最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第4345號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度裁字第4345號

抗告人

昭淩工程顧問股份有限公司

代表人

甲○○

上列抗告人因與相對人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處間聲請停止執行事件，對於中華民國97年7月7日高雄高等行政法院97年度停字第15號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，固為行政訴訟法第116條第2項所明定。惟所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。若其得以金錢補償，尚非所謂發生難於回復之損害。

二、本件抗告意旨略謂：判斷公司之營業性質，應以其實際所從事且長期經營之事業種類，並參酌其營業實績以為認定，否則易生偏頗，有失民國（下同）90年11月12日修正後公司法第18條第2項規定之意旨。依抗告人所營「工程技術顧問」營業範圍之性質以觀，其中除建築工程可能經由民間委辦外，其餘均屬政府公共工程，其業務來源均不可能由民間機構委任辦理，因此，在過去3年間，抗告人所承攬之政府公共工程案件，占全部營業總額99%。抗告人雖登記有其他營業項目，惟此係依90年11月12日修正前公司法第15條所為之營業登記，非表示抗告人即有實際從事各該登記事項之業務。原審無視於抗告人自公司成立迄今所營之主要業務範圍，係以「工程技術顧問」為營業主體，未旁涉與此不相關之事業，竟徒以抗告人所登記之營業項目，即謂抗告人於被刊登政府採購公報遭受停權後，尚非不能經營其他經核准之事業，而無礙於公司之存續云云，顯悖實情，自不足採。況抗告人於執行「工程技術顧問」業務之過程中，為補強「工程技術顧問」業務之完整性及競爭力，勢必會衍生其他相關業務，如無政府公共工程之顧問業務，其他登記項目之業務自不能獨存。原審認抗告人尚可從事其他登記業務，顯有誤解，且據以駁回抗告人停止執行之聲請，自屬無可維持。又抗告人因受停權3年之處分，工程實績必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，勢必不能回復原狀。如致抗告人無法存續，自無從使其復存。且回復原狀係屬不能時，法律固有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷之餘地。尤以相對人對抗告人為停權處分，既係依法律規定所為之處分，尚難認係因故意或過失而損害抗告人之權利，依目前實務見解，抗告人實無法向相對人進行求償。縱使抗告人將來獲得本案勝訴判決，亦無法回復因此所受之損害。原審未斟酌及此，而謂抗告人之損害得以金錢補償，亦嫌率斷等語。

三、經查，原裁定略以：抗告人係聲請停止相對人96年9月3日高南工字第0961001052號函（下稱系爭函文，認定抗告人有政府採購法第101條第1項第4款規定之情形）之處分之執行，而系爭函文之處分之執行結果即為同法第102條第3項及第103條第1項第1款規定之刊登政府採購公報及於3年期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；抗告人雖主張此將抗告人列入拒絕往來廠商名單，已影響抗告人之信用及生計，如待本案終局確定救濟，將使抗告人之營運發生困難，並致抗告人之員工及其家屬生活陷於困境，故所受損害難以回復云云。然觀諸卷附之抗告人之公司基本資料查詢明細之記載，抗告人經核准所營事業項目繁多，營業對象亦不限於政府機構。而依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非抗告人不能營業，足認抗告人尚非不能經營經核准之事業。故抗告人以刊登公報後，其不得參與政府機關相關標案，自無法累積工程實績，進而不得參與日後投標，將生永久喪失參標機會之結果及抗告人之員工及其家屬生活將陷於困境云云，純係抗告人主觀設限日後之營利對象為公家機構之結果，自無足採。本件抗告人既非不能營業，則抗告人以被列為拒絕往來廠商為由，主張抗告人之員工及其家屬生活將陷於困境云云，亦屬臆測。況造成抗告人之員工生活陷於困境之損害，或抗告人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害之情，故抗告人聲請停止系爭函文之處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合，不應准許等由，而駁回抗告人停止執行之聲請。本院揆諸首揭規定及說明，核無不合，應予維持。抗告意旨以，相對人執行系爭函文之處分，將抗告人刊登政府採購公報及停權3年，抗告人即不能經營其他因執行「工程技術顧問」業務而衍生之其他相關業務，亦無法累積停權3年之工程實績；且已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，勢必不能回復原狀。縱使抗告人將來獲得本案勝訴判決，亦因系爭函文之處分之執行係依法律規定所為，難謂相對人有故意或過失，抗告人將無法向相對人求償，而回復因此所受之損害云云。惟抗告人所述之損害或屬臆測，縱屬實在，亦為營運損害，在一般社會通念上，仍非不能以金錢賠償，揆諸上開說明，不得謂「將發生難於回復之損害」。抗告人猶執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，暨系爭函文之處分，於本案訴訟裁判確定前，停止執行，均難認為有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異