最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01769號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01769號

上訴人

甲○○

被上訴人

國立成功大學

代表人

高強

上列當事人間因有關教育事務事件，上訴人對於中華民國93年12月29日高雄高等行政法院93年度訴字第726號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人報考被上訴人之88學年度法律研究所碩士班乙組（下稱法研所碩乙組）之入學考試，被上訴人以上訴人該次考試平均總成績為44.50點分，未達該所組最低錄取平均總分61.75分（含備取生），未予錄取。上訴人不服，提起訴願，經教育部台（88）訴字第88093786號訴願決定將原處分撤銷，發回由被上訴人另為適法之處分，經被上訴人重評結果，上訴人總平均為61.25分，仍未達該所最低錄取標準，遂通知上訴人未獲錄取；上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審法院90年度訴字第506號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷，發回由被上訴人另為適法之處分，並經本院93年度判字第140號判決維持確定。被上訴人乃責成該校法律系依判決意旨另行召開補評會議，經補評上訴人之書面成績後，仍未達當年度最低入學錄取標準，被上訴人遂於93年5月7日以成大教字第0930002578號函，將該補評成績仍未錄取之結果通知上訴人，上訴人不服，乃循序提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：上訴人於88年間報考被上訴人法研所碩乙組，被上訴人因僅評定上訴人推薦函成績，至於其在校學業成績、操行成績及機關服務證明等項目均未予評分，故由教育部訴願委員會將原處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分。嗣經被上訴人補評上訴人書面審查科目之在校成績、操行成績及服務證明等3項，而得上訴人之書面審查成績為84分（下稱第1次補評成績），惟就該第1次補評成績，因其補評會議之組織不合法，有違正當法律程序，遭原審法院90年度訴字第506號判決撤銷，並經本院93年度判字第140號判決確定。但被上訴人於第2次補評中，卻依然在未附具任何正當理由的情況下，將上訴人之書面審查成績評定為81分（下稱第2次補評成績），與第1次補評成績相較分數更低，顯然係作成較第1次補評更為不利之處分，違反訴願法第81條禁止不利益變更之原則，自屬違法之行政處分。次按，司法院釋字第382號及第462號解釋意旨，關於成績評定雖有「判斷餘地」部分不受司法審查，但其僅存在於沒有違法的狀態下，若評定過程有違相關程序、認定事實時有違一般事理考量而有錯誤，致成為判斷評量的基礎，仍不免於違法，此部分即非判斷餘地之問題。又行政程序法第3條第6款規定，雖將學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序，排除該法之適用，但本件並非為達成教育目的之內部程序，而係涉及上訴人之受教權，故非完全不受行政程序法之規範。經查，被上訴人對上訴人所為第2次補評成績，無論在校成績、操行成績、服務成績或推薦函部分之評分，就客觀事實觀之，上訴人均優於或至少不低於同次考試錄取之訴外人李惠圓，故被上訴人之第2次補評處分，顯未採用相同標準而有恣意之虞，係違反行政程序法第6條之平等原則及行政自我拘束原則，依行政訴訟法第201條規定，應予撤銷；且上訴人亦得本於衍生分享請求權之主張，請求被上訴人作成錄取上訴人之行政處分。末查，被上訴人為行政機關，竟對上訴人違法作成行政處分，被上訴人難謂並無過失。又上訴人為臺北市稅捐稽徵處之薦任稅務人員，因被上訴人違法之處分致名譽掃地、人格受重大誣陷，且徒增訟累，增加額外費用之花費，難謂未對上訴人之名譽權與受教權構成侵害，爰依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條第2項、第5條提起損害賠償等語，請求撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成錄取上訴人之行政處分，及賠償上訴人非財產上損害新臺幣（下同）3,000,000元，並自起訴狀副本送達被上訴人之翌日起至給付之日止，按年息5%計算之利息等語。

