最高行政法院(含改制前行政法院)108年度裁字第1260號

最　高　行　政　法　院　裁　定

108年度裁字第1260號

上訴人

憲兵二○四指揮部

代表人

成家麒

訴訟代理人

陳天琢（兼送達代收人）

訴訟代理人

陳中理

被上訴人

潘○○

上列當事人間考績事件，上訴人對於中華民國108年6月20日高雄高等行政法院107年度訴字第461號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

二、緣上訴人以民國105年1月11日憲將四人字第1050000038號函核定被上訴人104年度考績為乙等（下稱系爭乙等考績處分），並送請上級機關國防部憲兵指揮部查核。嗣上訴人於105年4月22日接獲國防部憲兵指揮部電話通知，告以被上訴人因酒駕違規遭記大過一次，不能功過相抵，當年度考績應評列丙上。上訴人遂以105年5月12日憲將四人字第1050000644號令（下稱105年5月12日更正令）將系爭乙等考績處分更正評定考績為丙上。被上訴人不服，循序提起行政爭訟，訴請撤銷105年5月12日更正令，案經行政法院以105年5月12日更正令之考評程序違法，判決撤銷105年5月12日更正令，於107年2月27日確定〔高雄高等行政法院105年度訴字第516號、本院107年度判字第100號（下合稱前案行政訴訟）判決〕。上訴人遂另以107年5月3日憲將四人字第1070000565號令（下稱107年5月3日令）撤銷系爭乙等考績處分後，重新召開覆考評鑑會及審核評鑑會之考評程序，評定被上訴人104年度考績為丙上，以107年6月12日憲將四人字第1070000755號函（下稱107年6月12日函，與107年5月3日令合稱原處分）通知被上訴人。被上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟。經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分後，上訴人不服，乃提起本件上訴。

