最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第1815號

最　高　行　政　法　院　裁　定

107年度裁字第1815號

抗告人

尤柄鈔

抗告人

黃振榮

抗告人

黃瑞發

共同訴訟代理人

吳建民 律師

上列抗告人因與相對人彰化縣政府間文化資產保存事件，對於中華民國107年4月17日臺中高等行政法院106年度訴字第426號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、緣抗告人分別共有之建物鹿港金銀廳（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○里○○路00巷00號，下稱系爭建物）及其坐落土地（同鎮○○段344及345地號土地，面積合計1196.33平方公尺），經相對人於民國105年3月30日邀集文化資產審議委員及抗告人至現場進行勘查，並於105年4月1日召開彰化縣有形文化資產審議委員會105年度第1次會議，會中亦請抗告人表示意見，並作成決議：「登錄『鹿港金銀廳』為歷史建築。」嗣將會議紀錄以105年4月13日府授文資字第1050114227號函送抗告人。相對人依上開會議決議，以105年4月18日府授文資字第0000000000A號公告登錄「鹿港金銀廳」為歷史建築，劃定之範圍乃建物及其坐落土地全部。抗告人不服，循序提起行政訴訟，經原審106年6月7日以105年度訴字第324號判決「原處分及訴願決定均撤銷」。相對人不服，提起上訴，經本院106年11月16日以106年度判字第641號判決上訴駁回確定。惟相對人於上開本院審理期間，以106年6月29日府授文資字第0000000000號函（下稱系爭函文）通知抗告人略以：「主旨：本府自106年6月29日起啟動『鹿港金銀廳』（彰化縣○○鎮○○路00號，按漏載67巷）為古蹟之文化資產審查程序，並訂於106年6月29日下午17時辦理文化資產現場勘查，屆時請撥冗會同辦理，請查照。」抗告人提起訴願，經訴願受理機關逾3個月不為決定，遂提起行政訴訟，聲明請求判決撤銷系爭函文。嗣相對人以106年11月30日府授文資字第0000000000號函（下稱106年11月30日函）撤銷系爭函文，抗告人遂變更訴之聲明為「確認系爭函文違法」，經原審以106年度訴字第426號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人猶不服，乃提起本件抗告。

三、本件原裁定以：觀系爭函文之內容可知，其無非就系爭建物已啟動為古蹟之文化資產審查程序，以及辦理文化資產現場勘查時點等事實而為之事前通知，並未進入現場勘查及後續評估文化資產價值等程序，故尚未發生暫定古蹟之效力，亦未對抗告人之權利義務產生規制之法律效果，核其性質，應為觀念通知之事實行為，並非行政處分。抗告人變更訴之聲明為確認系爭函文為違法，不符行政訴訟法第6條第1項確認訴訟之要件，且該通知亦無行政程序法第174條但書規定之情形，當事人或利害關係人對之即不能提起行政爭訟，抗告人之起訴不備合法要件，應予駁回。至於系爭函文說明二及說明三記載，均屬相對人誤將本件通知應適用之法律為文化資產保存法第20條第2項，而非同條第1項規定，且相對人以上法條之誤載，並不能將系爭函文因此變更為行政處分等語，駁回抗告人在原審之訴。

