購公報之處分。

㈡由系爭採購契約有關驗收之規定可知，所謂累計逾期不得超過18日曆天之規定，其全文為：「本案總驗收次數以3次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制」。而累計逾期之規定，係規定於⑷驗收結果不合格之處理內，加以該條文規定廠商有複驗、再驗之權利，配合⑶性能測試標準所規定之檢驗，正好為3次驗收，即性能測試檢驗、複驗、再驗；另從⑷驗收結果不合格條文內之④、⑤以本案有無性能測試，區分廠商是否得於複驗時得再請求實施再驗，是可得知本條所謂之驗收，不含素材驗收。故所謂「總驗收次數以3次為限」，應係指：性能測試之檢驗、性能測試之第三公證單位檢驗、複驗。否則倘素材驗收亦算入驗收次數內，則目視檢查亦應算入驗收次數內，如此一來，本件將有「素材驗收、目視檢查、性能測試、複驗、再驗」等5項驗收，此種解釋顯與契約約定意旨不符。從而，系爭採購契約關於「本案總驗收次數以3次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制」即不包括素材驗收，且契約內又無其他兩造須先辦理素材驗收，始能辦理性能測試檢驗等規定，則上訴人以被上訴人未依系爭採購契約計畫清單(18)備註10.檢驗方法⑴素材檢驗之規定，累計逾期18日曆天為由，據以解除契約並依政府採購法第101條將違約事實刊登於政府採購公報，即屬無據。

㈢縱系爭採購契約內「本案總驗收次數以3次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制」，包括「素材驗收」，然原審認本件情形被上訴人情節並非重大，原處分有違比例原則。蓋被上訴人依系爭採購契約其中(18)備註規定，就素材檢驗「得自行出具出廠檢驗報告」，則關於被上訴人有無於簽約後10日內以書面通知上訴人向何單位辦理素材檢驗乙節，其瑕疵即顯得相對較不重要。加以，被上訴人已依約於103年9月26日完成成品交貨，且上訴人當時並無異議而予收受。雖上訴人旋於103年9月29日告知被上訴人未於簽約後10日內以書面通知上訴人向何單位辦理素材檢驗，然被上訴人配合上訴人，花費數十萬元之檢驗費，於103年11月21日補具台灣檢驗公司檢驗報告予上訴人。又台灣檢驗公司所檢驗之素材固無法證明係生產系爭成品之同一素材，然本件爭執之素材標的為電話聽筒，係塑膠成形，屬物理性質之加工，上訴人如對該素材之品質有疑慮，尚可將成品電話筒送請檢驗鑑定其素材，但上訴人未循此途，不僅就如期交付之成品未辦理驗收手續，並以上開素材未依約檢驗之逾期瑕疵，據以解約及刊登於政府採購公報，原審認被上訴人之情節並非重大，原處分有違比例原則。抑有進者，系爭採購案之貨品計9項，涉及素材未檢驗者僅有「電話聽筒」及「電池蓋」2項，二者總價合計67萬1,770元，僅占本件採購契約（總價為183萬4,798元）約37%，而其餘7項被上訴人均準時交貨，並經上訴人於103年9月26日辦理收貨及會驗入庫手續，乃上訴人以上開瑕疵為由全部拒絕驗收，有違比例原則及誠信原則。

㈣綜上，原處分及異議處理結果於法不合，申訴審議判斷就刊登政府採購公報部分予以維持，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為有理由，乃將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分均撤銷。

五、上訴意旨略謂：

㈠系爭採購契約計畫清單「(18)備註10.檢驗方法⑷驗收結果不合格之處理⑥」適用範圍是否包含素材驗收乙節，攸關上訴人解除契約是否有據，並影響得否將被上訴人刊登政府採購公報，誠屬本件重要之前提爭點。惟原審從未曉諭兩造對此為補充陳述及辯論，且自始至終以素材驗收得適用上開約定之前提，就上開約定之實體構成要件進行審理，致上訴人誤認原審就上開爭點已明確採取有利於上訴人之法律見解，故未再就上開契約解釋之爭點為補充陳述。迺原判決逕採上開約定不適用於素材驗收之契約解釋，而為上訴人解除契約無據之不利判決，對上訴人造成突襲性裁判，違反行政訴訟法第125條規定，有判決不適用法規或適用不當之違法。

