最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00973號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00973號

上訴人

亞洲化學股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

地球綜合工業股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

陳井星律師

複代理人

張峪嘉律師

上列當事人間因新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國94年8月11日臺北高等行政法院93年度訴字第901號判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人於民國（下同）60年6月15日以「新穎構造之黏性塑膠帶」（下稱系爭案）向被上訴人前身即經濟部中央標準局（下稱中標局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經其編為第54625號審查，准予專利。公告期滿後，發給新型第4986號專利證書，專利權期間自60年1月22日起至70年1月21日止。嗣上訴人於86年4月10日提出舉發，經被上訴人以87年1月23日(87)台專(判)15006字第103156號函為不予受理之處分。上訴人不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經本院89年度判字第2930號判決，將再訴願、訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人重為審查，以92年8月13日(92)智專三㈣01024字第09220817660號舉發審定書為舉發不成立之處分，上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：（一）依臺北高等行政法院89年度訴字第4047號判決意旨，訴願法第63條第1項、第65條及第67條第3項規定，係揭示訴願程序以書面審查為原則，即公平審查兩造之資料，若因必要或受有聲請者，應行言詞辯論，並無衡酌餘地。惟查，本件訴願決定機關調查所得不利上訴人之心證，並未給予上訴人表示意見之機會。（二）系爭案申請專利範圍係：「一種易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層成捲所成，其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵之構造者」（下稱表象特徵），鑑於如次證據，應認為均非新穎特徵亦乏專利性：１、訴願決定機關認證據七雖說明南亞塑膠股份有限公司（下稱南亞公司）於52年已開發製造橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶之壓花輪，卻認無直接證據顯示膠帶業者已在系爭案申請前使用之。查發明或新型專利乃概念或思想專利，而其已否成熟須以熟習於本技藝者之知識為斷，惟被上訴人及訴願決定機關均未運用熟習本技藝者之知識以為論斷。２、又「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋」並非系爭案之獨有特徵，此由證據七所附樣品及證據九即知。凡凹凸之物品，其「凸出部份較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱」既屬物理特性，而非闡述系爭案之特徵。至「免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面，易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」，並無技術性質之特徵。３、系爭案之創作，均為參加人自南亞公司或國內其他供應商購得塑膠皮後，再予上膠而成包紮用膠帶，則系爭案申請專利範圍，若上膠部分並無特出之處，則當屬塑膠皮部分，而系爭專利無論核准前、後，參加人與上訴人所用膠皮並無差異，均購自南亞公司，則參加人就塑膠皮部分既無研發或生產，則系爭案自不存在專利性。又訴願決定機關復認為證據八並未能說明南亞公司產製之壓花輪已具備表象特徵，然查，該證據已坦承購自南亞公司之塑膠皮確已具備前揭表象特徵。