111年度再字第35號｜行政：公平交易法｜裁判日期：113 年 01 月 11 日

最高行政法院判決 111年度再字第35號再審原告新桃電力股份有限公司代表人長谷川貴之訴訟代理人李宗德律師白梅芳律師陳信宏律師再審被告公平交易委員會代表人李鎂輔助參加人台灣電力股份有限公司代表人曾文生上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國111年6月20日本院109年度上字第818號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款(關於聯合行為之合意部分)事由，提起再審之訴，本院判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。理由一、按民國112年8月15日修正施行之行政訴訟法(下稱修正行政訴訟法)施行前已繫屬於最高行政法院，而施行後尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法(即修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法)審理，同日施行之行政訴訟法施行法第19條第1項定有明文。本件再審之訴於修正行政訴訟法施行前已繫屬本院，於施行後尚未終結，依上開規定，應由本院依舊法審理，合先敘明。二、再審原告與麥寮汽電股份有限公司、長生電力股份有限公司、和平電力股份有限公司、國光電力股份有限公司、嘉惠電力股份有限公司、森霸電力股份有限公司、星能電力股份有限公司、星元電力股份有限公司等共9家民營發電業者(Independent Power Producer，下稱IPP業者），分別與輔助參加人簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA)，由其等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予輔助參加人。再審被告主動立案調查結果，以9家IPP業者係經政府特許成立向輔助參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。其等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會(下稱協進會)集會，達成彼此不與輔助參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」方式聯合拒絕與輔助參加人協商調降PPA費率，已足以影響國內發電市場之供需功能，違反行為時（即104年2月4 日修正前條文，下同）公平交易法第14條第1項聯合行為之禁止規定，依同法第41條第1項前段、第2項等規定，以102 年3月15日公處字第102035號處分書(下稱原處分)命再審原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並分別裁處罰鍰。9家IPP業者不服，提起訴願，經訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由再審被告另為適法之處分，並駁回其餘部分訴願。再審原告就訴願駁回部分不服，提起撤銷訴訟，經臺北高等行政法院(下稱原審法院)102年度訴字第1715號判決(下稱前審判決)訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分均撤銷；再審被告不服，提起上訴，經本院104年度判字第330號判決廢棄前審判決，發回更審，復經原審法院104年度訴更一字第64號判決(下稱更一審判決)撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；再審被告再提起上訴，經本院107年度判字第489號判決(下稱本院發回判決)廢棄更一審判決，發回更審。嗣經原審法院107年度訴更二字第99號判決(下稱原審判決)撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；再審被告仍不服，提起上訴，經本院109年度上字第818號判決(下稱原確定判決)將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款(關於聯合行為之合意部分)事由，提起本件再審之訴。三、再審原告起訴主張略以： (一)行政訴訟法第254條並無如民事訴訟法第476條第2項「得斟酌事實審言詞辯論筆錄記載之事實」之規定，可見行政訴訟法第254條係排除民事訴訟法第476條第2項規定之適用。縱認行政訴訟法第307條之1得準用民事訴訟法第476條第2項規定，亦僅得據此補充認定事實審法院所漏未斟酌之事實，而無相異認定之權限。原確定判決就9家IPP業者在本件具體個案中是否具有競爭關係及聯合行為之認定，未以原審判決認定之事實為基礎，而係違法自行認定事實並自為判決，係就行政訴訟法第254條、第259條，及依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項等法規適用法規顯有錯誤，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。 (二)再審原告於原審法院已提出諸多書狀、IPP會議之始末、購售電合約中「合約一體適用原則」之約定，及「一體適用」等一系列證物，已排除IPP業者間之競爭關係，並提出能量費率與調度順序等足以判斷能量費率是否為輔助參加人向各IPP業者調度售電考量之重要因素，及各IPP業者關於非保證時段之售電是否存有水平競爭因素等相關證物，暨諸多我國購售電關係並無價量競爭關係之證據；此外，再審原告或其他IPP業者於協商過程中均有提出不同修約條件或方案與輔助參加人協商，且拒絕輔助參加人要求IPP業者共同提出相對應協商方案之要求，證明再審原告並無與其他業者間有合意拒絕調整購售電費率之聯合行為，而各IPP業者係在輔助參加人及政府機關要求，方透過協進會進行會前初步意見交換及議題討論；且係輔助參加人將IPP業者視為一體，欲將修約方案一體適用於全體IPP業者，惟各IPP業者均各自提出不同之修約方案或條件與輔助參加人協商，亦未相互提供自己意見給其他IPP業者參考，且拒絕輔助參加人要求IPP業者共同提出相對應協商方案之要求，各IPP業者係基於不同之考量拒絕輔助參加人之修約提案，並無合意拒絕調整購售電費率之聯合行為與故意過失。原確定判決作成與原審判決相異之事實認定，卻就關於IPP業者間並無競爭關係，且無拒絕調整購售電費率之合意等足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，自有就足以影響於判決之重要證物未予斟酌之行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由等語。四、再審被告則以： (一)原確定判決已指明原審判決對於本案市場界定及競爭關係之認定，有悖於本院發回判決之法律上判斷，自有判決違背法令應予廢棄，且原確定判決已依原審判決確定之事實及依法得斟酌之事實而為裁判，並無再審原告所述違反行政訴訟法第254條及第259條等規定之情事。又原確定判決確認IPP業者間具有水平競爭關係、能量費率為競爭因素等均屬法律之判斷，再審原告亦未指出原確定判決有何違背司法院大法官解釋、憲法法庭裁判之情形，其指摘原確定判決有不依證據認定事實之違法，非得謂為原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形。 (二)再審原告並未指明有何證物係原審判決漏未審酌，以致於原確定判決未能依該項證物作為裁判基礎，且足以影響判決結果之情事，核其所述僅是再一次重申原確定判決見解與其所持歷審主張不同，是再審原告對於原確定判決之法律上判斷因不符其主觀期待，進而泛言陳稱原確定判決有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，亦與行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審要件不符等語，資為抗辯。五、本院查： (一)行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸而言，並不包括判決不備理由之情形在內。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又行政訴訟法第259 條第1款規定：「經廢棄原判決而有下列各款情形之一者，最高行政法院應就該事件自為判決：一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判。」而同法第254條第1項所謂「最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎」，係指判決之基本事實而言，至於該事實應如何以法律涵攝，則係法律適用之問題。 (二)經查，原確定判決係基於原審判決所確認IPP業者依與輔助參加人所簽訂PPA約定，直接供給電能至輔助參加人電力系統之變電所；暨依PPA約定，各IPP業者出售電力產品區分為保證時段及非保證時段，輔助參加人對前者給付容量電費及能量電費，後者僅支付能量電費，以及輔助參加人依據PPA 約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則向各IPP業者調度發電；且輔助參加人曾於96年間就關於燃料(費率)調整機制修訂為按即時反映調整機制之事實，並援引本院發回判決所為廢棄更一審判決理由之法律上判斷，敘明：IPP業者在電力供需體系中，係相當於輔助參加人之上游電力供應廠商，彼此間處於同一產銷階段，且其等之電力產品具有替代性，得以透過較有利價格爭取更多交易機會，而具有水平競爭關係。上開PPA有關保證時段及非保證時段之約定，其區別應僅是交易價格不同，而均為契約內容或條件一部分；至於輔助參加人與各IPP業者所簽訂25年期限之PPA內容，雖已約定保證時段之售電時數及電費，但輔助參加人前曾於96年間就關於燃料(費率)調整機制修訂定為按即時反映調整機制，足見PPA內容於契約期間價格，仍有協商、調整之空間，且當輔助參加人所需電力超過保證時段之電量時，亦有額外向各IPP業者加購電力之必要，致非保證時段之交易數量亦未固定，殊非簽約後即無法變動購電數量及價格，而謂IPP業者彼此間無競爭關係；又依PPA約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則可知，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，是以，能量費率實為非保證時段之競爭因素，IPP業者確具有潛在之水平競爭關係。