最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01426號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01426號

上訴人

凱文維妮人力資源管理顧問有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

蔡進良律師

被上訴人

臺北市政府

代表人

甲○○

上列當事人間因就業服務法事件，上訴人不服中華民國93年5月31日臺北高等行政法院92年度簡字第907號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：查就業服務法第40條第1款：「辦理仲介業務未依規定與雇主或求職人訂定書面契約」，其所謂未依規定，所指究何規定？通觀該法全部，未見相關規定，諸此作為處罰構成要件之行為義務規範，卻以如此不明確之構成要件要素為內容，顯然牴觸法治國家「法律明確性原則」。次查縱使暫且不論私立就業服務機構管理及許可辦法之原授權母法已於民國（下同）91年1月21日為新法全文修正公布而全部取代，也暫不論上開授權是否含乎具體明確授權之要件，即便僅就該辦法第21條之規定內容觀之，亦不當然可以得出「就業服務機構代理雇主向行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）申請聘僱外勞而獲得許可以前，即必須與雇主簽訂書面契約」之結論。蓋該辦法第21條規定內容「為雇主仲介」云者，就本事件攸關之何時須簽定書面契約一事，亦不明確，且論理上於勞委會為聘僱外勞許可以前，得否引進外勞，尚不確定，因此在此時點前，即要求就業服務機構與雇主簽定書面契約，顯無法理上之必要性。何況，同條第2項第2款至第4款規定之契約內容事項，基本上均係以外勞聘僱許可後才會發生之事宜。以上涉及法律明確性原則、授權明確性原則以及相關處罰構成要件應嚴格解釋等具有重大意義之法律問題，未見原判決進一步闡釋或適用，殊難令人折服。又私立就業服務法機構許可及管理辦法第21條僅規定「．．．為雇主仲介．．．，應與雇主簽訂書面契約」，並未明文應何時簽訂；至於勞委會88年9月16日臺88勞職外字第0903729號函示雖有謂「私立就業服機構接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，應主動與雇主簽訂書面契約．．．」，惟其所謂「辦理仲介外國人來華工作事宜」，亦失諸概括，不夠具體，仍無解於何時簽訂書面契約之疑問。何況，前開管理辦法及勞委會函釋並未經原處分引為法令依據，或於理由中說明。因此，引用上開管理辦法及勞委會函示，謂上訴人不能諉為不知，實屬武斷。且若處分有未附理由之程序瑕疵，處分機關又未依行政程序法第114條第1項第2款及第2項規定為補正，則此項程序瑕疵，比較參照同法第115條之規定，自應依法予以撤銷，非如原判決所謂不影響原處分之效力。另查作為處罰構成要件之就業服務法第40條第1款之規定內容，反面解釋，即係課予行為人依規定簽訂書面契約之義務，則到底係依何規定？且諸如應何時簽定？應記載之基本事項為何等重要事項，作為處罰之構成要件，自應為明確規定，才可令人民有所遵循，否則即無法使受規範者得以預見其規範內容。而上開就業服務法第40條第1款本身規定，就此等事項規範顯然不明確，自有牴觸法律明確性原則。再者，原處分僅引之為據，亦未另為說明依何等規定，已牴觸行政程序法第5條關於行政行為之內容應明確之規定。原判決亦未見予以審查糾正，亦違反行政程序法第4條、第5條規定及司法院關於法（律）明確性原則之解釋，而構成違法。再者，就授權明確性而言，參諸司法院釋字第313號、第522號等關於處罰構成要件規定之具體明確授權標準，不僅就業服務法第40條第1款本身未為授權表示，即使由同法第34條第3項授權訂定管理辦法之規定觀之，亦屬空泛授權，難謂處罰構成要件已有具體明確授權規定，而符合憲法第23條保障人民自由權利之意旨。且縱然結合私立就業服務機構許可及管理辦法第21條規定，亦無法使上開處罰構成要件明確，而得據以為原處分、訴願決定及原判決之規範依據。再者，同條第2項關於書面契約記載內容之規定，基本上均係勞委會許可外勞引進之後，始有必要進一步磋商約定，此觀民法第568條關於居間契約報酬請求限制規定之意旨方可得知。因此，若在勞委會許可之前，即要求與雇主簽訂同上開規定內容之書面契約，顯無規範意義。反之，若未於勞委會許可之前即與雇主簽上開內容之書面契約，則雇主於獲勞委會許可後，仍有機會可和其他仲介業者進行磋商，訂立更有利於雇主之契約，對雇主而言，未於許可前即訂立契約，不但不會損害前開管理辦法第21條第1項之規定之規範目的，反而係給與雇主更大的自由與空間決定其契約相對人及契約內容。況且，前開管理辦法第21條第1項所謂「從事本法第43條第1項第7款及第8款規定之工作」，已因就業服務法於91年1月全面修改而異動，如何能謂此法條適用之該當？或結合之而明確化系爭就業服務法第40條第1款之處罰構成要件？綜上所述，本件系爭罰鍰處分，不僅具有形式之違法事由，違反正當法律程序原則；抑且具有實質違法事由，其所依據之法律規範已然違背法律明確性原則及授權明確性原則。因此，原判決實有判決不適用法規或適用不當之違背法令情事，爰請求廢棄原判決。

貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。

參、原判決以：查本件上訴人係從事就業服務業務之私立就業服務機構，91年10月間，受雇主林喬菁委任以陳耀東為受監護人之名義，向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，案經被上訴人所屬勞工局調查，發現上訴人於接受雇主林喬菁委任辦理仲介外國人來華工作事宜時，未依「私立就業服務機構許可及管理辦法」第21條規定，主動與雇主林喬菁簽訂書面契約，並載明規定事項，違反就業服務法第40條第1款規定，經移被上訴人審查屬實，乃於92年5月21日以府勞2字第09208600100號違反就業服務法罰鍰處分書，依同法第67條第1項規定，處罰鍰新臺幣（下同）6萬元，經核並無不合，此有雇主林喬菁及上訴人從業人員張俊浩、林青峰認簽之被上訴人所屬勞工局談話紀錄、經雇主林喬菁及上訴人分別蓋印之「雇主聘僱外籍勞工申請表」、原處分函及訴願決定書等附原處分卷可稽，自堪信為真實。上訴人雖主張原處分未備理由及法令依據，違反行政程序法第96條第1項第2款規定及法律明確性原則云云。惟依附原處分書所載內容「三、違反事實：受處分人為雇主林喬菁辦理聘僱外籍監護工之就業服務業務，未依規定與雇主林喬菁簽訂書面契約，此有雇主林喬菁及上訴人從業人員張俊浩92年2月13日談話紀錄可稽，違法事實洵堪認定。四、處分理由：辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽定書面契約。五、法令依據：就業服務法第40條第1款、第67條第1項。」等語，業已載明上訴人具體違法之事實、所憑之證據、以及認定上訴人違法事實之理由及處罰之法律依據，尚難認與行政程序法第96條第1項第2款之規定未合。又行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載之事項，以使相對人得以獲知處分之理由為已足，並非必需逐一列出，本件原處分雖未將私立就業服務機構許可及管理辦法第21條載列於處分書內，惟查，上訴人係私立就業服務機構，該辦法為其本業營業所需遵守之法規，又私立就業服務機構接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，應主動與雇主簽訂書面契約，並載明規定事項，復經勞委會88年9月16日臺88勞職外字第0903729號函明釋在案，上訴人自不能諉為不知，是縱認原處分有瑕疵，亦不影響原處分之效力。次查「私立就業服務機構管理及許可辦法」係依據91年1月21日修正前之就業服務法第35條第1項規定之授權所訂定，從法律整體解釋，可推知立法者有意授權中央主管機關，就私立就業服務機構之許可及管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範，不因「私立就業服務機構管理及許可辦法」未隨著就業服務法91年1月21日修正而修正其授權依據法條而受影響，尚不生違反法律明確性原則之問題。另查上訴人為一專業之人力仲介機構，並以此為業務，對於就業服務業務及相關法令規定，負有遵守之義務，且由上訴人為雇主林喬菁向勞委會職業訓練局提出之「雇主聘僱外籍勞工申請表」觀之，上訴人自係為受雇主林喬菁委託之私立就業服務機構，尚難謂上訴人與雇主林喬菁間未成立委任辦理就業服務業務之「合意」，而僅為單純提供諮詢性之服務，故難認上訴人對於其違反就業服務法第40條第1款行為，主觀上無故意之情事。退步言之，縱認上訴人確無一經接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，即應主動與雇主簽訂書面契約之認知，然其係一專業之人力仲介機構，理應有其專業判斷，而按情節應注意，並能注意而不注意者，亦與有過失，且上訴人業已違反就業服務法之作為義務，依司法院釋字第275號解釋，亦應推定為有過失，是上訴人主張其無故意過失云云，委無可採。綜上所述，上訴人係從事就業服務業務之私立就業服務機構，於接受雇主林喬菁委任辦理仲介外國人來華工作事宜，卻未主動與雇主林喬菁簽訂書面契約，並載明規定事項，被上訴人裁處上訴人罰鍰6萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