㈡系爭採購契約計畫清單「(18)備註10.檢驗方法⑷驗收結果不合格之處理⑥」首句「本案總驗收次數以3次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制」之正確解釋，應係「本案總驗收次數以3次為限，且本案總驗收受累計逾期不得超過18日曆天之限制」，是該約定並未排除素材驗收之適用；原判決未探求系爭採購契約之整體架構及上開約定之規範目的，將之解釋為「3次總驗收之累計不得超過18日曆天」，並認所謂3次總驗收係指性能測試檢驗、複驗、再驗，惟如此解讀，性能測試檢驗、複驗、再驗此3種驗收之辦理期間，不得超過18日曆天，其文義已轉而以機關為規範對象，違反經驗法則及論理法則。從而，原判決依其解釋遽認上訴人解除契約並無依據，進而為不利上訴人之判決，有判決不適用法規或適用不當之違法。

㈢原判決不採上訴人就系爭採購契約計畫清單「(18)備註10.檢驗方法⑷驗收結果不合格之處理⑥」所為解釋之主張，僅以「此種解釋與契約約定意旨不相符合」含糊交代，亦未敘明其所稱「契約約定意旨」為何，遽認上訴人解除契約並無依據，進而為不利上訴人之判決，有判決不備理由之違法。

㈣國防部類似軍品採購契約及驗收流程已行之有年，原審102年度訴更一字第121號判決（經本院105年度判字第579號判決維持）、102年度訴字第1667號判決、100年度訴字第954號等判決皆足以證明「複驗」、「再驗」程序並非限於性能測試，只要是契約所明定之驗收階段均得開啟。原判決曲解系爭採購契約計畫清單「(18)備註10.檢驗方法⑷驗收結果不合格之處理⑥」之規範意旨，且對於「3次總驗收」規範內容先後作出「即性能測試檢驗、複驗、再驗」「應係指：性能測試之檢驗、性能測試之第三公正單位檢驗、複驗」之不同說法，有判決理由矛盾之違法。

㈤原判決對於上訴人於原審所提出「素材合格與否無法透過成品檢驗得知」此重要攻擊防禦方法未加以調查，且對上訴人聲請函詢臺灣區塑膠製品產業工會此一對上訴人有利之證據置之不理，亦未於理由中敘明不予調查之理由，逕以上訴人可將成品送請檢驗鑑定其素材為由，認上訴人解約及刊登政府採購公報違反比例原則，徒憑臆測即逕作不利於上訴人之認定，有判決不備理由之違法。

㈥政府採購法第101條第1項第12款並未區別究係全部解約或部分解約始得適用，是個案究係全部解約抑或部分解約，俱有刊登政府採購公報之可能；本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議認是否依上開規定刊登政府採購公報，應審酌違約情形是否重大及符合比例原則，其判斷標準係回歸契約本質，以廠商履約義務違反情節與警示必要性為斷，與個案係全部解約或部分解約無關。原判決逕以上訴人全部拒絕驗收有違比例原則為由，遽認原處分有違比例原則而應予撤銷，顯對政府採購法第101條第1項第12款之適用有誤認，有判決不適用法規或適用不當之違法。另本件縱不宜全部解約，亦屬民事問題，與本件刊登政府採購公報是否符合比例原則無關。

㈦原判決以「被上訴人依約得自行出具出廠檢驗報告」為由，認被上訴人素材檢驗相關瑕疵相對不重要，據以認定上訴人刊登政府採購公報有違比例原則，其顯然非依本件「具體個案」而係依「抽象契約約定」判斷原處分是否有違比例原則，顯然違背論理法則。再者，系爭採購契約並無「乙方得自行出具出廠檢驗報告」之約定，且系爭採購契約「抽樣標準暨檢驗要求表」項次1、項次8「委外檢驗要求」欄明白約定：「……承商須依第4.1.1節抽樣型式要求提供素材試片，須委送具有公信力或政府核准第三公正單位執行檢驗，且須符合規格內第2.2節要求，完成檢驗後由第三公正單位並出具檢驗報告，檢驗費用承商自行負擔。」而兩造於數度函文往返後均已同意素材檢驗應由第三公證單位辦理，原判決未慮及此，對「抽象契約約定」作出錯誤解讀，亦未於理由中敘明不採兩造函文之理由，進而基於錯誤之前提為原處分有違比例原則之判決，有判決理由不備之違法。

