臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第85號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 08 月 04 日
• 當事人: 黃英良

臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第85號原 告　黃英良
訴訟代理人　鄭文龍　律師
複代理人 曾伊如 律師
被 告　行政院公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 黃佩琳
許宏仁
陳人鸚
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年11月11日院臺訴字第0990105861號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。又依同法第4 條第1 項之規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。依行政訴訟法第5 條規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。是若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即無從據以提起訴願及行政訴訟（撤銷或課予義務訴訟）。
二、次按所謂「行政處分」，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。公平交易法第26條：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」乃明定任何人對於違反該法規定，危害公共利益之情事，均得向公平交易委員會檢舉，公平交易委員會則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政法院得以其並非行政處分，而以不合法裁定駁回其訴。另查「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（「保護規範理論」），司法院釋字第469 號解釋足資參照。查「檢舉人」本非「可得特定之人」；而行為時公平交易法第19條、第22條及第24條規定，縱有保護人民生命、身體及財產等法益之目的，惟各該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地。是檢舉人以第三人違反行為時公平交易法第19條、第22條及第24條規定，而依同法第26條規定向公平會檢舉者，本非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院釋字第469 號解釋意旨（「保護規範理論」），亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。是檢舉人如依行政訴訟法第5 條之規定，向高等行政法院提起請求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其起訴亦不備訴訟之要件，應裁定駁回其訴，併予指明。有最高行政法院99年度6 月份庭長法官聯席會議㈣可參。
三、查原告於民國98年10月6 日以士林開發股份有限公司、弘千建設股份有限公司及甲桂林廣告股份有限公司（下稱士林開發公司、弘千建設公司及甲桂林廣告公司，合稱被檢舉人），於93年10、11月間銷售「溪隄館」建案，涉有廣告不實等，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條、第24條規定，向被告提出檢舉，案經被告調查，以99年5 月24日公參字第0990003674號函復（下稱系爭復函）原告檢舉不成立，原告不服提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
