最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01727號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01727號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺灣省高雄縣選舉委員會

代表人

乙○○

上列當事人間因選舉事件，上訴人對於中華民國94年3月31日高雄高等行政法院93年度再字第31號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於原審起訴主張：上訴人為高雄縣岡山鎮（下稱岡山鎮）第17屆鎮民代表選舉第4選區之候選人，被上訴人就上開選舉曾於民國91年4月8日以高縣選一字第09116005500號公告岡山鎮第17屆鎮民代表選舉區劃分及各區應選出之代表名額（下稱系爭公告），並於同年6月8日舉行投票，同年月15日公告當選名單。嗣上訴人於91年9月3日以被上訴人計算岡山鎮第4選舉區應選名額為1名係屬錯誤，應回復應選名額為2名，而向被上訴人請求確認系爭公告之行政處分為無效，未被允許，遂提起行政訴訟，經原審法院以91年度訴字第842號判決駁回，上訴人不服提起上訴，經最高行政法院93年度裁字第1339號裁定駁回確定。惟查高雄縣各鄉鎮市民代表選舉區劃分準則（下稱選舉區劃分準則）第5條關於代表應選名額之計算方法，若分母相同，比較分子即可，分子不須計算至小數，亦即「對於同分母的分數，分子較大的分數為大」為數學基本的原則原理，此有簡明數學百科全書可參。是被上訴人依選舉區劃分準則第7條就岡山鎮第4選舉區應選名額計算中求得小數，顯與該準則第5條規定相牴觸。從而上開裁定及判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，爰請求廢棄原確定裁定及判決，並確認系爭公告有關岡山鎮第17屆鎮民代表選舉第4選舉區應選名額為1名之行政處分為無效等語。

二、被上訴人則以：（一）上訴人提出之「簡明數學百科全書」所載數學原理或規則，尚非所謂「新證據」，更非所謂原審「漏未斟酌之證物」，自不符合提起再審之事由；且系爭公告並非行政處分，自不得作為確認訴訟之標的，上訴人提起本件再審之訴及聲請再審，自屬不合法。（二）選舉區劃分準則係依據公職人員選舉罷免法第42條制定，自該準則69年制定至今，關於選舉區應選代表名額之計算方式並無變更，故上訴人主張被上訴人之計算方式與選舉區劃分準則第5條規定牴觸，顯為其個人主觀之見解而不可採等詞置辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人主張原審法院91年度訴字第842號判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由部分：上訴人所提出之新證據簡明數學百科全書，其出版日期為68年3月初版，於前審審理時即已存在，又上訴人既自陳該百科全書係為國民小學教學使用之教科書，則上訴人即難諉為不知有該書之存在，且無不能使用之情形，是該證據資料對上訴人而言，即不符合行政訴訟法第273條第1項第13款之情形。又該百科全書係說明「對於同分母的分數，分子較大的分數為大」之計算原理，此與選舉區劃分準則第5條所規定各選區應選名額之計算方法，並無明顯直接之助益，故縱經上訴人於原審中提出，並經承審法官加以審酌，亦不足以發生一般人對被上訴人就應選名額之計算方式，可達一望即知其有重大明顯瑕疵之程度。況系爭公告僅係事實通知之行政行為，尚非行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，即非行政處分，自不得作為行政訴訟法第6條第1項及第2項確認訴訟之標的，是上訴人於原審所提之確認之訴，殊不可能獲得對其有利之判決。上訴人主張依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起再審之訴，自有未合。（二）上訴人主張原審法院91年度訴字第842號判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由部分：上訴人所提出簡明數學百科全書於原審審理時並未提出以供審酌，而係提起本件再審之訴時始提出該書，核與行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由不符。是上訴人主張原審判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審之原因，亦不足採。（三）上訴人主張最高行政法院93年度裁字第1339號裁定有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由部分：最高行政法院上開裁定係以上訴人之上訴不合法，而逕從程序上駁回其上訴，未就上訴人之上訴為實體審查，則其裁定即不生行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之發見未經斟酌之證物或證物漏未斟酌之問題。從而上訴人主張最高行政法院上開裁定有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由，亦無理由，應併予駁回等語，作為其判決之論據。

四、上訴意旨略以：上訴人所提出之簡明數學百科全書係為證明「對於同分母的分數，分子較大的分數為大」之數學原理，然系爭公告就岡山鎮第4選舉區應選名額之計算方式違反選舉區劃分準則第5條規定，此一瑕疵已達使該公告無效之程度，被上訴人對此自有故意或重大過失。為此，訴請廢棄原判決等語。

五、本院查：（一）廢棄部分：按「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為判決同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。又當事人向最高行政法院提起上訴，是否合法，係屬最高行政法院應依職權調查裁判之事項，聲請人對最高行政法院以其上訴為不合法而駁回之裁定，以發見未經斟酌之證物為由聲請再審，依行政訴訟法第283條準用同法第275條第1項之規定，專屬最高行政法院管轄，不在同條第3項規定之列。」為本院95年8月份庭長法官聯席會議決議之見解。本件上訴人主張本院93年度裁字第1339號裁定有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由部分，依前開說明，應專屬本院管轄。然上訴人誤向原審法院聲請再審，原審法院逕予受理而為判決，自屬違背法令，該部分應予廢棄，另由原審法院以裁定移送本院審理。（二）駁回部分：按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，係指該證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。而該法同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，則係指該證物於前訴訟程序中即經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言。亦即該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；反之，若縱經斟酌，亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由加以論斷而不予採取，即難認原審判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事。經查上訴人雖主張原審法院91年度訴字第842號判決有上開再審事由，惟其提出之簡明數學百科全書之出版日期為68年3月初版，於原審前訴訟程序審理時即已存在，且該百科全書之計算原理與選舉區劃分準則第5條所規定各選區應選名額之計算方法無涉，縱經上訴人於前訴訟程序提出，亦無從獲致對其有利之裁判，上訴人復未於前訴訟程序提出以供審酌，則揆諸前揭說明，上訴人主張原審法院91年度訴字第842號判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，自屬無理由，應予駁回。

據上結論，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異