㈧原判決將系爭採購契約課予被上訴人「證明素材品質符合契約規格」之責任，任意作出與契約相反之認定，倒置歸由上訴人承擔，卻未於理由中敘明將上開證明責任倒置之理由，有判決不備理由之違法。

六、本院經核原判決固非無見，惟查：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。其立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……」

㈡本件上訴人辦理系爭採購案，雙方於103年6月27日簽訂系爭採購契約，契約價金為183萬4,798元（含稅），上訴人以依計畫清單，被上訴人應於簽約後10日內（即103年7月7日前）通知招標機關其素材檢驗單位、簽約後30日內（即103年7月27日前）通知招標機關實施素材抽樣、簽約日次日起90日曆天（即103年9月25日前）ㄧ次交貨（即素材通知→通知招標機關抽樣→出具素材報告→交貨），惟被上訴人係於103年9月26日成品交貨後，始於103年11月11日向上訴人確認檢驗單位，並將其自行抽樣之素材送台灣檢驗公司，再於103年11月21日出具台灣檢驗公司檢驗報告（交貨→素材通知→自行抽樣→出具素材報告），與系爭採購契約約定之程序不符，且素材檢驗報告內部分檢驗單位收件時間（103年10月15日及10月27日）已逾交貨時間點（103年9月26日），無法佐證交貨之成品與送樣素材之關聯，及證明交貨成品為送樣素材同批原料生產所製作，乃依計畫清單(18)備註10.⑴.2「乙方需於簽約後30日內，書面通知甲方履驗單位派員實施素材抽樣……」之約定，以被上訴人迄103年11月11日止，皆未通知上訴人派員實施素材抽樣，認其已達計畫清單(18)備註10.⑷.⑹累計逾期超過18日曆天為由，通知被上訴人辦理全案契約解除，沒收履約保證金、重購價差，並依政府採購法第101條第1項第12款將刊登政府採購公報；而系爭採購契約就檢驗方法，係規定在計畫清單(18)備註內，其規定內容摘要如下：「……10.檢驗方法：⑴素材檢驗：1.乙方（即被上訴人，下同）須於簽約後10日內以書面資料通知甲方（即上訴人，下同）須向何單位辦理檢驗（或自行出具出廠檢驗報告），如乙方未依時通知或屆時未向原通知檢驗單位辦理檢驗，則以確認檢驗單位當日為最終日，甲方得依清單罰則辦理計罰。2.乙方須於簽約後30日內，書面通知甲方履驗單位派員實施素材抽樣（或自行出具出廠檢驗報告），抽樣檢驗方式依清單檢驗要求表規範實施。⑵目視檢查：①本案軍品須以新品交貨（承商須於會驗時出具交貨品項為2013年7月1日以後出廠之新品證明），成品交貨時表面需光滑平整色澤一致……②由履約驗收單位會同驗收人員先實施數量清點，再依軍事機關採購作業規定每次驗收抽樣檢查數量不小於5%，實施目視檢查。③目視檢查僅就上列①②實施外觀及數量清點，並於檢驗合格後，各項軍品依【抽樣標準暨檢驗要求表】實施抽樣（送樣乙份、存樣二份），並送交甲方工品科實施性能測試。⑶性能測試標準：目視檢驗後，依【抽樣標準暨檢驗要求表】實施性能測試，測試完畢後，由甲方工品科彙整各項檢驗報告，並於委外檢驗報告比對完畢後（俟個案需求），21日內出具綜判檢驗結果。①規格檢驗要求……②試裝試用品項……③性能測試部分如需向第三公證單位檢驗之品項……④案內檢驗如需向第三公證單位檢驗，所需費用均由乙方負擔……⑤本案檢驗方式如係由承商出具出廠檢驗報告時，乙方須於簽約後10日內以書面資料通知甲方，違者甲方得依清單罰則計算逾期罰款……⑥前項經查證乙方有檢驗設備不齊全時……。⑷驗收結果不合格之處理：

