最高行政法院(含改制前行政法院)109年度裁字第148號

最　高　行　政　法　院　裁　定

109年度裁字第148號

上訴人

黃慶民

訴訟代理人

蘇淑珍 律師

訴訟代理人

謝菖澤 律師

被上訴人

考選部

代表人

許舒翔

上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國108年11月14日臺北高等行政法院108年度訴字第627號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：

1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、案件之原因事實及爭訟經過說明：

1.上訴人參加「民國107年專門職業及技術人員高等考試土木工程技師考試」（下稱系爭考試），經評定考試總成績為39.60分，未達及格標準53.00分。

2.上訴人於收受被上訴人寄發之成績通知（下稱原處分）後，不服「不予及格」之評分規制決定，而提起行政爭訟。經原判決駁回其所提課予義務訴訟後，提起本件上訴。

三、原判決駁回上訴人所提訴訟之理由形成，與上訴人所持之上訴理由，則如下述：

1.原判決之理由形成如下：A.審諸由被上訴人所提出上訴人參加系爭考試之「結構設計」、「施工法」、「大地工程學」、「結構分析」、「工程測量」等5科目之試卷，足以確定以下之客觀事實：

(1).該等試卷入場證編號與上訴人報名考試後所取得之入場證編號，及考試成績通知上所載者均相符。

(2).其試卷答案內容均已經由各科目評閱委員予以評閱給分，並無漏未評閱或計分錯誤、每題給分逾越該題配分、結果明確而閱卷委員未按其結果評閱等情形。

(3).試卷內原評各題分數合計，與卷面記載之分數暨所發成績通知書上登載之分數均相符。B.是各該試卷開拆彌封後，經核均符合閱卷規則之規定，且並無典試法第28條所列違法情事，或依形式觀察有顯然錯誤情形。從而，被上訴人查認上訴人參加系爭考試，總成績39.6分，未達錄取標準53分，而以原處分通知上訴人未錄取，於法洵屬有據。C.上訴人主觀上期待應能獲得較高分數，因此質疑評閱委員未適當評閱。但其既未能提出具體事證，說明系爭考試有何違法情事。自難僅以上訴人個人主觀臆測及指摘，妄指閱卷委員評定成績為違法。D.至上訴人請求傳訊證人、鑑定證物部分，其請求不可採之原因則如下述：

(1).上訴人因考試未獲及格，進而質疑該不及格係因外力介入舞弊所致，遂請求廣泛傳喚可能與系爭考試有關之證人，希冀藉此證實伊之懷疑為真。但查：(A).依行政訴訟法第176條規定準用民事訴訟法第298條第1項規定，當事人聲明人證，應表明證人及訊問之事項。(B).前開規定要求：當事人聲明人證，乃需清楚表明證人為何人，或至少為可經查證後特定之人。因為若非如此，法院實際上無法進行證人之傳訊；且無從判斷被聲明之證人與系爭之訴訟事件、乃至待證事實間之關係。(C).故上訴人前開傳訊證人請求，於法不合，無從許可。

(2).上訴人復要求鑑定經原審法院108年度聲字第77號保全證據事件所裁定保全之系爭考試全部試卷答案，而透過鑑定所欲查明之「待證事實」，依上訴人所陳，則是：「系爭考試總共錄取334人，只要我的考卷送鑑定的結果可以贏過這334人的任何1份考卷，我就可以考上…」云云。但查：(A).上訴人所要求之「鑑定」，實質上即為重新閱卷。(B).上訴人雖稱「我並沒有要鑑定所有的考卷，我只是要從裡面挑出1份，我的考卷鑑定結果可以贏他，我就可以考上…」云云。(C).然專門職業與技術人員高等考試之及格方式，係以錄取各該類科全程到考人數16％為及格，且該考試應試科目不得有1科為0分、或總成績未滿50分（行為時專門職業及技術人員高等考試技師考試規則第17條第1項、第4項之規定參照）。(D).本件上訴人之總成績既經評閱為50分以下，依該規定已無從及格錄取，況其他未錄取者眾，上訴人前述「遞補」錄取之說已屬無稽。(E).其次上訴人所企求者既係：「『鑑定』其答案達錄取標準」，則在該結果經「鑑定」而出現之前，勢必持續進行，直至所有考卷均重新核閱為止。是以上訴人所陳「只要挑出1份」，顯係錯誤認知。(F).又本件上訴人之考試成績評定，既無按典試法第28條第3項各款所定「再行評閱」之情事，上訴人僅以個人主觀懷疑，於無客觀積極事證之情況下，請求再行評閱系爭考試所有試卷，除無調查必要外，於法更屬無據。E.總結以上所述，被上訴人對上訴人參加系爭考試之成績評定及「不予及格」之評分規制決定，於法無違。上訴人請求撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人就其參加系爭考試應作成錄取之行政處分，於法無據，應予駁回。