本院發回判決已闡述依經濟調度原則、優良電業運行慣例，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，並論明更一審判決將保證時段與非保證時段劃分為不同產品市場，係有違交易習慣及經驗法則；及輔助參加人與IPP業者就所訂定長期契約之PPA內容，並非沒有協商、調整之可能。惟原審法院悖於本院發回判決之法律上判斷，否定能量費率為競爭因素，仍持被廢棄之更一審判決見解，且無視PPA契約期間，輔助參加人曾就燃料(費率)調整機制為修訂之事實，逕以簽約後價格已固定、數量由輔助參加人調度，遽認依據各IPP業者與輔助參加人簽訂之PPA契約規範，IPP業者彼此間並無水平競爭關係，即有判決不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法等語甚詳。經核其論斷並無與本案應適用之法規相違背，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。又原確定判決認定IPP業者彼此間具有水平競爭關係，係依據原審判決所確定之事實涵攝於法律而為之論斷，並未另行認定事實而自為判決。再審意旨主張原確定判決反於原審判決關於9家IPP業者在本件具體個案中是否具有競爭關係之認定，所為判決係就行政訴訟法第254條、第259條，及依行政訴訟法第307 條之1準用民事訴訟法第476條第2項等法規之適用法規顯有錯誤，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由之主張，依上述規定及說明，核屬其主觀之歧異意見，並無可採。 (三)又查，原確定判決業已論明最高行政法院係法律審，固應以事實審判決確定之事實為判決基礎，惟事實審言詞辯論筆錄已記載當事人陳述之事實，而法院於判決中如未予認定，亦與言詞辯論之目的不符，為達公平裁判及訴訟經濟目的，民事訴訟法第476條第2項乃明定言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，法律審法院得斟酌之，該項規定與行政訴訟性質不相牴觸，最高行政法院自得依行政訴訟法第307條之1規定準用民事訴訟法第476條第2項規定準用之。本件有關各IPP業者利用協進會集會，達成不與輔助參加人協商調整購售電費率之合意行為及對市場影響一節，於原審法院言詞辯論期日再審被告已就協進會之會議時間、參與成員、決議內容及9 家IPP業者如何為合意行為為具體陳明，再審原告及其他8家IPP業者就此所為之陳述，原確定判決自得斟酌據以為裁判。而謂本件IPP業者實際上可藉協商更改PPA價量關係，而藉由不同之交易條件組合互為競爭，惟各IPP業者透過協進會達成聯合行為合意，採取一致性行動，避免競爭風險，自屬限制IPP業者間與競爭有關之事業活動，足生使市場供需功能受到影響之危險。又包括再審原告在內之9家IPP業者在99年度與100年度於發電市場市占有率總和近19%，且其等售與輔助參加人之電力更占其外購電力76%，足見其等對國內發電市場之供給具不可或缺之地位，輔助參加人對於IPP業者具有依賴性，且觀諸輔助參加人與IPP業者自96年間開始進行協商之過程，益可見IPP業者於實質上確有談判議約力量，並不因輔助參加人是否為其等所指之獨占綜合電業而居於較劣之地位。再審被告認定再審原告及其他IPP業者因意思聯絡，達成一致拒絕輔助參加人要求調整PPA費率，相互拘束事業活動之合意，違反公平交易法第14條第1項本文規定，以原處分命再審原告自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，洵屬合法等語甚明，進而指明因本件事實已臻明確，且兩造已就本件市場界定、IPP業者間是否有水平競爭關係，及是否構成聯合行為，足以影響市場功能之爭點，為充分攻防，原確定判決自為判決，並不會對兩造造成突襲，爰將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。再審意旨主張依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定，原確定判決得斟酌之事實，僅限於事實審法院於言詞辯論筆錄中漏未斟酌者，不得自行認定或推翻原審判決認定之事實，原確定判決逕認再審原告與其他IPP 業者透過協進會形成共識，違反行政訴訟法第254條第1項規定，適用法規顯有錯誤云云，核屬其法律上之歧異見解，依上述規定及說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。 (四)行政訴訟法第275條第3項規定，對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，仍專屬原高等行政法院管轄。