最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00415號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00415號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

張運才律師

被上訴人

國防部軍事情報局

代表人

甲○○

上列當事人間因有關國防事務事件，上訴人對於中華民國92年8月15日臺北高等行政法院90年度訴字第4890號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人原任職總統府資料組，民國39年間派任上海地區組織簡任2階（少將）特派員，從事情治工作，40年間為中共公安局逮捕，入獄服刑29年，在大陸親屬悉遭牽連，69年經遣送返臺，經被上訴人以預備叛亂罪判刑5年，於89年7月間向被上訴人請求補發39年至74年之薪資、少將退休俸等，經被上訴人以89年12月26日 (89)品正字第29013號函否准所請。惟上訴人具有軍職身分，依國防部人事參謀次長86年9月20日 (86)星易字第20673號令修正「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」第3條第6款第4點規定：「依被俘歸來人員呈繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明書及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明書，予以審認。凡能查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自86年1月1日起，准予併計退除年資。」準此，上訴人於大陸地區被俘監禁期間，依前揭函釋規定、薪俸、退休俸等法律關係，自得請求被上訴人給付被俘監管期間（自40年3月23日至64年9月15日止），計24年6個月之給與，依國防部89年官兵薪餉管制處之規定，以少將月薪之月平均值新臺幣（下同）12萬元計算，被上訴人應負給付上訴人3,528萬元等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應給付上訴人3,528萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至給付日止，按年息百分之5計算利息。

被上訴人則以：有關軍職人員之年資計算、薪餉及退休俸之發放，係以「陸海空軍軍官士官服役條例」及「國軍官兵薪餉發放辦法」（已廢止）為依據。而軍人身分之取得，係經依法任官，逐步陞遷，並發布有任官令及任職命令為準。查上訴人主張其具少將軍階，請求被上訴人補發薪資、退休俸及利息賠償等，惟上訴人自陳情以來均未能提出具法律效力之身分證明。另被上訴人為求查證周延，復函請國防部人事參謀次長室就上訴人所提出之第8軍區軍官任職名單及字號等資料進行查核，經查證並無上訴人所稱之軍職資料，且上訴人亦無提供其所任軍職合法證明。又依陸海空軍軍官士官服役條例第14條及第28條第2項規定，常備軍官在服役期間被俘者，予以停役。既予停役，即不應發放薪餉。

縱如上訴人所訴其確係軍職，惟其請求補發被俘入獄後滯留大陸期間之薪餉，亦屬於法無據，被上訴人依法否准其請，並無違誤等語，作為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，關於上訴人可否依薪津請求權，請求被上訴人為上開期間之給與部分：按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，本院52年判字第345號判例可資參照。又公法上請求權之消滅時效，固屬憲法上法律保留事項，不容行政機關以授權命令逕行規定其期間。惟於公法上請求權在法律未明定其時效期間前，亦應許類推適用相關公法或民法關於時效之規定，以填補該請求權無時效規定之漏洞（司法院釋字第474號解釋參照）。此項類推適用，不論係行政機關對人民之請求或人民對行政機關之公法上請求，均有消滅時效之適用，始符合法律安定之要求。依行政法學之通說，就公法上請求權之消滅時效，應類推適用民法第125條前段、第128條之規定。經查上訴人所請求係40年3月23日至64年9月15日止之薪津給付，迄上訴人於89年7月間向被上訴人請求，早已逾15年之請求權時效而消滅，縱以上訴人69年經遣送返臺為得行使時起算，亦顯逾15年之消滅時效期間，上訴人依薪津請求權請求，自有未合。另軍職薪津，係就軍職人員在服役期間所為之給與，若軍職人員與國家間並無現役關係，自無軍職薪津請求權可言。經查上訴人請求給付上開期間計24年6個月係屬被俘期間，按陸海空軍軍官士官服役條例第14條及第28條第2項、同法施行細則第9條第1項第2款規定，常備軍官在服役期間被俘者，自被俘之日起停役。上訴人自被俘之日起既已停役，上訴人請求之給與之期間，並非上訴人服役期間，縱上訴人所主張係屬軍職屬實，亦無薪餉請求權。是以上訴人請求補發被俘滯留大陸期間之薪餉，自屬於法無據。關於上訴人可否依退休俸請求權，請求被上訴人為上開期間之給與部分：依陸海空軍軍官士官服役條例第23條之規定，退休俸之給與，應以退伍除役為前提，若無退伍除役，則無退休俸之給與可言，是以「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」