４、查專利法上所謂非顯而易見性係指某技術為熟習該技藝者非輕易構思而得，依申請專利範圍之論理與經驗法則，僅剩特徵中並列之凸凹平行直線、點線或條紋等所謂之等效實施方式。就系爭案「僅剩特徵」所並列之「凸凹平行直線、點線或條紋」而言，凡具普通生活知識經驗者，皆可得知凸凹平行直線、點線或條紋乃三種獲致免刀、易撕最終功效之等效實施手段。因凸凹平行點線已為證據九圖文所詳細明白揭露，故「僅剩特徵」中僅殘存「另一面具連續橫向塑膠帶全寬」（下稱殘存特徵）尚未析辯。依原舉發理由書及原處分可知，證據九圖文已然明載屬凸凹平行點線之圓穿孔，既係連續又屬橫向更及於塑膠帶全寬，顯見殘存特徵實無任何特徵可言。又一發明一專利為專利法之精神，證據十二與九既不相同，且曾經有效的美國專利，何以得出技術內容相同之結論。依證據四，參加人強調系爭案之特徵存在於「易於整齊撕斷」及「免用刀具」，而被上訴人已能認知證據七、九、十及十二皆已揭示此二特徵，則被上訴人何以漠視此等證據。且參加人認其特徵與「塑膠皮面具凸凹平行直線、點線或條紋」或「所具之凸凹平行直線、點線或條紋及於膠皮全寬」無涉，況此部分已為證據七、九、十及十二及其他證據所揭露。５、上訴人引用證據十五乃欲證明「凸凹平行直線、點線或條紋」三者之等效替換，被上訴人所應審究者，乃證據十五是否為適格證據及其證明能力。為強化證據，上訴人再引證據十六為證，並於舉發理由書主張證據十五及十六雖俱未明文「凸凹平行直線、點線或條紋」，然確已明白教導或啟示切口（點線）、連續切槽（直線或條紋）、刻痕（直線或條紋）及其他弱化方法，目的皆在簡易而快速之撕離或析離片段，均為實施例之等效手段。依證據十五，如僅屬形狀排列之限制或變更（凸凹平行直線、點線或條紋之相互間變化或取代），或並未涉特殊效果或相乘效果者，則無創作性之可言，則系爭案就凸凹平行直線、點線或條紋此部分並無特徵即屬明瞭。６、按證據九、十及十二中圓穿孔乃在易撕成整齊斷面，而系爭案之凹凸平行點線亦在撕成整齊斷面，不可因前述證據與系爭案有相同領域，復因功效相同，而可斷為等效。專利法上所謂等效，係指所涉兩手段，雖外觀上兩不相同，然就專利法上用以判斷是否具足專利要件所涉平均、假設之「熟習於本技藝者」之水平或標準而言，該兩手段如同為其所熟知或瞭解，且具有類同功效者，則該兩手段即以等效視之。被上訴人已明白承認圓穿孔於使用時，亦可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷成整齊斷面，既然兩者功能相同，復俱屬膠帶，故兩者本屬等效。７、又證據十五在於說明不論圓穿孔或切割痕，或凹凸平行直線、點線或條紋，俱屬其所教導之其他弱化方法，以為前述等效手段之輔助說明，而被上訴人之認定，僅屬產生物品功效或功能之原因，並非專利保護之標的。系爭案申請專利範圍既未限定以輥壓輪形成紋路，顯然此並非其特徵，則系爭案即不得據以援引為區別於切割器形成紋路之特徵。退萬步言，按證據五圖式及說明書即已明白揭示壓花滾（或輥）輪或切割器形成花紋，並無所異，即已證明，以壓花滾輪或切割器於膠帶上形成花紋，乃業界之習用技術。復參閱證據十五已清楚說明弱化方法得為各式各樣。詳言之，直線、點線或條紋三者中任一者存在之目的，乃在免用刀具及易撕成整齊斷面，皆與切口或切槽同為弱化方法或等效方案，而證據十六益明其所陳。８、被上訴人另於相關系爭案舉發㈢案件指稱上訴人就原舉發理由中某部分證據既於訴願階段未再執詞攻擊系爭案，上訴人就此部分即生失權效果，並引原審91訴字第3182號判決為據。上訴人援引本院62判字第96號判例，並提出理由以論證其非。況兩案並不相同，本件就本次引諸證據，並無於訴願階段未曾引用之情況。９、證據七已說明早於52年即已提供業者輥壓輪形成免刀易撕塑膠皮，雖並未以申請專利範圍形式書寫，然已有證據力。證據八中系爭案創作人於美國訴訟中自承系爭案非其所創，且塑膠皮均購自南亞公司。證據九、十或十二等證據雖未直接、全數出現系爭申請專利範圍所明指之直線、點線與、條紋，然此三者既為專利權人所視為等效，則任一者既已習知，將使此三者俱為習知。自實質功能言之，系爭案前述三種態樣之目的在於免刀及易於整齊撕斷，然證據九、十或十二亦皆已明白教示前揭目的，相形之下，系爭案並無新穎性。、專利權人於證據十四再次強調系爭案真正特徵在於免刀及易於整齊撕斷，依檔案歷史及禁反言原則，吾人豈可忽視此種自承之習用技術狀態，而前述證據七、八、九、