四、本件原告主張：
㈠原告於98年10月6 日以士林開發公司、弘千建設公司及甲桂林廣告公司銷售「溪隄館」建案廣告，宣稱「一樓室內格局（按：廣告附有大廳、交誼室、會議室之圖示）」、「純住宅」、「防黴石膏板（防火2 小時、隔音降低65分貝、防黴處理）」、「提供住戶安心又不漏水之居家環境」、「夜間建物照明聘請專業設計師整體設計」、「一樓門廳高度之圖示」、「城廓式社區」、「順著原生的椰子樹林安排成一條獨立、專屬又私密的進出動線」、「無邊際南洋風情游泳池」、「端景流泉水瀑」、「污水管分管排流」等，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條規定；另有關刻意隱瞞公設面積、虛灌地下一樓至地下三樓坪數部分，違反公平交易法第24條規定，因而向被告提出檢舉。經被告調查認定一樓機車停車位空間規劃為門廳等公共設施部分，違反公平交易法第21條規定，惟以逾3 年裁處權時效為由不予處罰。至於其他爭點，被告分別以與公平交易法無涉等理由不予處罰，原告不服，爰依行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條第1 項等規定提起本件撤銷訴訟與課予義務訴訟。
㈡被告系爭復函所為「逾裁罰權時效」部分之函文，係屬行政處分：
1.有關廣告「溪隄館A 座門廳3D示意參考圖」，將一樓空間規劃為門廳等公共設施部分，系爭復函於說明三、明文記載：「該節涉有違反公平交易法第21條規定」等語，可證原告此部分之檢舉成立。
2.復函於說明三記載：「有關廣告『溪隄館A 座門廳3D示意參考圖』兩圖示，將一樓機車停車位空間規劃為門廳等公共設施部分：經查該建案建造執照及使用執照並未規劃一樓機車停車位空間施作門廳等公共設施用途，且經臺北市政府表示該機車停車位空間未經核准擅自違規隔間，變更作為交誼室、會議廳、健身房等空間使用及變更防火區劃之情事，是該節涉有違反公平交易法第21條規定，惟如前述，該節以該廣告停止刊登暨行政罰法施行之日起算其裁處權時效，至本案檢舉時已逾3 年，爰本會對於士林開發股份有限公司等公司之裁處權已逾時效」等語，洵非單純之事實敘述或理由說明，細譯被告復函內容，有關廣告宣稱「純住宅」、「防黴石膏板（防火2 小時、隔音降低65分貝、防黴處理）」、「動線隱謐安全的城廓式社區」、「順著原生的椰子樹林安排成一條獨立、專屬又私密的進出動線」、「提供住戶安心又不漏水之居家環境」、「夜間建物照明聘請專業設計師整體設計」、「一樓門廳高度之圖示」、「無邊際南洋風情游泳池」、「端景流泉水瀑」、「污水管分管排流」等部分，以及「刻意隱瞞公設面積、虛灌地下一樓至地下三樓坪數」部分，被告復函敘述之事實及理由之說明內容，已足認有駁回之表示，而對外發生法律上之效果，系爭復函實質上係屬行政處分，不容置疑。
3.揆諸司法院第459 號解釋理由書及最高行政法院77年度判字第2054號判決見解，可知系爭復函實質上係屬行政處分，原告提起撤銷訴訟與課予義務訴訟，自符合訴訟要件。
㈢實體部分：
⒈有關廣告「將一樓機車停車位規劃為門廳等公共設施部分」：
⑴無論自「行為終了時」起算，或自「結果發生時」起算，皆未逾越3 年裁處權時效：按行政罰法第27條第1 項規定：「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅」。第2