第3條第6款本文即明定：「被俘歸來人員申請辦退，悉依現行『陸海空軍軍官士官服役條例』暨其施行細則與『常備兵補充服役規則』辦理，‧‧‧」足見被俘歸來人員之退休俸給與亦應辦理退伍除役，始可領取退休俸。經查上訴人並未曾依法辦理軍職退伍除役，為兩造所不爭，則依上開說明，上訴人逕行申請給付退休俸，殊難謂合。至於上訴人是否具軍職年資，應由上訴人於申請辦理退伍除役之事件中審究，原審自無從就該未經辦理退伍除役權責機關審認之事項，逕行審理上訴人請求之上開期間之退休俸給與事件。關於上訴人是否得依相關法規或類推適用相關補償條例之規定，請求被上訴人為上開期間之給與部分：上訴人作為請求權基礎之作業要點第3條第6款第4點，現已明文列為陸海空軍軍官士官服役條例第28條，按該條係規定：「軍官、士官在現役期間，依第16條第1項第1款至第3款除役者，或民國38年1月1日以後，奉派執行任務，依第4款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第23條之規定。」、「前項被俘歸還人員，經查明無損軍譽者，其被俘在監管之期間，不計服現役年資。但准予併計退除年資。」依上開規定，僅係就被俘歸來人員被俘期間是否併計為退除年資之規定，並非獨立對被俘歸來人員之補償規定，亦非得為排除退除制度得單獨請求之規範，上訴人依該作業要點第3條第6款第4點規定（即陸海空軍軍官士官服役條例第28條規定），請求給付上開被俘監管期間計24年6個月按少將之薪資計算補償金，自有未合。另關於給付行政，涉及公共利益之重大事項，係屬相對法律保留之範圍，應由法律直接規範或由有法律明確依據之行政命令加以規範，此有司法院釋字第443號解釋理書釋示甚詳，經查情報人員是否應給予相當之補償，因為免擴張國家責任，造成財政嚴重負擔，係屬立法裁量之範疇，若無法律直接規範或由有法律明確依據之行政命令對情報人員之補償加以規範，殊難以司法解釋或逕以行政處分給與。目前我國法律或有法律明確依據之行政命令並無對情報人員予以補償之規定，自無從給與，上訴人主張應類推適用云云，顯有未合。況被上訴人於73年5月起每月發給生活補助費2千元，74年4月由國家安全局撥支特別慰問金80萬元，特別補助費128萬元，79年5月起復發給生活補助費每月5,500元，同時撥發著作獎勵金20萬元，84年起生活補助費調整為每月8,000元，85年1月，從寬發給特慰金美金54,800元，86年7月起生活補助費更調整至12,082元，91年7月起每月撥發2萬元，以上均有被上訴人91年9月26日答辯狀附證5各函及簽呈可稽，可見被上訴人及國家安全局已盡其照顧上訴人因任情報工作受難之義務。從而，被上訴人依首揭規定，否准上訴人申請自40年3月23日至64年9月15日止，計24年6個月之給與，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持，因將上訴人之訴駁回。

上訴意旨除執陳詞主張其具有軍人身分及受榮民就養之給付外，並以「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」為國防部訂定之行政命令，情報人員與軍人為保衛國家，出生入死之情景相同，但敵後情報人員被俘歸來之補償給與，該要點並無規定，係屬行政作業之疏漏。依上訴人被中共判處無期徒刑之判決理由，足證未有絲毫傷害軍譽，應符合被俘作業要點第3條第6款所定被俘併計退除役年資之要件。雖本件未盡符該作業要點之規定，亦應適用該作業要點之法理，給與補償。本件所請求之補償金，應判決責由國防部速即修正「被俘作業要點」補救之，在未修正前，依該要點之精神，並參酌二二八事件處理及補償條例暨冤獄賠償法第1條第2項之法理，予以補償。上訴人壯年為國犧牲，今逾八十有六，二子幼小尚在小學，弱妻被車撞成殘廢，每月給養2萬元，實屬無法維生。上開被俘作業要點對敵後情報人員之被俘補償，漏未規定，屬國防部之重大瑕疵，政府行政之過失，依照司法院釋字第474號解釋之法理，應由被上訴人給付賠償之，方符憲法第7條之精神。又參照最高法院22年上字第716號判例意旨，民法所定之消滅時效，以請求權為其客體。本案之訴訟標的係公法，並非債權債務關係，上訴人之真意，實際上應為形成權，而非請求權。雖上訴人以給付訴訟之型態提起本件訴訟，但本件之訴訟型態應係課予義務訴訟，其性質自與形成權相當，因此上訴人請求判決補發3,528萬元之薪餉，自無時效問題。上訴人自寧夏軍校畢業後，曾任上海市光夏中學任職，來臺後任職總統府資料組（即國安局前身），於40年升寧夏省軍警2階（少將）特派員，均足以證明上訴人確具有公務員身分，被上訴人豈能視若無睹，遽謂上訴人無提供擔任軍職之合法證明云云。