三、上訴意旨雖主張：㈠系爭乙等考績處分業經上訴人105年5月12日更正令更正為丙上，其法律意義即係「撤銷」系爭乙等考績處分並做成另一新考績處分，是上訴人前於105年5月12日即以105年5月12日更正令完成撤銷系爭乙等考績處分之程序，合先敘明。上訴人105年5月12日更正令嗣後雖經前案行政訴訟判決撤銷，惟前案行政訴訟判決應係針對上訴人重考被上訴人104年度丙上考績，未遵循陸海空軍考績條例及其施行細則規定之三級考評機制（初考、覆考、審核），重啟覆考評鑑會（第二級）及審核評鑑會（第三級）之考評程序，人事參謀反竟以簽呈簽報主官核准方式，以上訴人105年5月12日更正令改定考績為丙上，有程序適用之違誤為撤銷範圍而已；至上訴人105年5月12日更正令關於撤銷系爭乙等考績處分部分之效力，並未審酌及判決，是依一部無效，他部仍有效之法意（本院102年度判字第439號判決意旨參照），上訴人早於105年5月12日即以105年5月12日更正令撤銷系爭乙等考績處分。質之，原審認系爭乙等考績處分仍存在並有存續力，上訴人應受拘束，實屬誤認。又謂上訴人倘認105年5月12日更正令既已撤銷系爭乙等考績處分，為何於歷經前案行政訴訟判決確定後，復以上訴人107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分云云。關於此，乃係國軍考績作業除須記錄個人兵資紙本外，尚須傳送登載於個人電子兵資系統上，上訴人於前案行政訴訟敗訴確定後，為重新踐行考評程序改定被上訴人考績，系統上必須要有註銷前令之改正動作（此從上訴人107年5月3日令用「註銷」稱之自明），否則人事作業稽查將列為缺失，故乃有以上訴人107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分之行政作業程序，並非發覺系爭乙等考績處分未經撤銷，始為補行，應予澄明。原審認上訴人係以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，其認事錯誤，判決顯有不當。㈡前案行政訴訟判決認定上訴人辦理被上訴人考績初考程序已有認定被上訴人酒駕事實卻涵攝國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱志願役考績作業規定）錯誤，嗣後覆考、審核評鑑會均不查察，續為援用之明顯違誤，是上訴人之人事承參，對於人事法規之選擇及適用，顯有法令操作不嫻熟、處置經驗欠缺等能力低乏情形，應可認其在105年4月22日接獲國防部憲兵指揮部承辦人電話告知要改定被上訴人104年度考績績等時，當需花費更多之作業時間；此外，上訴人之人事承參於105年4月22日（星期五），正忙於演習整備事宜，期間實難有時間進行法規尋求並確認之動作，更遑論人事承參可將上級告知之指令，在尚未研析確認時，即形成法規確信，並即報告機關首長進行撤銷系爭乙等考績處分或重啟考績之程序。因此，本件從具體事況客觀望之，上訴人確實知曉系爭乙等考績處分有撤銷原因並需重評考績之時點，存有上述客觀因素阻礙，原審逕以上訴人105年4月22日接獲上級電話告知時起算除斥期間，應係未詳查上訴人具體作業實況而逕下認定，其認事用法實有率斷。本件於105年4月22日國防部憲兵指揮部電話告知上訴人之人事承參應更正系爭乙等考績處分時，上訴人之人事承參對系爭乙等考績處分應僅知悉有錯誤涵攝志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定之功過相抵乙情，嗣進一步查閱應適用條款時，發覺改以志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定認定，績等似與適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定相同，均得評列乙等，即生疑惑，此部分從國防部憲兵指揮部提供之105年4月22日公務電話紀錄，客觀上尚未達使上訴人之人事承參充分確信應更定考績之程度，故不應將上級機關知悉並轉達之事項，逕認接收指令之下級機關即有相同之事實及法律上認知。質是，上訴人之人事承參於演習之兵棋推演任務結束後之105年5月5日會辦上訴人所屬法律事務科，經該科承辦人電詢國防部人事參謀次長室辦理人事業務之參謀，得知有國防部104年10月1日國人勤務字第1040015982號令（下稱104年10月1日令釋），係補充志願役考績作業規定第8點第7款與第8款規定之考評分界標準為「乙等」、「丙上」之認定事項，斯時始解除上訴人之人事承參對考評事實認定及法規適用之疑問，核其性質堪認屬第三人提供之資訊達於可確信之程度。爰此，上訴人確實知曉系爭乙等考績處分有撤銷原因之時點，應認發生於105年5月5日，較符上訴人具體作業實況，亦合事理等語。

