最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1489號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1489號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

蔣瑞琴 律師

訴訟代理人

蔡富強 律師

訴訟代理人

陳德銘

再審被告

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國97年3月13日本院97年度判字第84號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣本件再審原告未依規定申請營業登記，擅自於民國(下同)81年起至85年度止，以太極門氣功養生學會(下稱太極門)名義進、銷貨，未依法取得及給與他人憑證，經法務部調查局臺北市調查處(下稱臺北市調查處)查獲，移由原處分機關臺北市稅捐稽徵處嗣由再審被告承受營業稅業務審查結果，核定再審原告進貨未依法取得憑證金額計新臺幣(下同）48,409,284元(不含稅)，銷貨未給與他人憑證金額計62,617,424元(不含稅)，應補徵營業稅3,130,871元外，並按所漏稅額處3倍罰鍰計9,392,600元(計至百元止)，及按其進貨未依法取得憑證總額48,409,284元處百分之五罰鍰計2,420,464元，罰鍰共計11,813,064元。再審原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經臺北市政府以87年5月6日府訴字第8702342501號訴願決定將原處分關於按未依法取得憑證總額處百分之五罰鍰部分撤銷，其餘訴願則予以駁回。再審原告仍不服，提起再訴願，經財政部以89年1月5日台財訴第0000000000號再訴願決定將訴願決定及原處分均撤銷，著由原處分機關另為處分。嗣原處分機關重為復查結果，仍為維持原核定補徵稅額及按所漏稅額處3倍罰鍰處分之決定。再審原告再表不服，提起訴願，遭財政部「原處分(復查決定)關於罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」之決定。再審原告對補徵營業稅部分猶表不服，提起行政訴訟，經原審法院以91年度訴字第4209號判決(下稱原審判決)將「訴願決定及重為復查決定關於補徵營業稅(即3,130,871元)部分均撤銷」後，再審被告就補徵營業稅2,420,464元部分不服，提起上訴，經本院94年度判字第1720號判決(下稱原判決)「原判決(指上開原審判決)廢棄。被上訴人(即再審原告)在第一審之訴駁回」。再審原告猶表不服，提起再審，經本院97年度判字第84號判決(下稱再審判決)「本院94年度判字第1720號判決關於補徵營業稅額超過新臺幣2,420,464元部分廢棄。其餘再審之訴駁回。」，再審原告仍表不服，復再提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴意旨略以：（一）原判決既有訴外裁判情形，則應全部判決予以廢棄，再審判決僅將部分廢棄，顯於法不符；（二）太極養生學會為非法人團體，依行為時營業稅法第6條第2款規定，應以學會為課稅義務人，原處分課稅主體錯誤。又本案一切代辦行為皆由弟子自行辦理，且皆屬義工性質，並無銷售營利之意圖，另再審原告從未涉入代購之行為，更絕無販賣貨品給弟子以賺取利潤之情事。再審原告於原再審程序已具體指摘原處分有課稅主體錯誤之違法，原再審判決竟未將原處分撤銷，顯有不適用加值型及非加值型營業稅法第6條第2款規定，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審理由；（三）太極門是氣功武術修行團體，並非營利事業，亦無營業行為，原判決違背行政訴訟法第254條第1項規定，未依高等行院法院認定之事實，逕行認定事實，再審判決竟未予以撤銷，侵害再審原告之審級利益，於法顯有不符；（四）刑事案件業已三審無罪確定，行政訴訟應遵從刑事判決所認定之事實，原判決及再審判決均有不適用本院29年判字第13號判例及42年判字第16號判例之違法；（五）刑事判決既已確定「弟子間需要而統一購買練功服等代辦品，由師兄姊代辦，並非營利販售」，再審被告應即依上引本院判例要旨、財政部二次訴願撤銷原處分意旨及93年9月29日台財訴字第09313512360號函，撤銷原處分，原判決及原再審判決未依法撤銷原處分，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由等語，求為判決廢棄再審判決及原確定判決。