2.上訴人對原判決前開理由論述之指摘內容，則如下述：A.因為沒有所謂「考試保留」之憲法原則，所以考試機關需「依法考選」，並遵守法治國諸多原則。而考試及格要件乃屬應適用法律保留原則之「重要事項」，在此法理基礎下足知：

(1).參照專門職業及技術人員考試法第16條及其施行細則第13條規定，已對三種及格方式為明文規定。自無再將考試及格委諸「細節性或技術性」細部規定（指108年3月24日修正，而為辦理系爭考試當時所適用之「專門職業及技術人員高等考試技師考試規則」第17條，條文內容詳如下述）。蓋倘再訂定此些規定，亦與母法及施行細則內容發生牴觸，且增加人民法律所無之負擔，即逾越母法之規定。【註】108年3月24日修正之「專門職業及技術人員高等考試技師考試規則」第17條規定：第1項：本考試及格方式，以錄取各該類科全程到考人數16%為及格。第2項：全程到考人數16%若有小數，一律進位取其整數，並以全程到考人數16%最後一名之總成績為其及格標準，最後一名有數人同分，一律錄取。第3項：本考試各該類科應試科目總成績之計算，以各科目成績平均計算之。第4項：本考試各該類科考試應試科目有一科成績為零分或總成績未滿50分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。

(2).又由於母法及施行細則須經過立法院審查，具有高度之合法性基礎。相對於其他同樣授權制訂之法規，如考試規則及總成績計算規則等無庸經過立法院審查，施行細則應具有「優先性」及「不可牴觸性」。

(3).惟此嚴整法規適用原則及法規間之位階關係，遭考試主管機關誤解，而於3種法定方式之外，另附加「總成績未滿50分」之條件，顯然牴觸母法之規定。施行細則及系爭考試規則顯有增加法律所無之限制與負擔，違反授權明確性，自有嚴格審查子法有無逾越母法及釐清附加要件之特別授權依據何在。B.再者本案之被上訴人就閱卷方式及評分標準是否有違反判斷餘地之處，原審未予上訴人充分檢視陳述意見之機會，故原判決有未經實質調查之違法情事。爰說明如下：

(1).按典試法、典試法施行細則及閱卷規則之相關規定可知，閱卷委員於行使其閱卷評分之專業判斷時或有出錯之可能，因此於閱卷規則中為修正可能存在之不公平，遂保留有使該誤差再度被評價之設計。

(2).是以，倘若專業評閱之專業判斷餘地於立法面即已預設有此防衛機制，則調查是否存有此客觀錯誤，即不應僅為形式審查。為達此目的，相當程度之職權調查及給予當事人接觸該形式審查標的，進而表示有無判斷餘地濫用或違法之處即屬正當法律程序之展現。倘未盡此程序，即難謂判決結果無違背法令之處。

(3).而原審法院僅為形式審查，欠缺審認行政機關判斷餘地有無存在可撤銷瑕疵之可能。且該客觀積極事證存在於該保全證據之試卷答案，若不容許上訴人閱覽或由法院為實質審認，勢將使關於考試相關之救濟制度形同虛設，亦有違行政法之原理原則。C.原判決有未依職權調查證據之違法情事，因為：