①複驗：乙方應辦理退貨換貨或修復重交，複驗作業依合約規定辦理。乙方履約結果經甲方查驗或驗收發現與契約、圖說或貨樣規定不符者，甲方應通知乙方限期改善、拆除、重做、退貨或換貨後，報請複驗。②再驗：乙方對於驗收不合格之結果得請求再驗，再驗作業依合約規定辦理；辦理再驗者，得以原抽備份樣品送請原驗收單位實施再驗，惟以乙次為限……③如遇重大糾紛或乙方不同意由原驗收單位再驗時……④本案需性能測試者，前驗收已執行再驗（測）者，於複驗時不得再請求實施再驗（測）。⑤本案需性能測試者，前驗收未執行再驗（測）者，於複驗時得再請求實施再驗（測）。⑥本案總驗收次數以3次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制，如經最後一次會驗或性能檢驗驗收仍不合格或累計逾期過18日曆天，則以乙方違約論處，甲方得解除契約並沒收履約保證金，並依政府採購法第101條將違約事實刊登於政府採購公報。」等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符，自得為本院依法判決之基礎。

㈢參諸前揭計畫清單(18)備註10.所載之「檢驗方法」，包括素材檢驗（或由被上訴人出具出廠檢驗報告）、目視檢查及性能測試標準等三大項目，且三者間無論從期間先後（契約已明定各項檢驗之先後期間）、邏輯順序〔素材檢驗（或由被上訴人出具出廠檢驗報告）→目視檢查→性能測試標準〕及規範目的（先確認素材符合契約約定，被上訴人再以該素材生產成品，復於交貨後檢驗該成品之外觀、數量及性能標準，否則勢將發生嗣後無法或難以查證成品所使用素材之來源、能否以成品檢驗其所用素材是否符合約定等爭議，此亦為本件所生爭議之一部分）等方面觀之，均應依序為之，被上訴人依約縱得決定以出廠檢驗報告取代素材檢驗，至晚亦應於交貨前提出符合計畫清單「抽樣標準暨檢驗要求表」所示規格內第2.2節要求之「原廠出廠檢驗報告」，始符合契約本旨及經驗法則與論理法則。又在該「檢驗方法」下，定有「驗收結果不合格之處理」，除載明複驗（即經上訴人查驗或驗收不合格而由被上訴人退換貨或修復重交後之檢驗）、再驗（即被上訴人對於上訴人驗收不合格之結果請求以原抽備份樣品實施再驗）等相關程序外，並載明「本案總驗收次數以3次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制，如經最後一次會驗或性能檢驗驗收仍不合格或累計逾期過18日曆天，則以乙方違約論處，甲方得解除契約並沒收履約保證金，並依政府採購法第101條將違約事實刊登於政府採購公報」，綜觀前揭約定之整體規範及契約本旨，「檢驗方法」既包括素材檢驗、目視檢查及性能測試標準等三大項目，且約定如被上訴人未依時通知上訴人向何單位辦理檢驗或依時通知上訴人派員實施素材抽樣（或自行出具出廠檢驗報告），或屆時未向原通知檢驗單位辦理檢驗，則以確認檢驗單位當日為最終日，上訴人得依計畫清單之罰則辦理計罰，可知上開所謂「本案總驗收次數以3次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制」，應解為「本案總驗收次數以3次為限，且本案總驗收受累計逾期不得超過18日曆天之限制」，方能與其法律效果即「如經最後一次會驗或性能檢驗驗收仍不合格『或』累計逾期過18日曆天，則以乙方違約論處」相對應，前者規範「總驗收」次數之限制，後者規範逾期日數（且不以性能檢驗為限）之限制，以督促被上訴人儘速通過驗收，並避免無限期拖延。是上訴人主張原判決將上開約定解釋為「3次總驗收（且限於性能測試檢驗、複驗、再驗此3種驗收）之累計不得超過18日曆天」，且不包括素材驗收，契約內又無其他兩造須先辦理素材驗收，始能辦理性能測試檢驗等規定等語，違反經驗法則及論理法則，且有判決不適用法規或適用不當之違法，尚非無據。

