最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度裁字第一○○一號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十三年度裁字第一○○一號

抗告人

荷蘭商．愛維比馬鈴薯澱粉製造公司（AVEBE B.A.）

代表人

甲○○○○○

抗告人

啟陞企業股份有限公司

代表人

乙○○

　　共同訴訟代理人

　　　　　　　　蔡淑美律師

右抗告人因與相對人行政院公平交易委員會間公平交易法事件，對中華民國九十二年

四月二十二日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一四八六號裁定提起抗告，本院裁

定如左︰

主文

理由

一、本件抗告人在原審起訴意旨略以：抗告人於九十年八月二十日檢舉加源貿易有限公司（下稱加源公司）進口馬鈴薯澱粉，其包裝紙圖樣涉有違反公平交易法第二十條第一項第一款暨第二十四條規定，向相對人提出檢舉，經相對人調查帳，以（九○）公參字第九○一四三八四─○○一號函覆抗告人其檢舉案不成立，抗告人不服，循序提起行政訴訟，請求撤銷相對人之上開函覆之行政處分並為檢舉案成立之處分云云。

二、原審以：本件抗告人於九十年八月二十日向相對人檢舉加源公司）輸入、販賣之馬鈴薯澱粉等商品之包裝圖樣，與抗告人商品包裝圖樣之青線條紋及中間留白為主要構圖意匠相近似，具普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意，於異時異地隔離觀察，有使相關事業或消費者對商品之來源產生誤，認涉抄襲、盜用抗告人商標並使用於抗告人相同之商品，涉有違反公平交易法第二十一條第一項第一款及第二十四條之規定等情。案經相對人調查結果，以九十年十月三十日（九十）公參字第九○一四三八四─○○一號函復抗告人，略以據經濟部查禁仿冒商品小組九十年十月十五日（九○）慧仿字第○九○○○○八四一二─○號函載，抗告人及加源公司進口販售之馬鈴薯澱粉商品外包裝圖樣，除相類似之青線條紋圖樣設計外，予人辨識商品來源主要部分之商標圖樣如附圖一、二所示有顯著不同，消費者於購買時施以普通所用之注意，猶易分辨，對商品來源應無生混淆誤認之虞，與公平交易法第二十條規定之混淆要件不符，自無該條款之適用。至該商品外包裝上商品品名「Potato Starch」及重量標示「Net 25kg」之字樣雖相同，然商品品名及重量標示僅係商品之普通說明文字，而青線條紋之設計，亦不具顯著性，況二商標圖樣、中英文標示及青線條紋組合設計均不同，加源公司無抄襲抗告人等商品外觀或攀附商譽之情事，亦難認有同法第二十四條規定之適用。又上開復函主旨明載：「關於貴公司（指抗告人）檢舉加源貿易有限公司進口販售之馬鈴薯澱粉商品上使用類似『AVEBE & device』商標乙案，依現有事證，尚難認有公平交易法相關規定之適用乙案，請查照。」等語，且該函亦無行政程序法第九十六條第一項第六款之教示，揆諸前揭說明，上開復函要非行政處分自明。而相對人基於抗告人之檢舉，依公平交易法第二十六條規定，對加源公司進行調查，抗告人之檢舉非行政訴訟法第五條所稱之「依法規之聲請」，且相對人業據抗告人檢舉進行調查，並無應作為而不作為之情事，亦非對於抗告人依法之申請為駁回之處分，揆諸前揭規定，抗告人提起本件課予義務之訴顯屬不備要件。次查相對人對於檢舉人所為之答復函，在訴願法及行政訴訟法修正前，為配合僅有撤銷訴訟的唯一救濟管道，在檢舉人能主張其權益因相對人之調查處理受損之情況下，權宜的認為檢舉人可提撤銷訴訟；惟新法施行後，救濟途徑增加，非只有行政處分才能獲得救濟，且救濟途徑與行政行為之間，有法定的適用關係，舊法時期個案需要救濟為由，所為之權宜措施，即認定相對人對於檢舉人之答復係行政處分一節，已失其正當性。蓋撤銷訴訟只發生使檢舉人不獲得答復之效果，應非抗告人請求權利保護之目的；如檢舉人得請求行政機關作成行政處分，在訴訟種類的適用上，屬於課予義務訴訟之範疇，惟課予義務訴訟，僅適用於人民依法申請之事件，無論是申請對自己作成處分，或例外對他人作成處分，均須有法律明文規定，但查公平交易法並無檢舉人得提起課予義務訴訟之規定；本法施行後，對於人民依法申請作成行政處分以外之其他非財產上給付事件，如檢舉人請求相對人對事業是否有違反公平交易法規定、危害公共利益之情事，為調查處理事件，相對人如有違法，檢舉人似不妨適用一般給付訴訟請求救濟；惟其救濟範疇，亦僅止於相對人是否依法調查，以及是否於合理的期間內完成調查結果通知檢舉人等，要不包括對被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）的行政處分在內。末按本件訴訟既不備起訴要件，其所主張理由及聲請調查證據等，自無再予審究必要，因而為抗告人敗訴之裁定。

三、按行政訴訟法第五條第一項規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟；同條第二項規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而此所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項及訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。原裁定依上開規定及說明，尚無違背法令。抗告意旨引用原審法院另案判決主張上開相對人為覆函應認定為行政處分，據以聲明廢棄改判。惟查抗告人所引原審法院另案判決並非本院判例，且屬另案，因案情各異，本難執為本件有利抗告人認定之依據，至抗告人所引學者之見解，至多僅能視為法律見解之歧異，核據採憑，應認本件抗告意旨為無理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張 雅 琴