三、被上訴人則以：被上訴人依本院93年度判字第140號判決，責成被上訴人法律系就判決意旨另行召開補評會議，並由未曾參與之前考評程序相關事項之法律系專任教師重新組成補評會議，決議由2位評分委員各自進行書面審查之成績補評，並自行裝袋彌封後，逕送請本校註冊組核算辦理。此2位評分委員於辦理書面審查補評程序進行中，係各自秉持客觀及學術專業進行評定，各該成績由評分委員獨立判斷，相關評分結果於本校註冊組通知上訴人核算結果（錄取與否）前，2位評分委員彼此間及法律系所有其他教師與工作人員，對2位評分委員彌封之成績並無所悉。又關於推薦函之評分，因上訴人於之前之爭訟程序中，並未否認其合法性，且在本院93年度判字第140號判決理由亦載明推薦函成績係原已評定在案，推薦函之評定成績已告確定，故對於推薦函之成績，重新組成之補評會議決議不予重評，而僅針對「在校學業成績」及「操行成績」、「服務證明」進行補評，是以，被上訴人此次補評程序並無任何瑕疵。再司法院釋字第462號解釋理由意旨，評分事項核屬專業之學術判斷，上訴人徒以其成績與他人相較似顯稍低云云，任意指摘評分委員之學術專業獨立判斷，顯無理由等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本次補評（第2次補評）之評分委員，除均為被上訴人法律系之教師外，且均未曾參與本次考試之前次考評程序（第1次補評），客觀上應具有專業性及公正性，故補評會議之成立，其組織係屬適法。又因被上訴人88學年度法律研究所碩乙組入學考之評分，除上訴人部分外，其他考生均已經評分確定；故上訴人之書面審查成績雖係以補評方式為之，但因本次考試之錄取已形成最低錄取分數，故該次考試之評分，不僅其客觀之標準應相同，主觀之專業判斷亦應循相同之標準為之，始符合評分之公平性。被上訴人此次補評會議，於補評評分標準中，決議尚應考量部分同屆考生之書面審查資料，再加諸必須之上訴人書面審查資料及評分委員之專業判斷，亦屬妥當，而無何顯然違反一般事理之處，並上訴人對上述之審查標準亦未爭議，故被上訴人以之作為審查標準，自屬適法，原審法院應予以尊重。另就上訴人「書面審查」各項成績中，關於「推薦函2封」部分之評分，因未在被上訴人第1次補評處分行政救濟範圍，故此部分評分結果當已確定，被上訴人再為書面審查成績之第2次補評，自不得包含「書面審查成績」項下之「推薦函2封」部分。被上訴人本次（第2次）補評會議補評上訴人之「書面審查成績」，僅就「在校學業成績」、「操行成績」及「服務證明」等3項進行補評，程序上即無違誤。次按，被上訴人88學年度法律研究所碩乙組正取及備取生各項成績表，關於上訴人書面審查項目之成績，或屬該項目中之最高分，或與全數正取、備取生同分，或與絕大多數正取、備取生同分，故本次補評之分數，尚難認對上訴人有濫用權力，或有將與事件無關之因素考慮在內情事，亦即被上訴人之評分委員，本次補評過程並無以不獨立、不客觀、不公正之立場及程序進行情事，原審法院對其基於專業審查所為之評分結果，自應予以尊重。又雖上訴人之書面審查分數，第2次補評成績低於第1次補評成績，但對上訴人並未造成更不利益之結果，亦即上訴人並未因此受更不利益處分，自無違反不利益變更禁止原則情事。況縱認有不利益變更情事，則若將上訴人先後3次書面審查各項成績，即「在校學業成績」、「操行成績」、「推薦函兩封」及「服務證明」等4項，均採所評分數中之最高者，加總後予以平均結果，上訴人總成績平均分數為61.5分，亦未達前述正取及備取之最低錄取分數61.75分。末按，「衍生分享請求權」之定義可知，其係對裁量性給付作為與否，基於平等原則之法理，所發展出之請求權理論；至於考試評分因屬不確定法律概念下，對該不確定法律概念所作之判斷，該判斷本身核與裁量性給付之行政作用性質並不相同；故上訴人援引「衍生分享請求權」主張本件補評之書面審查成績其應獲得高於原最高分者之評分云云，亦難採取。另，本案上訴人求為撤銷被上訴人所為不予錄取上訴人之處分，及請求被上訴人應作成錄取上訴人之處分，並無可採，已如前述，則上訴人自無基於被上訴人所為原處分係屬違法，而併為非財產上損害賠償之請求權存在，因而駁回上訴人於原審之訴。