十、或十二，何一證據未曾顯示免刀及易於整齊撕斷之特徵。於證據五中，被上訴人或專利權人皆曾主張，系爭案之直線、點線或條紋係依輥壓輪為之，而上訴人所引證據並非如此，該證據已明示紋路之形成得依壓力輪（即輥壓輪）、鑄模或切割器為之，則縱主張依輥壓輪形成紋路，前段結論焉有所異。於證據十一中，教示紋路態樣得任人自選，此與系爭案申請專利範圍並列直線、點線與條紋三種態樣相似，自外觀或形式言之，系爭案此三種態樣有何特殊、差異或不同於習用技術可言，故系爭案實未備新穎性。、於證據九（或十）中，此一（或兩）證據與系爭案之唯一區別為撕裂媒介在前者係圓穿孔，而在後者為凸凹直線、點線或條紋。自系爭案將直線、點線或條紋三者並列，得據以引申：第一，參加人意在同時保護該三者；第二，於參加人之心目中，該三者就熟習於本技藝者而言，乃屬等效，而非可得區辨之不同發明；第三，參加人既自認於系爭案中得依法提出該三個實施例，則應欣然接受熟習於本技藝之人士依法按習用技術之狀態檢驗該三個實施例，是否真具有非顯而易見或進步性之技術貢獻。就此而言，系爭案顯然欠缺之，因證據十一已教示紋路之態樣得自選，證據十五已清楚明白教示為獲易於撕斷之功效，故系爭案鑑於證據九（或十）結合證據十五而言，乃屬顯而易見，而無任何進步性可言。、證據十二與系爭案之唯一區別為撕裂媒介在前者係單一平行點線，而未能如後者般同時揭載平行直線、點線或條紋三者。就此而言，證據十二既已揭露系爭案申請專利範圍等效三者之一，則依系爭案自身之教示，可推知系爭案鑑於證據十五乃屬顯而易見，如若因任何原因尚有不然，結合證據十五之教示，證據十二亦足使系爭案屬於顯而易見之範疇。證據十六與系爭案之唯一區別亦在於撕裂媒介之略有不同。然本於前述類似之說明與討論，本證據前揭載述亦足以論證系爭案之不符非顯而易見性，而似竟可無待乎證據十五之相助援用。、證據五用以證明紋路之形成得藉「壓力輪（即輥壓輪）、鑄模或切割器為之」，乃屬習用或顯而易見。詎被上訴人或參加人屢以該證據並未揭露免用刀具特徵之主張，實無可採，亦與證據九、十、十二或十六相左。上訴人舉證據十一以證明紋路之態樣得依吾人所需自為選取，詎被上訴人及參加人無視前揭證據均已明載免用刀具及易於整齊撕斷之特徵。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷及被上訴人對系爭案應為舉發成立之審定等語。