項規定：「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算」。經查，被檢舉事業違反建築法上義務之行為，在交屋之前，該違法行為尚未終了。被告卻於系爭復函宣稱「3 年時效應自預售屋廣告停止刊登時起算」云云，非但與前開行政罰法第27條第2 項應自「行為終了時」或「結果發生時」起算時效之規定不符，顯然自創己見。對購買預售屋的消費者而言，房屋連個影子都沒有就開始起算3 年裁罰權時效，甚不合理，與公平交易法第1 條明定該法之立法目的在保護交易相對人之利益有所違悖。實則，被檢舉事業於98年8 月3 日始將土地及房屋所有權狀等相關產權文件交付予原告，則依「房地及車位預定買賣合約書」第16條之約定：「一、乙方（即被檢舉事業）最遲應使用執照核發之日起六個月內通知甲方（即原告）交屋，但甲方如有違約情事、未繳清任一期款項或未履行全部義務者，乙方得不予通知交屋或拒絕甲方辦理交屋手續。經乙方通知後甲方如逾期超過三十日以上仍未完成交屋手續，乙方不負保管責任，但甲方仍應完全履行本條第二項義務後，始得接管遷入房屋。二、交屋時甲方應履行全部義務並以現金結清下列款項，始得憑乙方簽發之交屋證明單接管房屋…。三、甲方於尚未付清價款、遲延利息、滯納金、違約金或各項稅費及完成交屋手續前，乙方或其指定之地政士，對甲方之各項相關產權憑證及建物之相關從物等有留置之權，甲方絕無異議。四、甲方接管房屋後始得遷入，若未經辦妥交屋手續，而擅自進入裝潢、裝修或搬運物品時，以違約論…」等條款文字，準此，被檢舉事業須於取得使用執照起六個月內通知原告交屋，在交屋之前，建物實際上仍由被檢舉事業掌控、裝潢及裝修，其倘有違反建築法上義務之行為，在交屋之前，該違法行為皆持續進行中，尚未終了。建築法第73條第2 項、第77項，係禁止建商於「取得使用執照後，另為與原核定使用不合之變更」。本件被檢舉事業違反建築法之二次施工行為，可推定應開始自「取得使用執照後」，結束於「實際交屋予原告」之時點，本件實際交屋時點既為98年8 月3 日，依前開行政罰法第27條第2 項之規定，被檢舉事業違法行為於98年8
月3 日終了，未逾行政罰法裁處權之期間甚明。退步言之，在93年間，既然「尚未取得使用執照、核准圖說」，不可能發生所謂「與原核定使用不合之變更」之違反建築法第73條第2 項之結果，自無從開始起算3 年時效。此外，取得使用執照之際，系爭建案一樓空間確實為機車停車位，符合核准圖說，此時二次施工之「違法結果尚未發生」，無從斷定廣告是否違反建築法令，亦無從開始起算3 年時效。被檢舉事業係於取得使用執照後，始完成將一樓停車空間違法隔間、並變更使用用途及防火區劃之「結果」，此時因結果之發生方能斷定先前廣告確有違反建築法規之不實情事，裁處權時效才能開始起算。然而，原處分竟以「該廣告停止刊登暨行政罰法施行之日（95年2 月5 日）」起算3 年時效，適用法律顯有違誤，應撤銷原處分，另為適法之處分。
⑵系爭建物一樓室內空間，違反建築法第73條第2 項規定，業經台北市政府公函確認：台北市政府99.2.4日府授都建字第09900258600 號函說明三：「…查案址建築物停車空間違規隔間並變更使用用途及防火區劃等情事，業已違反建築法第73條第2 項規定，本府都市發展局業已函知檢舉人、大樓管理委員會，同函副請旨揭執照之起、承、監造（設計）人，協助依原核准圖說恢復改善或補辦手續在案」等語。由是可見，系爭建物一樓室內空間，確實於使用執照核發後違反建築法第73條第2 項規定，業經主管單位台北市政府認定。違法情節有：①違法隔間、②違法變更使用用途、③違法變更防火區劃。縱使「使用執照核發後」，被檢舉事業所交付之一樓室內空間，與廣告內容完全相符，惟原告日後使用仍須承受罰鍰及遭查報拆除之風險，顯非原告於購屋當時所得預見。是該等違反建築法令之廣告內容核屬虛偽不實及引人錯誤之表示，顯然違反公平交易法第21條之規定。
⑶小結：原告於98年10月6 日提出檢舉時，未逾時效，前已詳述。則有關廣告「將一樓機車停車位規劃為門廳等公共設施部分」，被告亦認定違反公平交易法第21條之規定，卻以逾時效為由，怠於查處，顯有違法，應予撤銷，另為適法之處分。
⒉關於「以提高公設比之方式虛灌坪數」部分：