(1).上訴人對於鑑定得作為釋明事實之證據，原審法院無權否定上訴人以鑑定論證事實。

(2).原審法院否定鑑定，並未具體援引不落實證據調查之法源依據，僅憑藉自由心證否定證據調查之必要性，違反行政訴訟法第187條規定，有意規避裁定衍生抗告拖延訴訟程序，違背法令，致使本院有必要依行政訴訟法第259條第3款自為判決等語。

四、經查：

1.本案涉及考試及格與否之判準規範，其在下述法律與法規命令之層次上，其規定內容尚不夠具體，必須透過上述行政規則（即108年3月24日修正之「專門職業及技術人員高等考試技師考試規則」第17條之規定），予以補充。而此等補充內容乃為因應社會環境需求及報考人數多寡而予機動調整，核屬細節性、技術性之事項，以行政規則予以補充，並無違法律保留原則。A.母法為專門職業及技術人員考試法第16條規定：

(1).第1項：專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，採下列及格方式：

一、科別及格。

二、總成績及格。

三、以各類科全程到考人數一定比例為及格。

(2).第2項：前項及格方式，得擇一採行或併用，並由考選部報請考試院定之。

(3).第3項：專門職業及技術人員考試總成績計算方式、配分比例及成績特別設限等事項之規則，由考選部報請考試院定之。B.法規命令為專門職業及技術人員考試法施行細則第13條規定：

(1).第1項：本法第16條第1項第1款所稱科別及格，指各應試科目均達及格成績。

(2).第2項：本法第16條第1項第2款所稱總成績及格，指各科目成績合併計算之總成績達及格成績。

(3).第3項：本法第16條第1項第3款所稱以各類科全程到考人數一定比例為及格，指依總成績高低順序，以該類科或該類科各選試科目全程到考人數之一定百分比決定及格標準。

2.再者專科考試之成績評定，具有高度專業性，有「判斷餘地」理論之適用。法院僅對下列得經客觀檢證之法律適用事項，予以審查。若此項法律適用事項經檢證無法證明有違法情事存在，即應認判斷合法。又前述「得經客觀檢證之法律適用事項，存有違法情事」等情，其舉證責任之客觀配置，應分配予主張判斷違法之主體（即本案之上訴人），故該主體需指明「判斷違法」之具體情事，並提供本證供法院為調查。但本案上訴人卻在「未對前述『得經客觀檢證之法律適用事項』為具體主張」之情況下，擅自要求法院主動依「判斷餘地」理論，全面檢證原處分之成績評定是否違法，此等主張明顯有悖法理，自非有據。A.判斷是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。B.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。C.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。D.判斷是否有違一般公認之價值判斷標準。E.判斷是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。F.判斷之作成是否違反正當法律程序。G.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。H.判斷結論是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等。

3.此外原判決已清楚指明，上訴人在原審法院之傳訊證人請求或鑑定請求，基本上是在「沒有掌握明確內容之待證事實」情況下，卻依其本人對訴訟結果之主觀期待，以及缺乏跡證支持之事實想像及猜測（例如猜想系爭考試有外力介入之舞弊情事），要求就相關人證及物證進行全面之地氈式查證比對。而不問投入之調查成本多寡（例如因全面重新閱卷所生之極高成本），也不問獲得其滿意結果（系爭考試總成績從原評定之39.6分，提高到及格標準之53分）之蓋然性高低。此等請求已非符合訴訟法規範本旨之「合法」證據調查請求，原審法院予以拒絕，並作成法律判斷，亦無違法可言。

4.總結以上所述，本件上訴意旨實係曲解相關法律規定，而就原判決已表明之法律爭點論斷，擅指論斷違法有誤。是其前開上訴理由，論之實質，無非就原判決之法律適用為空泛指摘，而非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其本件上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異