三、被上訴人則以：（一）包紮用粘性塑膠帶係由塑膠皮及粘膠兩所構成，其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層；壓花輪僅係供塑膠皮壓花之用，證據七雖說明已從事製造橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶之壓花輪之開發，但並未說明且無直接證據顯示於系爭案申請前，該公司產製之壓花輪已能產製具表象特徵之產品，且亦無直接證據顯示膠帶業者已在系爭案申請前，使用製造該「由塑膠皮及粘膠兩層捲所成、易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」，故並非有關系爭案之技術前案，而不具證據力。（二）證據八說明參加人所使用之凹凸花紋膠皮均購自南亞公司，系爭案之創作，均係自南亞公司或向其他供應廠商訂購塑膠皮後，再予上膠而成，但並未說明且無直接證據顯示在系爭案申請之前，南亞公司產製之壓花輪已能產製具表象特徵之產品，或顯示膠帶業者使用製造之，故該證據具參考價值，但並非有關系爭案之技術前案，而不具證據力。（三）圓穿孔並非凹凸平行點線，即其並非等效，證據九、十與十二均為塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔。該圓穿孔並非凹凸平行點線，故使用時，雖可免用刀具即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷成整齊斷面撕斷包紮用粘性塑膠帶，但其所揭示塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔之技術內容，與系爭案之表象特徵不同，並未揭示系爭案之技術內容。（四）證據十五「感壓性標籤」圖一至圖八揭示該標籤粘性塑膠帶之縱軸上具有二排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，「而橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋」，使用時如圖一及其說明，在膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片粘性塑膠帶，即證據十五揭示之方法及技術內容與系爭案之表象特徵不同，故該案說明書亦無法等效替換推及系爭案之技術內容特徵。證據十六「白日螢光膠帶結構」圖一至圖二揭示該標示用粘性塑膠帶在膠帶兩邊之一定距離上刻劃缺口，缺口間尚有刻痕或刻紋，可免用刀具而以手即可將圖一膠帶之連續片段整齊撕斷成圖二之一定長度片段，即證據十六揭示之方法及技術內容與系爭案表象特徵不同，故該案說明書未揭示也無法等效替換推及系爭案之技術內容。（五）綜上所述，證據

七、八並非有關系爭案之技術前案，不具證據力。證據九、

十、十二、十五與十六皆未揭示系爭案具表象特徵之技術內容，因此，由此等證據作「習用技術之集合」之任何結合性之引用及等效替換，也未能揭示系爭案具表象特徵之技術內容，故該等證據之結合未能證明系爭案不具創作性。顯見系爭案易撕斷性之構造變化，確實較先前引證合於實用等語，資為抗辯。

四、被上訴人之參加人另以：（一）程序部分：上訴人72年所提之系爭案舉發案第㈡號，業經被上訴人以(73)台專程四字第1399號不受理處分，嗣經訴願、再訴願及行政訴訟，為本院以74年度判字第1578號判決駁回確定。舉發人五度再審，亦均駁回在卷。本件上訴人及第三人均應受確定判決既判力拘束，不得再就同一事件提起本件舉發案。次按行政法院判決依法於當事人間既有既判力、確定力與拘束力，則縱有依修正後專利法第68條之適用，應僅限於未曾提起行政訴訟者，始有適用。姑且不論專利法第68條賦予利害關係人得於專利權消滅或期滿後提出舉發權限之規定，是否可溯及既往加以適用，其均僅能適用於未曾提起行政救濟或訴訟及未受行政法院判決效力拘束之利害關係人。上訴人前既已提出異議及舉發，並遭行政法院判決確定，依法其已無再度提舉發之權限，對此若有不服，亦僅得依法提起再審而已。查上訴人所提事實、證據及理由，茍非前確定判決已提出，即是知其事由而漏未或不為主張，此有前揭系爭案舉發案第㈥號之本院90年度判字第1085號判決理由可稽。故本件上訴人應受前揭系爭案舉發案第㈡案之終局判決既判力之拘束。（二）實體部分：１、系爭案是否符合專利要件即新穎性、實用性及進步性，仍應以申請專利之範圍為審查基準。而非上訴人所云僅以（塑膠皮）一面呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋為限。依專利法第94條第1項暨第107條第1項第1款規定，申請前已載於刊物或公開使用者，即不符合新穎性之要求，且不得取得新型專利權。判斷系爭案是否符合此要件，應以系爭案範圍為斷。證據七、八、十、十二均不足以論斷系爭案欠缺新穎性。２、按專利法第94條第4項係判斷新型專利是否具備進步性要件之參考標準，然仍應以系爭案範圍，與關連最深之先前技術相較，非為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，即符合進步性要求。證據五、七、九、十一、十二、十五、十六均不足以証明系爭案欠缺進步性。