肆、本院查：（一）、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要。本件上訴人主張原處分依據就業服務法第40條第1款規定處罰上訴人，惟該條文中之「未有規定」事項，並無明確規定，尚無法推論出就業服務機構代理雇主向勞委會申請聘僱外勞而獲得許可以前，即必須與雇主簽訂書面契約，原審判決與法治國家「法律明確性原則」有所牴觸。原審判決實質上對於前開第40條第1款規定是否牴觸法律明確性原則，完全置之不論，與行政程序法第4條、第5條及司法院釋字第524號解釋意旨有所牴觸。依上訴人行為時即87年6月修正發布之私立就業服務機構許可及管理辨法第21條第2項規定，關於書面契約記載內容之規定，應係勞委會許可外勞引進後才有必要進一步磋商約定，此觀民法第568條關於居間契約報酬請求限制規定之意旨可明，原審判決有判決不適用法規或適用不當之違背法令情事等情，因其所涉及之法律見解具有原則性，自應許可其上訴，合先敍明。（二）按憲法中法律保留原則，有層級化之保留體系，並非一切自由權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，其受法律規範之密度及有關授權明確性之要求程度，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。其中剝奪人民生命或限制人民身體自由者，其處罰種類、內容及限度，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，至於刑罰構成要件，原則上固應以制定法律之方式為之，但對於輕度有期自由刑之構成要件則非不可由法律明確授權以命令為補充規定（例如刑法第117條、192條第1項、懲治走私條例第2條第1項）；涉及人民其他自由權利之限制者，例如罰鍰，其處分之構成要件及法律效果，除由法律加以規定外，亦得以法律授權主管機關發布命令為補充規定。其授權條款固均應符合具體明確之原則，惟明確性程度之要求則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。又法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與明確性原則相違；若法律僅為概括之授權者，並應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字。（司法院釋字第313號、394號、402號、432號、443號、第522號解釋意旨參照）。復按「私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務；其許可證並應定期更新之。．．．。第一項私立就業服務機構及其分支機構之設立許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項之辦法，由中央主管機關定之。」「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約。」、「違反．．．第40條第1款．．．規定，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」分別為91年1月21日修正公布之就業服務法第34條第1項、第3項、第40條第1款及第67條第1項所明定。又「本辦法依就業服務法第35條規定訂定之。」「營利就業服務機構為雇主仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第43條第1項第7款及第8款規定之工作，應與雇主簽訂書面契約。前項書面契約應載明左列事項：一、費用項目及金額。二、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民入境後之交接事宜。三、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民之遣返、遞補事宜。四、違約之損害賠償事宜。」亦分別為87年6月30日修正發布之「私立就業服務機構許可及管理辦法」第1條及第2條所明定。查上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」係依據就業服務法於91年1月21日修正前之第35條授權所訂定，雖然本件行為時（91年10月間）就業服務法已經修正，而上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」未及時修正，但修正後之就業服務法第34條第3項仍就私立就業服務機構及其分支機構之設立許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項之辦法，授權中央主管機關定之，故上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」於本件行為時仍有其法律授權依據，其中第21條第1項規定「營利就業服務機構為雇主仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第43條第1項第7款及第8款規定之工作，應與雇主簽訂書面契約」，適與前揭就業服務法第40條第1款規定「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約」相呼應，基本上均要求私立就業服務機構辦理仲介業務，應與雇主簽訂書面契約，雖然行為時就業服務法已經修正，但修正後第46條第1項第9款及第10款規定之工作相同於修正前第43條第1項第7款（家庭幫傭）及第8款（為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作）規定之工作。