最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一二九七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一二九七號

上訴人

臺北市商業管理處

代表人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第一七二九號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、被上訴人於民國九十年六月十四日經臺北市政府核准在臺北市中山區○○○路○段一一五巷七號、九號二樓開設「豪傑資訊社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○二三三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒉資訊軟體服務業。

⒊資料處理服務業。⒋食品、飲料零售業。⒌事務性機器設備零售業。嗣經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年十二月五日十四時三十分臨檢時查獲「豪傑資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃以九十年十二月十日北市警中分行字第九○六六二○二二○○號函通報上訴人等權責機關查處。嗣上訴人審認被上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經該處以九十年十一月十五日北市商三字第九○六六一八八七○○號函處罰鍰新臺幣（下同）三萬元，並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，處被上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。被上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。

二、被上訴人於原審起訴主張略以：依商業登記法第六條及第八條第二項規定，被上訴人是否有違反經營登記範圍內之商業行為以及營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？上訴人於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關據以科處或限制人民之權利，上訴人對此允宜作充分說明法律授權依據。所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？上訴人未說明即認被上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。被上訴人經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱項目有所區別，僅是對於營業項目擴大，並不違反商業登記法第八條第三項規定。又查被上訴人所取得允許營業項目資訊軟體服務業，如無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則非法所不許，而被上訴人店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被上訴人早將遊戲資料載於硬碟之中，無擷取之情形，故無違反商業登記法。末查，商業登記法第八條及第三十三條規定為行政機關之取締法源，然違法之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提，上訴人均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案均未能核准，迄今申請「資訊休閒業」之營利事業登記者，當然無法獲准「資訊休閒業」之營業項目之登記，然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害，是上訴人於本件行政處罰以前，不論申請業者是否符合規定，在未經審查之情形下，一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得以依法辦理登記之法定義務，爰請將訴願決定及原處分撤銷。

三、上訴人則略以：商業登記法第六條、第八條及地方制度法第十四條、第二十三條規定可知，本件涉地方自治事項，且依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事務，另臺北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布臺北市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任上訴人執行，故上訴人依商業登記法規定就「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，作查核認定，自是依法行政。至所訴資訊休閒服務業‧‧‧認定之法源依據，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７○１○７○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，上訴人據以認定，洵屬有據。被上訴人既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒服務業，則其所訴上訴人未能說明認定權限及法源依據，顯屬卸詞，實難憑採。又被上訴人訴稱「被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定‧‧‧」乙節，卷查臺北市政府警察局中山分局於九十年十二月五日臨檢紀錄表載明之內容（由在場人王秋莉於臨檢紀錄表中簽名捺指印具結可稽），揆諸相關規定及經濟部公告意旨，被上訴人經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇，被上訴人未經核准資訊休閒服務業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，上訴人依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據，被上訴人所訴，顯不足採。另被上訴人訴稱「店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，‧‧‧並無網路擷取之情形」乙節，查經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告之資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」實已包括網路擷取或儲存於磁碟、硬碟之遊戲在內，被上訴人訴稱所有之遊戲軟體均係依固定程序載入電腦供人使用，業已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱，上訴人認定該商號經營登記範圍外之資訊休閒服務業並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查行政程序法第三條第一項所謂除法律另有規定外，自係指其他法律另有較該法更嚴格之程序規定者始足當之，並由行政程序法第十一條第一項及第五項規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更，依商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款、第三項及第三十三條第一項規定，營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務者，該直轄市政府即地方主管機關依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務，查本件被上訴人所獨資設立之「佳鈞資訊社」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬臺北市政府之權限，此亦為上訴人所不爭。另依行政程序法第十五條第一項及第三項規定綜合上開同法第十一條之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權非依法規不得擅自設定或變更，然行政機關亦非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」等三程序要件，而地方制度法第二十七條規定僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟商業行政委任辦法第一條並未列出其「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。由地方制度法第二條及憲法第一百零八條第一項第三款規定可知，商業屬中央立法並執行，或交由省縣執行之事項，惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條至第一百十條規定採三分說來劃分，而地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與憲法第一百零八條及前揭地方制度法規定之精神相符，是系爭商業登記事項亦屬委辦事項，而非自治事項，是地方制度法第十八條第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」之規定，應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。次查，地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固未言及公告，然系爭商業登記事項係中央委辦臺北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任，且公文程式條例第二條第一項第五款及行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序，故上訴人未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，惟上訴人欠缺管轄權限是否該當行政程序法第一百十一條第六款而歸於無效？查行政程序法第一百十一條第六款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則，核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力，然原處分亦不合於行政程序法第一百十四條第一項及第二項各款事由，是原處分應撤銷之違法事由仍存在，本件上訴人之原處分既有欠缺管轄權限之違法，自應予以撤銷，訴願決定，未予糾正，亦有疏略，應併予撤銷之，被上訴人訴請一併撤銷之理由雖有不同，然其結論則無二致，應予准許。

五、本院經核原判決固非無見，惟查商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與八十九年四月二十六日修正公布前同條項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，爰刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次查行政程序法第二條第二項規定「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。依本院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照本院四十八年判字第一號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第十三條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關之組織型態迥異。就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第一百十八條所明定。地方制度法第十八條規定「下列各款為直轄市自治事項：七、關於經濟服務事項如下：（三）直轄市工商輔導及管理。」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。依地方制度法第六十二條第一項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」及內政部所頒地方行政機關組織準則第三條第一項之規定「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」依上開規定，臺北市政府組織自治條例第六條第一項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：一、民政局。二、財政局。三、教育局。四、建設局。三○、客家事務委員會。」同條第二項規定「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（下稱市議會）審議。」臺北市政府建設局組織規程第八條規定「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」臺北市商業管理處組織規程第三條規定：「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。三、第三科：掌理商業管理計畫之規畫及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。」依上所述，商業登記法第六條第一項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定由臺北市商業管理處掌理，該處並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就臺北市商業管理處本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由臺北市商業管理處所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因臺北市商業管理處之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管轄權限之爭議，爰依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項（臺北市政府商業行政委任辦法第二條）發布施行（按臺北市政府商業行政委任辦法已於九十三年七月十四日廢止），並於九十年七月十二日報請行政院備查，行政院並於九十年七月二十五日台九十經字第○四三五三八號函復准予備查，有上開函在卷可稽，此不僅符合前述商業登記法第六條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。原審疏未審究上開法規之立法意旨，認為本件被上訴人獨資設立之「豪傑資訊社」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬臺北市政府（指狹義之臺北市政府編制表之臺北市政府）之權限，意指現行由上訴人即臺北市商業管理處實際掌理之商業登記申請及有關依罰則規定之裁罰等行政行為，均有欠缺管轄權限之瑕疵，已有適用法規不當之違誤。又上訴人掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第十五條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第十五條第一項規定「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規章在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第二十七條第一項、第十八條第七款第三目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第十五條第三項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第一百五十六條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第十五條之規定。原判決誤認自治規章不能作為行政程序法第十五條之「法規」依據，並將該法條解釋為「公告」與「刊登政府公報或新聞紙」，係兩種併存使民眾週知之方式，復未說明所指「公告」究係如何踐行公告程序及其所憑之法規依據，亦有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由。因被上訴人有無上訴人所指違規事實，未經原審論斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王 褔 瀛