⑴被告以「屬民事爭議，與公平交易法無涉」為由，拒對被檢舉事業為不利之處分，顯然違反行政程序法第六條「行政自我拘束原則」及「平等原則」。蓋以被告對於瓏山林企業股份有限公司以提高公設比之方式虛灌坪數之事件，非但未以「屬民事爭議」為由駁回檢舉，反而認定確實違反公平交易法第24條規定，進而課處1,200 萬罰鍰，有處分書可稽。反觀本件，被檢舉事業以提高公設比之方式虛灌坪數之「相同事件」，被告應為「相同之處理」，應依公平交易法第41條前段規定處罰，被告卻怠於查處、推卸責任。對照前開案例，被告顯然自我矛盾，違反「行政自我拘束原則」及「平等原則」。
⑵被檢舉事業藉由擅將「溪隄館」地下一樓至地下三樓間，不屬於「大公」坪數歸入公設面積，藉此獲取高額不法利益，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條：經查，被檢舉事業魚目混珠，擅自將不屬於「大公」坪數歸入公設面積，公設比因而提高，有調查報告書可稽。經查，①地下一、二、三樓因若干空間無法設置停車位出售，竟變相虛設機房，虛灌40.10 坪，計入公設面積，再歸由各共有人持份。②此外，地下一、二、三樓之電梯間、進風管道、排風機房，一般被歸類為「小公」，並由該樓層之停車位分攤，被檢舉事業卻將該等面積虛灌86.91 坪計入公設面積，藉此提高公設比。③尤其，地下一樓及地下二樓，全為獎勵及自設停車位，假如被檢舉事業未增設任何獎勵及自設停車位，即不會增加地下室樓層數，自然無設置該樓層電梯間、進風管道、排風機房之必要，換言之，地下一樓至地下三樓之電梯間、進風管道、排風機房不應歸入大公持份，否則即屬不法增加各住戶公設比。被檢舉事業卻刻意隱瞞，藉由擅將原未屬於「大公」坪數逕自登記為公設面積，再由各承購戶（包括原告）分擔，並藉此獲取高額不法利益。被檢舉事業顯係利用承購戶（包括原告）資訊不對等之弱勢地位，以積極欺瞞及消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易行為，並藉此獲取高額不法利益，其欺罔行為不符合善良風俗，足以影響整體交易秩序，違反公平交易法第24條規定。
⑶小結：被告應嚴懲被檢舉事業以提高公設比之方式虛灌坪數之欺罔行為，不應與瓏山林案有差別待遇。原復函竟以「屬民事爭議、與公平交易法無涉」為由，怠於查處，顯有違法，應予撤銷，另為適法之處分。
⒊廣告宣稱「純住宅」部分：
⑴被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「純住宅」之廣告供原告參考。原告直至98年9 月始知悉，被檢舉事業早與地主協議，完工後將地主保留戶（溪隄館A 座6~ 13
樓以及溪隄館B 座7~13樓）委由國賓大飯店經營旅館式出租公寓，國賓大飯店網頁亦公布出租訊息及房價表，顯然對外為「商業營利行為」，與「純住宅」概念不符，廣告虛偽不實。
⑵以「福華長春苑」為例，使用執照上是「集合住宅」，福華飯店卻以「租賃方式」經營旅館，明顯涉嫌規避旅館業之高標準安檢，台北市政府要求限期改善，有新聞報導可稽。
⑶是以，被檢舉事業將地主分得之26戶保留戶，以「租賃」為名，行「經營旅館商業營利」之實，企圖規避旅館業的安檢高標準之約束，顯屬脫法行為，本難為一般或相關大眾所得接受，「純住宅」廣告涉有不實。被告竟以「提供專業的飯店式管理」為由，拒對被檢舉事業為不利之處分，認事用法顯用違誤，應予撤銷，另為適法之處分。
⑷再者，被檢舉事業於交易過程中，從未揭露前開足以影響消費者購買意願之重大訊息（即26戶為出租式公寓、出入人士複雜），反而隱瞞，又在廣告文宣以「純住宅」等用語誤導消費者，致原告無法預見花費數千萬所購豪宅，姓名不詳人士花費數萬元即可取得門禁卡、自由出入，居住品質、安全皆受影響，廣告顯有虛偽不實及引人錯誤之表示。
⒋廣告宣稱「防黴石膏板（防火2 小時、隔音降低65分貝、防黴處理）」部分：
⑴被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「防黴石膏板（防火2 小時、隔音降低65分貝、防黴處理）」之廣告內容向原告洽談並推銷「溪隄館」完工後應具備之性質。