因而從法律整體所表現之關連意義可以推知立法者有意授權中央主管機關，就私立就業服務機構之許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項，包括辦理仲介業務應與雇主簽訂書面契約有關之事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範，不因「私立就業服務機構管理及許可辦法」未及時跟隨就業服務法修正而受影響，其中有關違反就業服務法第40條第1款之處罰要件，基本上限定為「辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約」，受規範之私立就業服務機構僅從就業服務法第4條第1款規定之文字，無須查考上開管理辦法，即可明瞭其辦理仲介業務，應依規定與雇主簽訂書面契約，並預見如有違反，包括根本未與雇主簽訂書面契約，及雖有簽訂書面契約，但其內容不符合法令規定之應載明之事項，均將受同法第67條第1項之處罰；至於執行此基本規定有關之細節性事項，包括仲介什麼對象、從事什麼工作始須與雇主簽訂書面契約，書面契約應載明什麼事項等，則委諸上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」第21條加以明定，已明確規定授權訂定之處罰要件須與仲介業務及書面契約有關，無論母法本身規定之處罰構成要件或授權訂立處罰要件之範圍及內容均非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自難謂有違法律明確性原則。尤其該管理辦法第21條第1項將母法所謂「私立就業服務機構」限縮為「營利性之私立就業服務機構」，排除非營利之私立就業服務機構（參見同辦法第3條），「辦理仲介業務」限縮在「仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第43條第1項第7款及第8款規定之工作」，更符合具體明確之要求。至於「營利就業服務機構為雇主仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第43條第1項第7款及第8款規定之工作」，究應於何時與雇主簽訂書面契約？從就業服務法第40條第1款規定書面契約之本旨在於保障雇主或求職人之權益，並為釐清私立就業服務機構與求職人或雇主間之權利義務，以免私立就業服務機構本其專業知識，而對雇主或求職人之權利有所侵害等情觀之，解釋上應於雙方就委託辦理仲介上開人士來臺從事上開規定之工作，達成合意時，即應簽訂書面契約，否則何者為委託人、雇主？何者為受委託之私立就業服務機構及其從業人員？費用項目及金額如何？違約之損害賠償事宜為何？均難以確定，恐有礙主管機關對私立就業服務機構之管理及雇主或求職人權益之保障。尤其營利性私立就業服務機構之員工迭有離職而將其承辦之案件一同帶走之情形，如果該就業服務機構未於接受委託之初與雇主簽訂書面契約，則於發生履約糾紛或違反法令規定時，即難以釐清責任歸屬，此觀勞委會於88年9月16日以 (88)臺勞職外字第0903729號函釋：「邇來有私立就業服務機構之員工離職，其承辦之案件亦隨之帶走，原私立就業服務機構並未告知雇主及辦理終止委任手續，致雇主申請案件逾期辦理或發生其他糾紛．．．。為減少發生爭議糾紛及釐清責任歸屬，私立就業服務機構接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，應依法主動與雇主簽訂書面契約」等語自明。故私立就業服務機構於接受委託之初至少應與雇主簽訂記載「費用項目及金額」、「違約之損害賠償事宜」之書面契約，始能防範或減少勞委會許可聘僱外勞以前有關事務發生爭議。又上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」第21條第2項規定書面契約應載明之事項並非僅涉及主管機關許可聘僱外勞後簽約雙方之權利義務關係，其爭執上開管理辦法第21條第2項第2款至第4款規定之契約應載事項，於勞委會許可聘僱外勞以後才會發生，於其許可前無須簽訂書面契約云云，尚不足採。何況本件上訴人係因接受委託後根本未與雇主簽訂書面契約而被處罰，並非因書面契約記載之事項不完全而受罰，自無庸論究於勞委會許可聘僱外勞以前，私立就業服務機構與雇主簽訂書面契約之必要內容為何。綜上所述，原判決所適用之法規並無違反法律明確性原則，自無判決不適用法規或適用不當之違法情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

伍、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異