最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一四○七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一四○七號

上訴人

臺北市商業管理處

代表人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第一六八六號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、緣被上訴人於民國八十九年十二月十八日經核准在臺北市松山區○○○路○段一一○號一樓負責經營「三巨資訊企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號八九字第二三七二二七號營利事業登記證，經臺北市政府警察局松山分局民有派出所於九十年十一月十一日十八時臨檢，查獲以電腦及其週邊設備提供連線上網擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂，且有擴大營業及違規使用地下室之情事，松山分局乃移請上訴人依職權卓處。嗣經上訴人審認被上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經上訴人於九十年十月五日以北市商三字第九○六五四八九二○○號函處罰鍰新台幣（下同）三萬元並命令停止經營登記範圍外之業務在案；乃依同法第三十三條第二項規定，於九十年十一月二十八日以北市商三字第九○六六三一六九○○號函處三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，似非法所不許，而被上訴人之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取係由網際網路資訊資源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，故被上訴人並無違反商業登記法之處。按商業登記法於九十一年經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而統一發證制度業遭廢除，即行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，被上訴人爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自已無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證，而上訴人以此作為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難辭違憲之虞。又修正後之商業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，被上訴人申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分有撤銷之理由。由商業登記法第六條及第八條第二項規定觀之，被上訴人是否有違反經營登記範圍內之商業行為以及營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？上訴人於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，上訴人對此允宜作充分說明法律授權依據。所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？上訴人未說明，即認被上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分。被上訴人經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱項目有所區別，僅是對於營業項目擴大，並不構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分認為係無照營業，殊難辭酷吏之名，求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、上訴人則以：查上訴人九十年十一月二十八日北市商三字第九○六六三一六九○○號函處分，所據以裁處之臺北市政府警察局松山分局九十年十一月十六日北市警松分行字第九○六三九三○一○○號函，暨其九十年十一月十一日臨檢紀錄表之記載，並由現場負責人田卉琳於臨檢紀錄表上簽名具結、按捺指印確認無誤在卷可稽，揆諸相關規定及公告意旨，被上訴人違規經營之業務型態乃屬資訊休閒業之業務範疇。且查臺北市政府警察局松山分局現場臨檢製作之臨檢筆錄，既依合法程序製作完成，屬公務員製作之公文書，並經現場負責人親自陪同製作，於其上簽名具結，其客觀內容事實已記載詳實，並無不明確或模糊之情事，則上訴人依相關商業法令予以裁處，自屬有據。再查公司行號營業項目代碼表「Ｊ７○１○７○資訊休閒服務業」定義係：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；被上訴人雖主張並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其在臨檢紀錄表第一頁第（四）點已坦承有提供網際網路下載遊戲軟體供不特定人士打玩。另即使如被上訴人所稱經營多年早將遊戲資料載於硬碟中，依行業定義，所稱營業型態亦屬資訊休閒服務業之業務範疇，故上訴人認定其經營登記範圍外之資訊休閒業，依違反商業登記法裁處，並無違誤。依九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條及第八條第

一、二、三項之規定，該法雖然廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定，故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，被上訴人訴稱無須核發營利事業登記證後，方可營業乙節，顯有誤解。又查商業登記法第六條第一項之規定，及臺北市政府於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布之「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任上訴人執行；則上訴人依商業登記法有關規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務，洵屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。另被上訴人所訴資訊休閒服務業認定之法源依據乙節，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：將現行「Ｊ７９９９９○其他娛樂業（利用電腦功能以．．．利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，．．．）整併歸屬於「Ｊ７○１○７○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，上訴人據以認定，自屬有據。被上訴人既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒服務業，其所訴上訴人未能說明認定之法源依據及其經營資訊休閒業等語，實為卸責之詞，欲圖免責而已。末查「電子資訊供應服務業」依經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」其定義係指凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。此與被上訴人違規經營之業務型態係：提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式，擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置供不特定人從事遊戲娛樂．．．之營利事業，屬資訊休閒服務業其業務範疇不同。則被上訴人雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營利事業登記，仍無解於其違反商業登記法第八條第三項之規定，基此，上訴人依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據等語資為抗辯。

四、原審將訴願決定及原處分均撤銷，無非以：按地方制度法第二十七條規定僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟商業行政委任辦法第一條並未列出其「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。由地方制度法第二條及憲法第一百零八條第一項第三款規定可知商業屬中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條至第一百十條規定採三分說來劃分。而地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，地方制度之整體構想，繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。又地方制度法第十八條第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」之規定，應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固規定自治規則係由地方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然系爭商業登記事項係中央委辦臺北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任；且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序。故上訴人未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵。而查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就行政程序法第一百十一條第六款之規定應作體系解釋，該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。原處分雖不致依同法第一百十一條規定而無效，然亦不合於行政程序法第一百十四條之事由，而無法得以補正為其判斷之基礎。

五、本院按：商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與八十九年四月二十六日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，爰刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次按行政程序法第二條第二項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。依本院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照本院四十八年判字第一號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第十三條之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關組織型態迥異。就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第一百十八條所明定。地方制度法第十八條規定：「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。．．．」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。依地方制度法第六十二條第一項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」及內政部所頒地方行政機關組織準則第三條第一項之規定：「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」依上開規定，臺北市政府組織自治條例第六條第一項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：一、民政局。二、財政局。三、教育局。四、建設局。．．．三○、客家事務委員會。」同條第二項規定：「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（以下簡稱市議會）審議。」臺北市政府建設局組織規程第八條規定：「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」臺北市商業管理處組織規程第三條規定：「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．三、第三科：掌理商業管理計畫之規畫及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。．．．」依上所述，商業登記法第六條第一項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定由臺北市商業管理處即上訴人掌理，該處並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就臺北市商業管理處本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由臺北市商業管理處所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因臺北市商業管理處之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管理權限之爭議，爰依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項（臺北市政府商業行政委任辦法第二條）發布施行（按臺北市政府商業行政委任辦法已於九十三年七月十四日廢止），並於九十年七月十二日報請行政院備查，行政院並於九十年七月二十五日以台九十經字第○四三五三八號函復准予備查，有上開函在卷可稽，此不僅符合前述商業登記法第六條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。原審疏未審究上開法規之立法意旨，認為本件被上訴人獨資設立之「三巨資訊企業社」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項及商業登記法之規定，均屬臺北市政府（指狹義之臺北市政府編制表之臺北市政府）之權限，意指現行由上訴人即臺北市商業管理處實際掌理之商業登記申請及有關依罰則規定之裁罰等行政行為，均有欠缺管轄權限之瑕疵，已有適用法規不當之違誤。又上訴人掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第十五條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規章在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第二十七條第一項、第十八條第七款第三目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任上訴人得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第十五條第三項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第一百五十六條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第十五條之規定。原審判決誤認自治規章不能作為行政程序法第十五條之「法規」依據，並將該法條解釋為「公告」與「刊登政府公報或新聞紙」，係兩種併存使民眾週知之方式，復未說明所指「公告」究係如何踐行公告程序及其所憑之法規依據，亦有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，為有理由。因被上訴人有無上訴人所指違規事實，未經原審論斷，自應由本院將原審判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