三、再審被告則以：再審原告前述再審理由各節，業經原再審判決詳予論駁在案，另再審原告重提刑事案件業已三審無罪確定，行政訴訟應遵從刑事判決所認定之事實，有不適用本院29年判字第13號判例及42年判字第16號判例之違法乙節，前經本院再審判決略以：「本案原審判決既已肯認依行為時營業稅法第1條規定，只要在中華民國境內銷售貨物或勞務者，皆為營業稅課稅主體，無論是否獲利，無論有無銷售額，皆應依行為時營業稅法第28條及第35條規定，辦理營業登記及按時申報營業稅。卻援引上開刑事判決所認定再審原告並無賺取差價或龐大利潤情事之內容，作為判決依據，其判決理由顯有不當。又行政訴訟及刑事訴訟案件事實本可各自認定，本案不應受上開刑事判決所認定之事實拘束。」，按本院75年判字第309號判例「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，……」，是再審原告依該刑事判決指摘本案違背本院29年判字第13號判例及42年判字第16號判例，顯有未洽。綜上，再審原告再審理由要難符合再審之事由。本件再審原告為再審之訴顯不合法等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。

四、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由」本院著有62年判字第610號判例。

五、 本件原再審判決廢棄原判決部分，係以：「再審被告不服原審判決提起上訴，原審判決撤銷超過2,420,464元之部分(即710,407元)並未上訴，則原判決主文第1項及第2項均顯已逾越上訴聲明不服之範圍，不僅適用法規顯有錯誤，且判決主文與理由亦顯有矛盾。再審原告執此主張原判決有再審事由，自非無據，應由本院將原判決上開部分廢棄」等由。查原再審判決將上開適用法規錯誤及判決主文與理由矛盾部分廢棄原判決，而其餘部分因無上述再審事由而為駁回其餘再審之訴，因二者並無不可分，故均無不合。再審意旨謂原判決既有訴外裁判情形，則應全部判決予以廢棄，再審判決僅將部分廢棄，顯於法不符云云，顯屬誤解而無可採。

六、原再審判決駁回其餘再審之訴部分，係以：「1、本院為法律審，關於上訴有無理由之調查，以法律問題為主，通常無行言詞辯論之必要，故行政訴訟法第253條規定以不經言詞辯論為原則，如認有行言詞辯論之必要時，亦得依職權或依聲請於判決前行言詞辯論；又依行政訴訟法第254條第1項之規定，本院除法律別有規定外，原則上僅審查高等行政法院之判決有無違背法令，故應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。本件原判決係援用原審判決認定之基礎事實，於理由欄並說明行政訴訟及刑事訴訟案件事實本可各自認定，本案不應受刑事判決所認定之事實拘束。且再審原告已坦承系爭交易有差價存在，不符合財政部77年6月28日發布之『修正營業稅法實施注意事項』第3點有關代收代付之規定，系爭交易皆係由再審原告之弟子先繳款訂購後再進貨，故系爭年度所購進物品，應已無存貨之可能。因認本件營業稅本稅金額應以再審原告之進貨金額48,409,284元，作為銷貨金額，補徵其所漏稅額2,420,464元，而將原審判決此部分撤銷改判，核與上開再審原告所引之規定無違。而再審被告於本院前程序所提出之上訴狀確已主張原審判決違背法令且判決理由不備，並詳載上訴理由，此有行政訴訟上訴狀附於本院前程序之審理卷可參，再審原告指稱再審被告於本院前程序提起上訴，未於上訴理由狀說明原審判決違背何項法令，亦未表明不適用或如何適用不當之具體情事及判決確有如何不備理由之事實等語，殊屬誤會。⒉另按『將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。』、『營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。』分別為行為時營業稅法第3條第1項、第2項、第32條第1項所規定。足見營業人將貨物之所有權移轉與他人，或提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，除營業性質特殊之營業人及小規模營業人外，均應開立統一發票交付買受其貨物或勞務之相對人。如果營業人取得款項並非基於銷售貨物或勞務之代價，僅係受託代收轉付款項，其與委託人之間既無交易關係，即無須開立統一發票予委託人，而收受轉付款項者如須開立統一發票或其他憑證載明買受人為該委託人，必係因其與該委託人之間有銷售貨物或勞務以取得代價之交易關係。財政部發布之『修正營業稅法實施注意事項』第3點第3款有關代收代付規定：『營業人受託代收轉付款項，於收取轉付之間無差額，其轉付款項取得之憑證買受人載明為委託人者，得以該憑證交付委託人，免另開立統一發票，並免列入銷售額。』即本於上開意旨而訂定，易言之，受託代收轉付款項者免開立統一發票，乃因收受轉付款項者(銷售者)與委託人(買受人)之間有交易關係，必須由銷售者開立憑證之故，其適用自應以開立憑證之銷售者與委託者之間有交易關係為限，此為適用上開法律當然之解釋，並未增加法律所無之限制，符合實質課稅原則，亦無違租稅法定主義。再審原告再審起訴主張原判決援用之上開『修正營業稅法實施注意事項』未經法律授權且違反租稅法律主義及司法院釋字第217號、第367號、第385號、第413號解釋云云，自嫌無據。至於再審原告另主張原判決就再審原告弟子代辦事項，臆測為銷售營業賺取差價，其採證違背證據法則，顯然違背法令乙節。本院認原判決所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與再審原告所舉上開司法院大法官會議解釋意旨，亦無牴觸，並無所謂原判決適用法規顯有錯誤之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決適用法規顯有錯誤，再審原告執為再審事由，顯無再審理由，此部分應予駁回。」，為其判斷之論據，由上開判決內容可知，原再審判決對再審原告所主張原判決違背行政訴訟法第254條第1項規定，未依高等行院法院認定之事實，逕行認定事實，以及刑事案件業已三審無罪確定，行政訴訟應遵從刑事判決所認定之事實，原判決有不適用本院29年判字第13號判例及42年判字第16號判例之違法等情，於判決中已詳予敘明不可採之理由，核無不合。