四、抗告意旨略謂：㈠系爭函文之主旨，雖只記載「啟動鹿港金銀廳為古蹟之文化資產審查程序」及「辦理文化資產現場勘查」，惟於說明二，表示「本府依法辦理旨案之審查程序，該建物並於本年6月29日起逕列為暫定古蹟。」顯然，相對人係行使公權力，依文化資產保存法就系爭建物作成「逕列暫定古蹟」之處分，而依同法第20條第3項、第21條第1項及第23條第2項等規定，均課予建物所有人及管理人一定之管理維護義務，已對抗告人之權利義務發生規制之效力。同法第103條更限制所有人之遷移或拆除建物之處分權限，是系爭函文已對外發生法律效果，應為行政處分。㈡原裁定認系爭函文之說明二、三之記載，將應適用之文化資產保存法第20條第2項規定，係誤載為同條第1項規定，並稱該誤載不會將該函文變更為行政處分，然行政機關基於公權力之行使，所為之意思表示，已對外發生法律效力者，縱屬係適用法規錯誤而作成，其性質仍為行政處分，殊無事後以引用法律錯誤而認非屬行政處分。㈢原裁定所引暫定古蹟條件及程序辦法第4條第2項規定，係於106年7月27日修正該辦法時所增訂，系爭函文係106年6月29日作成，自無適用之餘地。又依修正前同辦法第4條第1項規定，係指行政機關主動發現或接獲緊急情況通報時，應立即召集前條暫定古蹟處理小組，並經審議通過，倘未經此些程序，即逕列為暫定古蹟，顯屬違法之情事，其處分仍發生效力，在未經法院裁判撤銷或確定無效前，仍對處分相對人發生規制效力。原裁定遽認系爭函文屬於行政處分作成前之準備行為或程序行為，顯有謬誤等語，請求廢棄原裁定並由原審更為裁判。

五、本院查：

(一)按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次按文化資產保存法第20條規定：「（第1項）進入第17條至第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。（第2項）未進入前項審議程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。（第3項）暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審議期間以6個月為限；必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審議，期滿失其暫定古蹟之效力。（第4項）建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償；其補償金額以協議定之。（第5項）第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」前開第20條規定係94年2月5日修法時所增訂（原為第17條，105年7月27日修法時改列為第20條），其立法理由謂：「……邇來發生許多具古蹟價值之建造物於指定前或指定審查作業進行中，其所有人為抗拒古蹟之指定，而在短時間內將古蹟拆毀之情事，如北投穀倉、大稻埕李春生教會等，導致文化資產之損害，爰新增有關暫定古蹟之規定，以保全文化資產；……」第21條第1項規定：「古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群由所有人、使用人或管理人管理維護。所在地直轄市、縣（市）主管機關應提供專業諮詢，於必要時得輔助之。」第23條規定：「（第1項）古蹟之管理維護，指下列事項：日常保養及定期維修。使用或再利用經營管理。防盜、防災、保險。緊急應變計畫之擬定。其他管理維護事項。（第2項）古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，並報主管機關備查。（第3項）古蹟所有人、使用人或管理人擬定管理維護計畫有困難時，主管機關應主動協助擬定。（第4項）第1項管理維護辦法，由中央主管機關定之。」第103條第1項規定：「有下列行為之一者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上2千萬元以下罰金：違反第36條規定遷移或拆除古蹟。毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施。……」