五、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）本件上訴人係86年4月10日提出舉發，系爭案專利權雖於70年1月21日消滅後16年始提起本件舉發，固非無礙法律秩序之安定性，惟上訴人主張其因本件專利被訴民事損害賠償及前代表人因而受有刑事判處罪刑，如經舉發成立而撤銷系爭案專利權，得依再審程序加以救濟等情。則上訴人既認其有可回復之法律上利益，為保障其憲法上訴訟權，並參酌司法院釋字第213號解釋精神，相權之下，應以保障其憲法上訴訟權為先，應准許上訴人有訴訟上救濟途徑。本件既經本院89年度判字第2930號判決撤銷訴願決定及原處分確定，依行政訴訟法第216條規定，則該判決關於上訴人提起本件舉發仍有可回復之法律上利益所表示之法律見解，已具有拘束力。又本件上訴人共提出30件舉發證據，主張系爭案有違核准專利法第95條與第96條第1款規定之舉發事由與事實。與上訴人於本院74年度判字第1578號判決中所提之再審證據經核並不相同，尚不能謂本件起訴事實，業已違反一事不再理之法律適用原則，故本件仍應實體審理。（二）系爭案於60年11月10日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之49年5月12日修正公布之專利法為斷。本件上訴人依核准審定時專利法第95條、第96條第1款規定提起舉發，依其規定意旨，除對系爭案不具新穎性之舉發事由外，尚含他人可能仿效之創作性或進步性舉發事由。又上訴人於舉發時雖提出30件證據，惟審理中，上訴人陳明證據七、八、十、十二各單獨證明系爭案不具新穎性，以證據九、十、十二、十六中之一與證據四、五、十一、十五中之一的組合，證明系爭案不具進步性；證據九、十結合證據十一、十五可證明系爭案不具進步性；證據十二與證據十五結合，證據十六與證據十五結合，亦證明系爭案不具進步性，故本件爭點證據限縮於此，其他則不得再行爭執。（三）被上訴人雖主張上訴人於訴願階段只爭執證據七、八、九、十、十二、十五及十六，提起本件訴訟時亦同，應不能再提出其他證據於本件再作爭執等語一節。惟按，撤銷訴訟之訴訟標的為上訴人主張被上訴人官署之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律為據，進而判斷有無違法及損害上訴人權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，固不能以其後出現之事實及法律狀態而認定原處分為違法。但如事實及法律狀態於原處分作成時原已存在，僅因當事人未據以援用或提出作為抗辯，如法律並無明文規定未適時提出法律或事實之抗辯於一定期間內即生失權之效果，即不能謂該法律或事實之抗辯於嗣後行政爭訟中不得再行提出。經查，專利法及訴願法並未明定嗣後即不得於行政訴訟再加以主張而生失權效果，故上訴人於訴願時雖僅爭執證據七、八、九、十、十二、十五、十六，而未爭執其餘證據，但上訴人既於行政訴訟中復就