按國防部86年9月20日86易星字第20673號修正發布之「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」，係國防部依其法定職權為規範在臺國軍奉派執行作戰任務被俘歸來人員之人事處理作業規定而訂定該要點。依其要點第1點規定：「適用對象：以民國38年政府遷臺後至54年間，在臺奉派執行作戰任務被俘歸來人員，為適用範圍（執行特種任務被俘歸來者，仍依『國軍派赴特種工作人員人事處理規定』辦理）。」第3點第6款規定：「實施規定：．．．㈥被俘歸來人員申請辦退，悉依現行『陸海空軍軍官士官服役條例』暨其施行細則與『常備兵補充兵服役規則』

辦理，其作業要領如次：．．．4、依被俘歸來人員呈繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明予以審核，凡經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自民國86年1月1日起，准予併計退除年資。」準此，上開要點須以國軍於38年政府遷臺後至54年間，「在臺奉派執行作戰任務被俘歸來人員」，為其適用範圍，並不包括「國軍派赴特種工作人員」在內。

本件依上訴人在原審所訴之事實，其原任職總統府資料組，39年年間派任上海地區組織簡任2階（少將）特派員，從事情治工作，40年間為中共公安局逮捕，入獄服刑29年云云，上訴人既係「從事情治工作」，屬於敵後情報工作被俘歸來人員，自與上開要點所訂「奉派執行作戰任務」之規定不符。上訴人主張得適用開要點之規定，請求被上訴人給付計24年6個月被俘期間之補償金等，自無可採。又基於依法行政原則，及行政機關編列預算須受民意機關監督之考量，行政機關對其所制訂涉及給付行政措施之規章，本身亦須受該規章之拘束，乃屬當然。是上訴人主張本件所請求之補償金，應判決責由國防部速即修正上開要點之規定補救之，在未修正前，被上訴人應類推或適用民法第1條之法理，並參酌二二八事件處理及補償條例暨冤獄賠償法、司法院釋字第474解釋之法理予以補償，方符憲法第7條之精神云云，殊無足採。又按人民因行政機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，觀之行政訴訟法第5條第2項規定自明。此類訴訟一般稱之「課予義務訴訟」，其性質屬於行政訴訟法第3條規定之給付訴訟，因同法笫8條另有「一般給付訴訟」之規定，則應提起課予義務訴訟者，自不得提起一般給付訴訟。本件上訴人基於公法上之請求權依法申請被上訴人為准駁之決定，自有公法上請求權消滅時效之適用。上訴人訴稱本件訴訟標的係公法，並非債權債務關係，上訴人之真意，實際上應為形成權，而非請求權。雖上訴人以給付訴訟之型態提起本件訴訟，但本件之訴訟型態應屬課予義務訴訟，其性質自與形成權相當，因此上訴人請求判決補發3,528萬元之薪餉等，自無時效問題云云，不無誤會。又查，公法上請求權在行政程序法未施行前，固應類推適用相關公法或民法關於時效之規定（司法院釋字第474號解釋參照）。原判決以本件應類推適用民法第125條前段、第128條之規定，雖無不合，惟關於時效完成之效力如何？在行政程序法施行前，尚無關於公法上請求權係因時效完成而「當然消滅」之規定（行政程序法第131條第2項參照），原審未經被上訴人為拒絕給付之抗辯，即以消滅時效業已完成，即認上訴人之請求權已歸消滅，容有未洽，惟因原判決之結果尚無不同，仍應予維持。本件上訴人之請求既乏法規之依據，原判決以被上訴人否准上訴人申請自40年3月23日至64年9月15日止，計24年6個月比照89年少將月薪額給與之補償金等，並無不合，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，經核尚無違背法令情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異