(二)查系爭函文之主旨，載以「本府（按即相對人）自106年6月29日起啟動『鹿港金銀廳』為古蹟之文化資產審查程序，並訂於106年6月29日下午17時辦理文化資產現場勘查……」等語，又於說明內載明「……依文化資產保存法第20條第1項規定：『進入第17條至第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟』，本府依法辦理旨案之審查程序，該建物並於本（106）年6月29日起逕列為暫定古蹟。另依前開法第20條第3項：『暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護』；同法第103條略以：『有下列行為之一者，處6個月以上5年內下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上2千萬元以下罰金；違反第36條規定遷移或拆除古蹟。毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施。』，敬請所有人、使用人及管理人妥為保管維護之。」有系爭函文附原審卷可按（參見原審卷第27頁）。是以系爭函文係以相對人名義具文通知該處分相對人即抗告人等人，敘明啟動古蹟之文化資產審查程序，並辦理文化資產現場勘查暨將系爭建物逕列為暫定古蹟等意旨，系爭建物因而進入審查程序，而發生「暫定古蹟」之效果，且依同法第20條第3項、第21條第1項及第23條第2項等規定，均課予建物所有人及管理人一定之管理維護義務，已對抗告人之權利義務發生規制之效力；同法第103條更限制所有人之遷移或拆除建物之處分權限，是系爭函文已對外發生法律效果，並對抗告人產生規制效力，尚難謂非行政處分，自得為行政爭訟之標的。原裁定以系爭函文尚未發生暫定古蹟之效力，亦未對抗告人之權利義務產生規制效果，核其性質，應為觀念通知之事實行為，並非行政處分，即有可議。況系爭函文嗣經相對人以106年11月30日函予以撤銷，該函說明亦載明略以「依據行政程序法第117條規定辦理。有關『鹿港金銀廳』本府另依106年9月12日府授文資字第0000000000號函通知建物依文化資產保存法第20條規定已進入審查程序，並於審議過程中為暫定古蹟。」並通知處分相對人即抗告人等人（參見原審卷第97頁）。可見相對人亦於該函表示系爭函文為行政處分，並以106年11月30日函表明依據行政程序法第117條規定予以撤銷。至原裁定認系爭函文之說明二、三之記載，屬相對人誤將本件通知應適用之法律為文化資產保存法第20條第2項，而非同條第1項規定，並稱該誤載不能將系爭函文因此變更為行政處分等情（參見原裁定第7頁），然原裁定前揭認定與系爭函文意旨不符，且參諸相對人於原審提出之答辯狀載，亦無表示本件係依文化資產保存法第20條第2項規定程序處理之旨，原裁定此項認定並非正確。又原裁定援引之106年7月27日修正增訂之暫定古蹟條件及程序辦法，查該辦法第1條規定：「本辦法依文化資產保存法（以下簡稱本法）第20條第5項規定訂之。」參諸文化資產法第20條第5項規定：「第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」可見前開暫定古績條件及程序辦法規定與文化資產法第20條第1項規定應屬無涉。原裁定未予究明，誤援引同辦法第4條規定，據以說明系爭函文所列會同進行現場勘查之通知非行政處分，且該通知若無行政程序法第174條但書規定之情形者，當事人或利害關係人對之即不能提起行政爭訟等情，核與系爭函文意旨不合，乃有違誤。據上，原裁定認系爭函文非屬行政處分，而以抗告人之起訴不備合法要件予以駁回，於法不合。

(三)次按行政訴訟法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」抗告人於原審起訴時其聲明原為「原處分（即系爭函文）撤銷」，並表明其已提起訴願，惟因逾行政訴訟法第4條第1項「提起訴願逾3個月不為決定」規定，故逕行提起行政訴訟；又於原審訴訟中以系爭函文業經相對人以106年11月30日函撤銷而不存在，故變更聲明為「確認原處分（即系爭函文）違法」（參見原審卷第103～106頁）。查抗告人既於提起行政訴訟前，已提起訴願，惟訴願機關確實迄未就抗告人提起之訴願作成訴願決定等情，為相對人所不爭（參見原審卷第87～88頁），是抗告人嗣以系爭函文業經相對人撤銷而不存在，變更聲明為確認原處分違法訴訟，參諸前揭行政訴訟法第6條第1項、第196條第2項規定，即非無憑。惟依前揭規定可知，確認行政處分違法之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。茲據抗告人表明其為將來得依法請求國家賠償，有請求確認系爭函文為違法之即受確認判決之法律上利益等語（參見原審卷第105頁），則抗告人此項主張是否可採，而符合前揭即受確認判決之法律上利益之訴訟要件，猶待原審進一步查明始足認定。原裁定以系爭函文非行政處分，認抗告人不得對之提起行政爭訟，其法律見解容有未洽；又其遽以抗告人聲明請求確認系爭函文違法，屬不備訴訟要件，且不能補正，其訴為不合法，從程序上裁定駁回抗告人在原審之訴，亦有未合；再者，抗告人就本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益，有由原審再予查明之必要。抗告意旨求予廢棄，為有理由。故將原裁定廢棄，發回由原審調查後，另為適法之裁判。

六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異