五、上訴人上訴意旨略謂：查推薦函成績係屬重要事實關係部分，其評定亦有判斷餘地濫用之違法情事，自屬行政法院應予審查之對象；然原審法院以上訴人未曾爭執，故對於推薦函成績拒絕予以審查，係違背行政訴訟法第125條第1項職權調查主義之要求，其認事用法顯有違誤。實則，上訴人於知悉被上訴人評分標準之際，即以書面向被上訴人提出異議，自難謂上訴人對推薦函成績未曾爭執。況推薦函成績雖與在校學業成績、操行成績、服務證明個別獨立評分，但其須各按所佔百分比計算出書面審查成績，故推薦函成績仍為該補評行政處分之重要內容而不可分；又於第1次補評處分之行政救濟，業經原審法院90年度訴字第506號予以撤銷，並經本院93年度判字第140號判決駁回上訴確定，則第1次補評處分因撤銷而失其效力，自當及於推薦函成績之部分。原審判決未慮及此，即有違誤。再者，新處分是否違反不利益變更之禁止，其比較之基準並非如同原審判決所言，係以「備取最低錄取標準61.715分」為據，而應以「上訴人表示不服之範圍內」為據，即應以「書面審查成績84分」作為比較基準，訴願法第81條定有明文。蓋上訴人針對第1次補評處分提起行政救濟，除其作成處分之組織與程序不適法外，亦當然包括對其評定為84分認為不公平而過低，亦表示不服，若行政救濟之結果低於該分數，自然屬違反不利益變更禁止原則。故原審法院對違反禁止不利益變更原則有所誤認，其判決自屬違法等語，請求廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成錄取上訴人之行政處分，及賠償上訴人非財產上損害3,000,000元，並自起訴狀副本送達被上訴人之翌日起至給付之日止，按年息5%計算之利息。

五、本院按：

㈠上訴人曾參加被上訴人舉辦之88學年度「法研所碩乙組」之入學考試，而就上訴人之成績有無到達當年度之最低錄取標準，而應對其作成「錄取」之處分，兩造發生爭議，而成為本件課予義務訴訟之程序標的，上訴人並以原處分違法對其造成非財產上損害，而一併請求3,000,000元之賠償。而雙方在實體法之爭點則集中到該入學考試「書面審查」項目之成績評定結果，該書面審查項目又可分為下述四細項，即⑴在校學業成績、⑵操行成績、⑶服務成績、⑷推薦函成績。其中⑷推薦函成績早在報考時即已完成評定，而其他⑴、⑵、⑶等三細項則是在教育部(88)訴字第88093786號訴願決定作成後，方由被上訴人依訴願決定意旨予以補評者。該第1次補評之結果，在書面審查項下給予上訴人84分之成績，但因為其有「組織不合法」，「違反正當法律程序」之情事，經原審法院以90年度訴字第506號判決予以撤銷，並經本院93年度判字第140號判決確定。被上訴人因此依上開判決意旨作成第2次補評，給予上訴人81分之成績（即上述之第2次補評成績），是即為本案爭訟事實之所在。而原判決認定上開第2次補評之結果合法，且加計該項成績後，上訴人仍未到達錄取標準，而駁回其本件之課予義務訴訟及損害賠償之請求。現上訴人對原判決之指摘不外下述二大重點，爰說明如下：

⒈第一項是有關⑷「推薦成函成績」評分結果之爭議，就此爭議原判決係認為，因其不在第1次補評之範圍，故不在其本案之違法審查範圍內，上訴人則認為，原審判決該等法律論點，違反行政訴訟法第125條第1項所定之「職權調查（事實關係）義務」。

⒉第二項則是因為有第2次補評，加計「推薦函」之成績後，其成績為81分，低於第一次補評之84分，上訴人因此認為原處分違反「不利益變更禁止原則」，而謂原判決未予究明，亦屬違法。