⑵原處分書第4 頁第11行以下亦認定有關「石膏板/ 防火時效、及隔音效果」部分涉有廣告不實，內容略以：「…且經查詢環球水泥股份有限公司網站之產品服務/ 分間牆系統/ 石膏板系列/ 普通石膏板，不同產品規格防火達1-2
小時，並具隔音效果，與案關廣告宣稱『防火時效達2 小時…最高可減低65分貝噪音』雖有差異」等語，可資為憑。據此，應可證明被檢舉事業系爭建案確實未使用「防火時效達2 小時、噪音可減低65分貝」之石膏板，故依現有事證，自有廣告不實之情事，且造成使用功能上減損，屬於足以影響交易決定之重要事項，被告卻逕認「此節亦非影響交易決定重要事項」，拒對被檢舉事業為不利之處分，認事用法顯有違誤，應予撤銷，另為適法之處分。
⑶此外，倘被檢舉事業使用符合廣告所宣稱的規格（即防黴、防火2 小時、隔音65分貝），估計成本應增加近3 倍，即400 多萬，被檢舉事業為獲取暴利、偷工減料，使用不符廣告規格之材料，應負故為廣告不實致違反公平交易法第21條之責任。
⒌廣告宣稱「動線隱謐安全的城廓式社區」、「順著原生的椰子樹林安排成一條獨立、專屬又私密的進出動線」部分：
⑴被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「城廓式社區、順著原生的椰子樹林安排成一條獨立、專屬又私密的進出動線」之廣告內容。此外，原告早已購買同為被檢舉事業推出第一代溪霞館4 樓及11樓（該址位於本案溪隄館之隔壁棟），被檢舉事業之銷售人員及當時擔任副總乙職的李昌霖先生，為吸引原告預購「溪隄館」，一再聲稱要將該處地點所興建之三棟豪宅即「溪隄館A 座」、「溪隄館B 座」及「溪霞館」，一併打造成封閉型社區。
⑵惟查，○○○區○○○道路，公眾均得通行（得自中山北路6 段441 巷通入建案），業經被告於98年12月10日勘驗紀錄記載詳實。是以，廣告宣稱「專屬」、「私密」之「進出動線」等內容，即屬虛偽不實之表示。被告對於前開勘驗紀錄竟隻字不提，反而以「主要通行該8 公尺計畫道路為該建案住戶」為由，拒對被檢舉事業為不利之處分，應予撤銷，另為適法之處分。
⒍廣告宣稱「提供住戶安心又不漏水之居家環境」部分：
⑴被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「提供住戶安心又不漏水之家居環境」之廣告內容，經原告委請駿坤機電工程有限公司製作之「公設建築點交驗收報告書」，明確指出「屋頂積水測漏，發生15F 嚴重漏水，漏水位置在土地公，應查明漏水原因。此外，15F 地面積水，導致14F 天花亦多處嚴重漏水，天花板RC結構裂縫，應補強」。「屋頂積水測漏放水時，2F/3F/4F前陽台地排嚴重噴水，因噴濺樓曾過高，應查明排水口排水是否異常」。據此足證，自有廣告不實之情事。
⑵況且，99年6 月21日18時39分開始，系爭建案一樓大廳冷氣口因連續下二陣大雨，造成似如瀑布之漏水，有當日工作日誌可資參照，足見完工後之建物無論係14樓、15樓，或係一樓大廳冷氣口，確曾發生嚴重漏水，廣告不實之情事足堪確定。被告竟以「經管理委員會主委會同檢查確認無漏水情形」為由，拒對被檢舉事業為不利之處分，認事用法顯有違誤，應予撤銷，另為適法之處分。
⒎廣告宣稱「夜間建物照明聘請專業設計師整體設計」部分：被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「夜間建物照明聘請專業設計師整體設計」之廣告內容，惟查，完工後，系爭建物僅於一樓外牆裝設簡陋且陽春的夜間照明，有照片數幀為憑，並無廣告宣稱「專業設計師整體設計」之水準。夜間照明設計之優劣，將能使建物增加或降低其價值，此乃大眾所周知之事，否則被檢舉事業何需大作廣告夸稱「夜間建物照明聘請專業設計師整體設計」，藉以吸引消費者之預購？被檢舉事業始終無法提出：①委請專業設計師之契約書、②以及其整體設計夜間照明之相關資料，以實其說。被檢舉事業顯然廣告不實，被告竟以「該建物一樓週遭設有照明設備」為由，拒對被檢舉事業為不利之處分，認事用法顯有違誤，應予撤銷，另為適法之處分。