㈣次按依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。本件被上訴人於交貨以前並未經上訴人實施「素材檢驗」之程序，為原審依法認定之事實，姑不論被上訴人有無舉證證明其已通知上訴人其決定以「出具出廠檢驗報告」取代「素材檢驗」，原審針對被上訴人有無履行於交貨前提出符合計畫清單「抽樣標準暨檢驗要求表」所示規格內第2.2節要求之「原廠出廠檢驗報告」的契約義務，以及上訴人主張被上訴人累計逾期超過18日曆天，已構成解約事由等情，均未調查審認，即認上訴人以此為由解除系爭採購契約，並據以對被上訴人作成停權處分為違法，容有判決不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之違法。此外，被上訴人雖於103年11月21日始補具台灣檢驗公司之檢驗報告予上訴人，惟原審亦認同上訴人主張台灣檢驗公司所檢驗之素材無法證明係生產系爭成品之同一素材此一論點，卻對於上訴人所提出「電話聽筒為塑膠製品，經過加工製成成品後，已具有不可逆之特性，而無法透過成品檢驗得知素材合格與否」此一重要攻擊防禦方法未加以調查，且對上訴人聲請函詢臺灣區塑膠製品產業工會此一對上訴人有利之證據未予調查，亦未於理由中敘明不予調查之理由，逕以本件爭執之素材標的為塑膠成形之電話聽筒，屬物理性質之加工，上訴人如對該素材之品質有疑慮，可將成品送請檢驗鑑定其素材為由，即逕作不利於上訴人之認定，無異於將依約應由被上訴人履行「素材檢驗」或提出符合計畫清單「抽樣標準暨檢驗要求表」所示規格內第2.2節要求之「原廠出廠檢驗報告」，以證明素材品質符合契約規格要求之契約義務，倒置轉由上訴人負擔，容有判決不備理由及適用法規不當之違法。況上訴人主張兩造於數度函文往返後均已同意「素材檢驗」應由第三公證單位辦理一節，是否屬實，攸關被上訴人是否仍得選擇以「出具出廠檢驗報告」取代「素材檢驗」，暨其逾期日數之計算，原判決就此亦未調查審認，亦未於理由中敘明不採兩造函文之理由，亦有判決理由不備之違法。

㈤又按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於……第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則」（本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。可知，政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，該條第1項第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節及警示必要性之衡量，尚非僅以得標廠商違約項目所占總價之比例作為判斷之唯一準據。原審既認同上訴人所主張被上訴人於103年11月21日始補具台灣檢驗公司檢驗報告之素材無法證明係生產系爭成品之同一素材，卻謂上訴人如對該素材之品質有疑慮，尚可將成品電話筒送請檢驗鑑定其素材等情，違反系爭採購契約之約定，已如前述，則原審復以上訴人未將成品電話筒送請檢驗鑑定其素材，即以上開素材未依約檢驗之逾期瑕疵，據以解約及刊登政府採購公報有違比例原則，已有未洽。況系爭採購契約約定交貨期限為自簽約日次日起90日曆天，被上訴人如因遲未履行「素材檢驗」或提出符合計畫清單「抽樣標準暨檢驗要求表」所示規格內第2.2節要求之「原廠出廠檢驗報告」的契約義務，總其所涉標的僅有「電話聽筒」及「電池蓋」2項，惟如該2項物品為系爭採購案之重要採購項目，且與其他項目在結構上或使用上具有不可分之關係，亦即如欠缺該2項物品，且因延誤履約期限情節重大（政府採購法施行細則第111條規定參照），致上訴人無法及時達成系爭採購案之整體採購需求及目的者，即不得僅以該2項物品所占系爭採購案總價之比例多寡，據以判斷停權處分是否違反比例原則。是原判決未查明上情，即以系爭採購案之貨品計9項，涉及素材未檢驗者僅有「電話聽筒」及「電池蓋」2項，二者總價僅占系爭採購案總價約37%為由，據以認定上訴人以上開瑕疵為由全部拒絕驗收，有違比例原則及誠信原則等情，亦有適用法規不當之違法。

㈥綜上所述，原判決既有如上所述之違法，則上訴人求予廢棄，為有理由。惟因原處分是否合法之基礎事實，尚未經原審依法調查認定，影響被上訴人提起本件訴訟有無理由之判斷，是本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。又被上訴人於原審起訴之聲明為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷」，惟原審僅判決「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分均撤銷」，至其餘部分則未論及（此部分非本院審理範圍），案經發回，原審應一併注意及之，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異