四、惟查原判決理由已論明：㈠被上訴人雖因確實執行任務而獲記功乙次，惟於104年3月2日酒後駕車為警查獲而遭記大過乙次之懲處，因該大過乙次屬於為志願役考績作業規定第8點第9款品德違失而不得為功過相抵之類別，故本應適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目評列考績，始為正確適用法律。上訴人誤為適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定，作成系爭乙等考績處分，自屬違法行政處分。因此，上訴人依行政程序法第117條、第121條第1項規定，得職權撤銷系爭乙等考績處分，再重新作成合法之考績處分，惟必須於2年除斥期間屆滿前行使撤銷權。⒈上訴人上級機關之國防部憲兵指揮部於105年4月22日即知曉有撤銷原因：上訴人於105年1月11日核定系爭乙等考績處分後，以「副本」送請國防部憲兵指揮部查核。國防部憲兵指揮部查核時，發現系爭乙等考績處分適用法律有誤，由所屬人軍處人事官○○○於105年4月22日電話通知上訴人，並由上訴人人事官○○○作成公務電話紀錄（下稱105年4月22日公務電話紀錄），依上開公務電話紀錄內容，可知國防部憲兵指揮部於當時已明確知曉系爭乙等考績處分有得撤銷原因，遂通知上訴人並指示更正考績。⒉上訴人亦於105年4月22日即知曉有撤銷原因：上訴人人事官接獲國防部憲兵指揮部之電話通知，作成105年4月22日公務電話紀錄後，隨即依行政層級呈報上訴人人事科長、參謀主任，批示核可。依該公務電話紀錄內容，可分為兩部分。第一部分係明白告知被上訴人雖獲記功乙次，但核記大過原因係出於酒後駕車，屬於志願役考績作業規定第8點第9款功過不能相抵之情形。第二部分則係要求上訴人參照考核評鑑表所列之品德違失，作成丙上考績之裁量。就第一部分內容而言，係關於涵攝法律適用錯誤之違法，則上訴人於當日獲告知、呈報參謀主任批示核可時，就不應適用功過相抵而誤為功過相抵，致錯誤適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定核定乙等考績，而未正確適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定乙節之違法原因，足認應已確實知曉。至於第二部分內容，係關於考績績等之裁量違法，上訴人縱使對應否更正裁量為丙上考績，仍有所疑慮，惟此不影響上訴人已確實知曉第一部分適用法律錯誤之得撤銷原因。綜觀上訴人所屬法務科出具之會辦意見內容，顯示上訴人承辦單位之人事科於接獲公務電話紀錄後，對於系爭乙等考績處分，有不應功過相抵而功過相抵，致錯誤適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定之違法，應更正適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定始為正確乙節，並無疑慮存在。惟適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定之結果，依該條文規定應評列「乙等以下」之解釋，可否裁量評列俱連本數之乙等，暨應否再召開評鑑會踐行考評程序尚有疑慮。經會辦法務科出具法律意見，表示依國防部104年10月1日令釋之裁量基準，限於評列丙上，且須踐行評鑑會考評程序，不得逕行更正考績。由此可知，上訴人承辦單位人事科尚有疑慮者，僅限於針對重作考績處分而適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定時，考績績等之法定裁量範圍的法規解釋疑慮。是以，依此會辦意見，固可證明上訴人承辦單位人事科確有此部分法規解釋上之適用疑慮，惟尚無法推翻原審就上訴人接獲105年4月22日公務電話紀錄時，就系爭乙等考績處分具有前開涵攝法律錯誤之得撤銷原因，應已確實知曉之事實判斷。上訴人另主張於105年5月5日亦有電話詢問國防部憲兵指揮部，可證明當時就系爭乙等考績處分有無得撤銷原因，尚有疑慮云云。惟上訴人未能提出電話紀錄以實其說，無法證明所為主張。再者，依上訴人105年5月9日簽稿記載：「說明四：經職於105年5月5日電詢憲指部人軍處少校人事官○○○回覆指導，考績更審不需召開評鑑會……」可知其詢問內容，與系爭乙等考績處分有無得撤銷原因，並無關涉。㈡撤銷權之除斥期間，性質上係屬法定之不變期間，不得延長。又撤銷權期間停止進行之障礙事由，法律並無明文規定，性質上亦不宜類推適用民法上請求權時效停止之障礙事由。再者，上訴人倘認為105年5月12日更正令違法，於前案行政訴訟之訴訟期間，非不可依職權撤銷105年5月12日更正令，再行撤銷系爭乙等考績處分，亦難認有不得行使撤銷權之障礙事由。上訴人及其上級機關於105年4月22日即知曉系爭乙等考績處分有撤銷原因，則其2年之除斥期間應自該日起算，至107年4月21日即告屆滿。惟上訴人遲至107年5月3日始以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，顯已逾除斥期間而不得撤銷。又系爭乙等考績處分未經合法撤銷，仍具有存續力，作成該處分之上訴人亦應受其拘束，故上訴人107年6月12日函核定丙上考績處分，亦有違誤等語，即已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。原判決理由所謂「系爭乙等考績處分未經合法撤銷，仍具有存續力，作成該處分之上訴人亦應受其拘束，故被告107年6月12日函核定丙上考績處分，亦有違誤」，依其前後文義及行政程序法第110條第3項之規範意旨，應解為上訴人（即被告）遲至107年5月3日始以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，既已逾除斥期間而不得撤銷，則該107年5月3日令於法即屬有違而應予撤銷，以回復系爭乙等考績處分的存續力，則上訴人以此107年5月3日令為前提及基礎所作成之107年6月12日函（核定丙上考績處分）亦有違誤而應一併加以撤銷。觀諸前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異