⒏廣告宣稱「一樓門廳高度之圖示」部分：
被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「一樓門廳高度圖示」之廣告內容，經對照廣告圖示與建物現場照片，廣告除了大門高度，還多了上面一層窗戶高度。然而，目前建物之現況，卻少了上面一層窗戶高度。此外，門廳樑柱的部分，完工後的樑柱亦比廣告圖示的樑柱短少一大截，廣告顯然不實。
⒐廣告宣稱「無邊際南洋風情游泳池」及「端景流泉水瀑」部分：
被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「無邊際南洋風情游泳池、端景流泉水瀑」之廣告內容，然而，原告提出本件檢舉時，所附之現場照片，可見完工後之游泳池，並非「無邊游泳池」，亦無「流泉水瀑」，游泳池周邊景觀亦與廣告圖示完全不符，廣告顯有虛偽不實之表示。被告竟以「水瀑效果係業者對商品之吹噓，廣告整體印象未使消費者有誤認之虞，至於圖示不符部分占整體廣告比例尚小」為由，拒對被檢舉事業為不利之處分，認事用法顯有違誤，應予撤銷，另為適法之處分。
⒑廣告宣稱「污水管分管排流」部分：
被檢舉事業銷售「溪隄館」預售屋時，提出「陽台、工作陽台、屋頂雨水另設獨立排放管路」之廣告內容。前開廣告予人印象為系爭建案之「陽台」、「工作陽台」、「屋頂雨水」各設獨立排放管路。依現有事證，系爭建案僅就「污水管」及「陽台、工作陽台、屋頂雨水」分設獨立排放管路，廣告顯有虛偽不實之表示。被告竟以「檢舉人稱陽台、工作陽台、屋頂雨水未各設獨立排放管路，逾越廣告解釋範圍」為由，認事用法顯有違誤，應予撤銷，另為適法之處分。
㈣綜上，系爭函為行政處分，被告拒對被檢舉事業為不利之處分，認事用法顯有違誤等語。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；被告應就原告檢舉案件，作成士林開發公司、弘千建設公司及甲桂林廣公司違反公平交易法並處以罰鍰之處分。
五、被告則以：
㈠有關原告提起撤銷之訴部分，其訴不合法，理由如下：
1.按公平交易法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」乃明定任何人對於違反該法規定，危害公共利益之情事，均得向被告檢舉，被告則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政法院得以其並非行政處分，而以不合法裁定駁回其訴。以上並為最高行政法院99年度6 月份庭長法官聯席會議所決議。
2.系爭復函係針對原告檢舉事項，依現有事證，尚難認有違反公平交易法之情事，將被告調查結果函復原告，其法律性質為事實通知，況檢舉僅係人民基於公益促請行政機關發動調查權，被告處理與否其結果對於檢舉人權益不生影響，是本件原告提起撤銷之訴顯不合法。
㈡有關原告提起課予義務之訴，其訴不合法，理由如下：
⒈按行政訴訟法第5 條第1 項課予義務訴訟之提起，以「人民依法申請之案件」為前提（而本案並非人民申請案件詳後述），並須中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，另原告須主張因其拒為處分，致其權利或法律上利益違法侵害，始得提起。於實體部分則原告尚須證明其請求之法定要件已經具備，始能獲得勝訴之判決，合先敘明。