七、八、九、十、十二、十五、十六以外之證據爭執，本件仍應就行政訴訟中爭執之證據為實體審究。（四）證據七雖記載該公司於52年向日本關東彫刻株式會社購進280壓紋輪，並同時大量生產雨衣膠布及窗簾膠布等製品供應塑膠加工業，該壓花輪外觀類似布紋，壓製0.18/m以下膠布具有橫向易撕之效果等語。但查，上開函文並未論及系爭案係由塑膠皮及粘膠所構成且具有表象特徵，且系爭案既係由塑膠皮及粘膠所捲成，而該證據僅係膠布之外觀及其可具有橫向易撕之效果，兩者顯有不同，自不能以此即認足以證明系爭案之技術內容於申請前已在國內公開使用而不具新穎性。（五）證據八之證言說明參加人本身並不生產膠皮，其所使用之具有凹凸花紋之膠皮均購自南亞公司，系爭案之創作，均係參加人自南亞公司或向其他供應商購得塑膠皮後，再予以上膠而製成系爭案製品，惟該函僅說明來源及過程，並非說明系爭案之技術內容於申請前業已揭露，故亦不能以此證明系爭案不具新穎性。（六）證據十及十二之公開日期均早於系爭案之申請日，其揭示包紮用粘性塑膠帶其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔，使用時雖可免用刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶。但其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案表象特徵之弱化技術手段不同，故亦不能以此即認足以證明系爭案之技術內容於申請前業已揭露而不具新穎性。（七）上訴人主張證據九與證據四、五、十一、十五其中一個組合，可證明系爭案不具進步性。經查，證據九之技術內容相同於證據十，其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案表象特徵之弱化技術手段並不相同。而證據四亦未提及具有表象特徵之構造。證據五之包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，於其說明書第1頁第59行至第74行說明，塑膠皮上具有複數條具平行排列之Ｖ字型線，於其說明書第1頁第98行至第2頁第3行說明，塑膠皮上平行排列之Ｖ字型線係由壓花輪、或模具所形成，或以刀具切割粘膠層所成。但並未說明可免用任何刀具而用手即可沿Ｖ字型線將包紮用粘性塑膠帶整齊撕斷成整齊斷面，且其係呈平行排列之Ｖ字型線，與系爭案係平行直線、點線或條紋者亦有差異。證據十一之包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮、粘膠層及在粘膠層上中心帶之可撕層共三層所成，其說明書第1頁第10行至第60行及其申請專利範圍均說明，為降低膠帶間之附著力，塑膠皮上具有橫向凸凹平行直線或縱橫交叉之直線；使用時，如圖十二及說明書第2頁第40行至第66行所揭示，係使用剪刀剪裁包裝粘性塑膠帶。因此，證據十一所揭示之方法、技術內容及目的與系爭案不同，並未揭示系爭案之技術內容。證據十五之粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所構成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，於其說明書第2欄第45行至第5欄第6行說明，為降低膠帶對水果等物品之附著力或降低膠帶間之附著力，塑膠皮縱軸上具有2排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，而橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋，使用時如圖一及其說明，在膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片粘性塑膠帶，其揭示之方法及技術內容與系爭案亦顯有不同，並未揭示系爭案前揭所述之技術內容，故系爭案之技術內容尚非證據九與證據四、五、十一、十五其中一個組合所能仿效而加以揭露。因此，上述證據之結合引用並不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。（八）證據十揭示包紮用粘性塑膠帶，其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案表象特徵之弱化技術手段不同，而證據四、

五、十一、十五亦未揭露系爭案之技術內容，故證據十與證據四、五、十一、十五之結合仿效仍不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。至於證據十二揭示膠帶具有複數個細小呈垂直及水平直角交錯之排列之圓穿孔，其使用時，可免用任何刀具用手即可沿整齊排列之圓穿孔撕斷成斷面撕斷包紮用粘性塑膠帶之技術手段，與系爭案之表象特徵亦有不同，故證據十二與證據四、五、十一、十五之結合仿效不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。證據十六之粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，於其說明書第1欄第47行至第66行說明為了將圖一膠帶之連續片段整齊撕斷成圖二之一定長度片段，因此在膠帶兩邊之一定距離上刻劃缺口，缺口間尚有刻痕或刻紋，使用時，可免用任何刀具而用手即可將該標示用粘性塑膠帶整齊撕斷成一定長度片段。該證據係在膠帶兩邊之一定距離上刻劃缺口，缺口間尚有刻痕或刻紋，以達到標示用粘性塑膠帶整齊撕斷成一定長度片段之目的，與系爭案表象特徵之技術內容尚有不同。而證據四、五、十一、十五並未揭露系爭案之技術內容，故證據十六與前揭證據之結合仿效並不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。（九）上訴人雖再主張證據九、十，結合證據十一、十五亦可證明系爭案不具進步性等等。但查，證據九、十為同一專利申請內容，分別向美國、英國申請之專利案，而證據九、十係揭示包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔，其使用時，雖可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶。但其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案表象特徵之弱化技術手段仍有不同。而證據十一其包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮、粘膠層及在粘膠層上中心帶之可撕層共三層所成，其為了降低膠帶間之附著力，塑膠皮上具有橫向凸凹平行直線或縱橫交叉之直線；使用時，係使用剪刀剪裁包裝粘性塑膠帶，證據十一所揭示之方法、技術內容及目的與系爭案不同；而證據十五之粘性塑膠帶，為降低膠帶對水果等物品之附著力或降低膠帶間之附著力，塑膠皮縱軸上具有2排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，而橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋，使用時如圖一及其說明，在膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片粘性塑膠帶，其揭示之方法及技術內容與系爭案顯有不同。因此，縱將證據九、十、與證據十一、十五結合仿效仍不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。