㈡就上訴人主張之第一項上訴爭點部分，屬於行政訴訟中有關「審理界限」之議題。而現行行政訴訟案件中，除了稅捐案件採「爭點原則」外，大部分之爭訟類型仍採「總合原則」，因此撤銷訴訟或課予義務訴訟中，只要在與原處分（即訴訟程序標的）合法性有關之一切事實及法律爭議，均在審查範圍內。又因為現行行政訴訟法制不承認「事實自認」在證據法之效力（行政訴訟法第134條參照），因此即使當事人在前階段行政爭訟程序未爭執之事實，均可在往後之行政爭訟程序再為爭執。故在此範圍內，本院同意上訴人之觀點，認為其可以在原審中再重行爭執，且原判決應對之為實體審查。不過此一爭點雖在原審法院之審理範圍內，但原審法院未予調查及辯論，則未必違反行政訴訟法第125條第1項所定之「職權調查義務」，因為所謂「職權調查義務」乃是指行政法院在審理之界限範圍內，對足以影響原處分合法性之一切事實，不問當事人有無主張，均可主動查詢，並搜集其證據方法。但此等主動查詢事實及搜集證據方法之義務並非漫無界限，而須與當事人之協力義務搭配運作，法院可以依其專業經驗，告知當事人與本案勝負判斷有關、客觀上卻尚未浮現的潛在性事實，並指示當事人搜集證據方法之可能途徑，讓這些隱而不顯之待證事實有機會透過言詞辯論程序以確定其真偽。不過這並不表示法官必須主動出擊，代替當事人主張事實，甚至自行為當事人搜集證據方法。而在本案中，縱使原審法院未在判決理由中交待此一爭議之實體判斷，但上訴人已在整個審理程序中充份表達了其對此一爭點之法律見解，並不需要原審法院的職權調輔助。而真正有意義的問題則是，依其對此一爭點所持之法律觀點，在實體法上是否於法有據而已。但正如原判決對其他三項審查事項之所述，「推薦函成績」之評定，同屬「判斷餘地」理論適用之領域，如果無法指明程序上之重大違法，法院原則上即應予以尊重。雖然還有可能從實體法之層次作成「判斷違法」結論之可能，但其可能性甚低。因為屬「判斷餘地」領域之行為作為，其違法判斷，類似於「裁量違法」判斷（即裁量有「怠惰」、「逾越」或「濫用」之情事），不僅舉證責任在主張之受處分人一方，而且必須非常明確的指出其具體事實及違反之法規範內容（按判斷或裁量作為所違反之實體法規範，基本上，其效力位階均甚高，處於憲法或一般法律原則之層次，但效力位階越高的法規範，其具體化之過程也越困難）。本件上訴人所舉之「推薦函成績評定」違法事由，並不包括程序法事項，而論其實體法主張內容，不外是與另一考生李惠圓之條件相比較，謂其推薦人為財政部次長，而李惠圓之推薦人為校長，若以社會地位或專業地位來決定推薦價值，其成績至少應予李惠圓相同云云。但推薦成績之評比並非如上訴人所言，以推薦人之地位來決定成績高下，而包含很多其他因素（例如推薦人在專業領域的聲譽、其對被推薦人之介紹方式、評語內容等等），是以上訴人上開論點，即使經過斟酌，仍然不足以動搖原判決之最終結論。

㈢至於上訴人主張之第二項上訴爭點部分，顯然出於對「不利益變更禁止原則」的誤解。簡言之，有無發生「不利益變更」之結果，是以行政作為所導致之最終結果為整體評價，而非以行政作為各個爭點逐一判定，只要發生在後之最終行政處遇結果沒有對受規制者造成比前次結果更不利之影響，即不謂違反「不利益變更禁止原則」。另外「不利益變更禁止原則」之提出，也隱含著以下的論點，即一定是在實然層面上，先存有需為不利益處遇之現實客觀狀況，才有從「應然面」提出該原則以抑制上述現實客觀狀況實現之需求。從這個角度言之，本案第2次補評成績當然存有低於第1次補評成績之可能（因此才有必要考量「不利益變更禁止原則」），而第1次補評之結果與第2次補評之結果同樣是拒絕上訴人之入學機會，則從結果論，第2次補評並沒有使上訴人因本案所生爭議處於更不利之法律地位，所以並不違反「不利益變更禁止原則」。另外要附帶說明者，「不利益變更禁止原則」並非一個絕對必須貫徹之法律價值，其只是「信賴保護原則」之下位類型，「信賴保護原則」又是「法安定性」之下位原則，但「法安定性」與「法進步性」始終是二個對立的價值，其間之取捨衡量仍視個案之差異而為決定。

六、綜上所述，上訴人上述主張核無足採，原審駁回上訴人之訴，雖所持理由尚非妥適，但就最後之判決結論而言，尚無違法。上訴意旨求予廢棄，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異