⒉次按公平交易法第26條並無主管機關應依檢舉，以被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成何種行政處分之明文；因此，於法律無明文規定之情形，上開條文自不能據以解釋為利害關係人（含檢舉人）可取得申請主管機關對他人作成不利益處分之權利，否則即有違反制裁性法律的明確性原則。是該條文僅係調查權發動之原因，並非原告可依法申請本會對被檢舉人作成處分之法律上依據，故本案並非人民申請案件，另鈞院90年度訴字5232號裁定理由略以：「檢舉人請求行政機關作成行政處分，屬於課予義務訴訟範疇，惟課予義務訴訟，僅適用於人民依法申請之事件，無論是申請對自己作成行政處分，或例外對他人作成處分，均須有法律明文規定，但查公平交易法並無檢舉人得提起課予義務訴訟之規定；對於人民依法申請作成行政處分以外之其他非財產上給付事件，如檢舉人請求被告對事業是否有違反公平交易法規定、危害公共利益之情事，為調查處理事件，被告如有違法，檢舉人似不妨適用一般給付訴訟請求救濟；惟其救濟範疇，亦僅止於被告是否依法調查，以及是否於合理的期間內完成調查結果通知檢舉人等，要不包括對被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）的行政處分在內……」亦同斯旨。是本案無由依行政訴訟法第5 條第1 項提起課予義務訴訟之餘地甚為明確，原告之訴核屬不合法。
㈢有關原告訴稱，被檢舉人於廣告將一樓停車位空間規劃為門廳等公共設施之違法行為，應以97年10月交屋時點起算裁處權時效，本會前揭復函明顯違法乙節：
⒈按行政罰法第27條第1 項規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。」同條第2 項規定：「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」及第45條第2 項規定：「前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」按有關預售屋廣告之裁處權時效，倘屬建築法規本即禁止之事項，因無待成屋落成後，即可斷定其屬不實廣告，故以該廣告停止刊登時（違反行政法上義務之行為終了時起算），起算其裁處權時效；倘非屬建築法規禁止之事項，因須待成屋完工取得使用執照後，始得認定先前之廣告有否不實，此際裁處權時效則應自成屋完工取得使用執照時（行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算）開始起算。
⒉本案就案關A 座廣告將一樓機車停車位空間規劃為門廳等公共設施部分，其於廣告時，該規劃內容即屬建築法規本即禁止之事項，並無須待完工交屋方可認定廣告不實，復查該廣告於93年12月印製散發，93年12月21日系爭建案即已銷售完畢，是可推定該廣告約於93年12月底前停止刊登散發使用，是被告之裁處權依前揭行政罰法相關規定，自該法施行日即95年2 月5 日起算已逾裁處權時效，原告訴稱應以97年10月交屋時點起算3 年為裁處權時效，顯屬誤認。
㈣有關原告另訴稱被告函覆未違反公平交易法部分：
⒈案關建案廣告宣稱「純住宅」、「防黴石膏輕隔間牆」、「提供安心又不漏水的家居環境」、「夜間建物照明聘請專業設計師整體設計」、「動線隱謚安全的城廓式社區、順著原生的椰子樹林安排成一條獨立、專屬又私密的進出動線」、「無邊際游泳池」、「污水管分管排流」及「陽台、工作陽台、屋頂雨水另設獨立排放管路」等內容，因須待成屋後，始得認定先前之廣告有否不實，而被檢舉人係97年7 月15日完工並取得使用執照，97年10月通知交屋，是該等爭點尚未逾裁處權時效，合先敘明。
⒉次按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有以引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起之一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。準此，事業倘於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品內容及用途為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。經查：
⑴有關廣告宣稱「純住宅」部分：查該建案A 、B 兩座共15戶於93年12月21日銷售完畢，由各所有權人自由運用，復查被檢舉人廣告銷售作住宅使用，與使用執照用區「住3