（十）上訴人雖於訴願時陳明為期案情更易明朗，而依訴願法第65條規定請求言詞辯論。惟按訴願法第65條規定，於訴願程序是否行言詞辯論，端視受理訴願機關審酌案情認定有無必要，否則，僅因訴願人之申請即須進行，耗費不必要之行政救濟程序資源，亦失訴願時進行言詞辯論之立法本旨。本件經訴願決定機關依訴願所主張之事由加以審查後，於訴願決定書敘明因案情已臻明確，而未依上訴人申請進行言詞辯論，尚不能指為違法。從而，被上訴人以前揭舉發證據不能證明業已揭露系爭案之技術內容，其結合性之仿效亦不足以證明系爭案不具創作性，系爭案未違反審定核准時所適用之專利法第95條與第96條第1款之規定，而為舉發不成立之處分，於法核無不合。故上訴人之主張為無理由，應予駁回。

六、上訴意旨略以：依訴願法第65條之規定及台北高等行政法院89年度訴字第4047號判決意旨，經訴願人提出言詞辯論之聲請，訴願決定機關即應准許，否則即屬違背法令。又原判決理由四、五均未依專利法與經驗及論理法則論斷外，復未敘明不採上訴人主張之理由，則顯然違背行政訴訟法第189條之規定，而有判決違背法令及理由矛盾之違法；至於原判決理由六至九部分，除未依經驗及論理法則與專利法等效手段之原理論斷外，亦未敘明或審酌不採取上訴人之主張與證述之理由，而有違行政訴訟法第189條之規定，致判決違背法令及判決未載理由與理由矛盾之違法。從而，請求撤銷原判決、訴願決定及原處分外，並請求命專家就表象特徵部分進行鑑定、說明與辯論等語。被上訴人參加人答辯意旨則以：依行政訴訟法第254條第1項規定，向本院提起上訴，不得主張新事實或新證據，故上訴人之主張自非適法。又提起上訴，應揭示合於同法第243條各款情形之理由，但查上訴人所指陳之事實業經原審法院逐項審究併予敘明，就新穎性與創作性等事實之認定，論駁甚詳，並無違經驗與論理法則，上訴人徒執前詞對原判決僅任加指摘，難認原判決有違背法令之具體事由。

七、本院查：（一）按「凡對物品之形狀構造或裝置首先創作合於實用之新型者，得依本法申請專利。」為系爭案核准時專利法第95條所明定。又「申請前已見於刊物或已在國內公開使用他人可能仿效者。」仍不得申請新型專利，復為同法第96條第1款所規定。是本件自應就引証案是否足以証明系爭案不具新穎性及進步性（創作性）一併加以審究。（二）依訴願法第65條之規定，於訴願程序是否行言詞辯論，端視受理訴願機關認定有無必要為斷，非謂一經訴願人申請，訴願機關即應為言詞辯論，本件經濟部未行言詞辯論程序，尚難遽指為違法，台北高等行政法院89年度訴字第4047號判決僅係個案之見解，不能拘束本院。查原審判決已就本件相關爭點詳為審酌並於理由內詳為說明，就上訴人主張各點予以詳述其不可採之理由，就引証案之各項証據何以不足以証明系爭案不具新穎性及進步性，已詳予論析，並無不備理由或理由予盾之違法。又原審業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心証之理由記明於判決，並無上訴意旨所指違反行政訴訟法第189條情事，上訴論旨就其在原審之主張再予重複爭執，核屬其一己法律見解之歧異，要難謂原判決有違背法令之情形。是原判決以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異