係因最高行政法院為法律審，其以事實審高等行政法院所確定之事實為判決基礎，對於最高行政法院之判決，本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，因該等事由係動搖高等行政法院所確定之事實，最高行政法院既不能認定事實，無法判斷再審有無理由及原判決是否正當，因此仍應由原高等行政法院管轄。惟對於最高行政法院依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定，斟酌高等行政法院言詞辯論筆錄當事人陳述之事實，進而依行政訴訟法第259條第1款規定自為判決者，其判決基礎事實，由最高行政法院自行認定部分，因非以高等行政法院判決確定之事實為基礎，當事人如因該部分對於最高行政法院判決，本於同法第273條第1項第14款事由聲明不服，即應適用行政訴訟法第275條第1項規定，由最高行政法院管轄。本件再審原告就原確定判決依法斟酌原審法院言詞辯論期日當事人陳述之事實，認再審原告與其他IPP 業者利用協進會集會，達成拒絕與輔助參加人協商調整購售電費率之聯合行為合意一節，主張有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，依上說明，仍應專屬本院管轄。惟查，行政訴訟法第273條第1項第14款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，係指原確定判決有就當事人已提出之證物未加以斟酌，或經當事人聲明證據而不予調查，且該等證物經斟酌足以動搖原確定判決之基礎者而言。原確定判決係參據輔助參加人分別於97年9月4日、10月9日、12月3日與各家IPP業者進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意，復經輔助參加人報請改制前經濟部能源局介入協處，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，再審原告及其他8家IPP業者仍未同意接受能源局提出之協處方案等情，依法斟酌原審法院言詞辯論期日兩造當事人就協進會之組成緣起、參與成員、會議時間、決議內容及9家IPP業者合意行為內涵所為之陳述，而認本件IPP業者藉由協進會集會，達成拒絕調整購售電費率之合意，並決議委託財團法人臺灣綜合研究院、麥肯錫公司進行購售電費率之研究，顯見其等已有集體並共同委託研究，並提出一致性觀點之作法，而以拖延策略回應輔助參加人要求「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」之主張，進而謂IPP業者倘未達成聯合拒絕協商之合意，即有可能各自與輔助參加人個別議定不同之交易條件，以爭取更多之交易機會，各IPP業者藉上開聯合行為採取一致性行動，避免競爭風險，自屬限制IPP業者間與競爭有關之事業活動，足生使市場供需功能受到影響之危險等語甚明，經核尚無就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之情形。再審意旨復執陳詞，主張IPP業者拒絕輔助參加人修約提案各有其理由，並不存在聯合拒絕修約之合意，且其等係應輔助參加人及政府機關要求，才組成協進會進行初步意見交換及議題討論，暨IPP業者共同委託研究案亦係基於能源局要求，非屬公平交易法禁止之聯合行為，執以指摘原確定判決顯有足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審事由云云，即與行政訴訟法第273條第1項第14款之規定不合，亦無足取。 (五)綜上，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款(關於聯合行為之合意部分)事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。又關於本案再審事由之適用，業經本院詳為說明不符再審事由如上，再審原告依行政訴訟法第253條第1項規定聲請本案行言詞辯論，核無必要。另再審原告就原確定判決認IPP業者彼此間具有水平競爭關係部分，主張有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由部分，本院無管轄權，另裁定移送原審法院高等行政訴訟庭審理，附此敘明。六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　11　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳　國　成法官　蔡　如　琪法官　陳文燦法官　林淑婷法官　簡　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　11　　日書記官　蕭　君　卉

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度再字第35號

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