七、次按「司法機關所為之確定判決其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，行政官署不可不以之為既判事項而從其判決處理。」、「行政訴訟與刑事訴訟案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定事實，如發見有錯誤時，則行政訴訟即應依證據自行認定之。」固為本院29年判字第13號及42年判字第16號判例所示，惟查前者係指行政機關原則上應依判決既判事實為之，並非指刑事判決有當然拘束行政法院裁判之效力。後者僅以行政法院得參照刑事判決所認定之事實，但如發見刑事判決有錯誤時，則應依證據自行認定事實，足見刑事判決並非當然有拘束行政法院之效力。此參照本院44年判字第48號判例：「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」意旨，益臻明晰。是再審意旨以原再審判決未適用本院29年判字第13號及42年判字第16號判例，有適用法規顯然錯誤云云，顯屬誤解而無足取。又本件再審原告係因未依規定申請營業登記，擅自以太極門氣功養生學會名義進、銷貨，未依法取得及給與他人憑證，因而構成違章事實，再審原告既未以太極門氣功養生學會為營業登記，該學會自非營業人，尚難作為本件之納稅義務人，自無行為時營業稅法第6條第2款之適用，而再審原告為該學會之實際負責人，再審被告以實際行為人之再審原告為納稅義務人，尚無不合。另再審原告負有監督該會業務進行之義務，該會內成員所為之違章行為，應視為再審原告所為，縱再審原告對其會內成員所為未直接參與，亦難以此而免責。是再審意旨另以太極門養生學會為非法人團體，依行為時營業稅法第6條第2款規定，應以學會為課稅義務人，原處分課稅主體錯誤。又本案一切代辦行為皆由弟子自行辦理，且皆屬義工性質，並無銷售營利之意圖，另再審原告從未涉入代購之行為，更絕無販賣貨品給弟子以賺取利潤之情事。再審原告於原再審程序已具體指摘原處分有課稅主體錯誤之違法，原再審判決竟未將原處分撤銷，顯有不適用上述營業稅法第6條第2款規定，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審理由等語，依上開說明，亦難認原再審判決有適用法規顯然錯誤之再審理由。

八、綜上所述，原再審判決所適用之法規與該案應適用之現行法規或與解釋判例均無牴觸，再審意旨猶執前詞加以爭執，無非係法律上見解之歧異，揆諸上引本院判例意旨，本件再審之訴顯無再審理由，應予駁回。至再審意旨其餘主張，均與再審事由無關，不另一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異