」（參原處分卷第344 頁）用途並無不符，尚難謂該廣告宣稱涉有不實。至原告質疑被檢舉人實際經營「旅館式出租公寓」部分，係地主將分得之21戶保留戶，委請專業之物業管理公司管理，提供住宅社區管理、警衛保全、設備維修、清潔整理等「專業的飯店式管理之住宅服務」，其與「純住宅」之差異尚難謂為一般或相關大眾所無法接受，而涉有不實或引人錯誤。另原告以福華長春苑使用執照是「集合住宅」，卻以租賃方式經營旅館，臺北市政府將開罰為例，與本案係地主保留戶委請專業之物業管理公司管理其資產，兩者事實有間，尚難比附援引；蓋是否違反公平交易法第21條，須回歸案關廣告內容是否涉有不實或引人錯誤判斷，本案廣告內容作住宅使用與使用分區住3
用途相符並未涉虛偽不實或引人錯誤，故與前揭「福華長春苑」違反使用執照用途之案例不可混為一談。
⑵有關廣告宣稱「防黴石膏輕隔間牆」部分：據被檢舉人陳稱原擬採用4*8*12mm「防黴型石膏板」，因發現可能含有對人體有害之毒性物質，乃代以效能更優、造價更貴之4*8*12mm雙面單層「防潮型石膏板」及6mm 雙面單層「矽酸鈣板」雙層工法取代（參原處分卷第257 頁），更具防潮耐濕之特性，於廚浴廁等用水場所時，再以複合式防水膜與磁磚作屏障加強，將發黴之可能性降到最低，尚難謂未具防黴功能，且經查詢環球水泥股份有限公司網站之產品服務/ 分間牆系統/ 石膏板系列/ 普通石膏板，不同產品規格防火達1-2 小時，並具隔音效果，與案關廣告宣稱「防火時效達2 小時…最高可減低65分貝噪音」雖有差異，惟其差異尚未達「難為一般或相關大眾所接受，而有以引起錯誤之認知或決定之虞者」之程度，原告稱有差異即屬不實，顯屬誤認。復查被檢舉人業已將防潮型石膏板計算金額退還工程款予原告（參原處分卷第266 頁），使用功能上並無減損，原告卻逕認該節係屬影響交易決定重要事項，顯無可採。至檢舉雙方就「防潮石膏板+ 矽酸鈣板」報價不同、或被檢舉人涉偷工減料部分，事涉民事爭議，與廣告不實無涉。
⑶有關廣告宣稱「提供住戶安心又不漏水的家居環境」部分：依原告98年5 月6 日委請駿坤機電工程有限公司針對系爭建物屋頂防水層進行試水作業，發現14及15樓嚴重滲水及積水現象，惟查被檢舉人是否會同參加試水作業，雙方各執一詞。然據被檢舉人於98年6 月9 日會同管理委員會進行試水作業，並無滲水現象，且經管理委員會王主委會同檢查確認無漏水情形（參原處分卷第515 頁至第521 頁），是尚可認與廣告宣稱相符，復據被檢舉人指陳該建案自交屋後多次颱風豪雨侵襲，亦未發生漏水情形，是尚難謂該廣告宣稱涉有不實。原告稱雖經管理委員會王主委會同檢查確認無漏水情形之試水作業，亦無法證明無漏水，顯不可採。
⑷有關廣告宣稱「夜間建物照明聘請專業設計師整體設計」部分：據被檢舉人表示該建物確有委請專業設計師於一樓外牆規劃夜間之照明，且經本會派員赴現場勘查（勘驗紀錄參原處分卷第466 頁），該建物一樓周遭設有照明設備，尚難謂與廣告宣稱不符。至檢舉人稱該建物僅有一樓外牆裝設基本夜間所需照明，並無「專業設計師整體設計」水準，按是否具專業設計師整體設計水準，係個人主觀感受，尚與公平交易法第21條規範無涉。
⑸有關原告稱該社區與廣告宣稱「動線隱謐安全的城廓式社區」及「順著原生的椰子樹林安排成一條獨立、專屬又私密的進出動線」不符部分：按該廣告予人印象為該社區進出動線具獨立私密、隱謐安全，並以該社區居民為主要通行者，查該建案所在周圍有一私人所有之出入計畫道路，業經地主同意取得永久無償使用該計畫道路之權利，供該建案住戶出入使用，復○○○區○○道路以8 公尺計畫道路為主，兩側是私人道路及住宅，私人道路已被所有權人封路，出入道路旁有原生椰子樹及圍籬，與鄰接之公園地分隔，且經被告派員現場勘查（參原處分卷第466 頁），該建案西北側有計畫道路8 公尺，其他側道路盡頭為私人土地無法通行，故主要通行該8 公尺計畫道路為該建案住戶，出入動線尚難謂不具獨立私密、隱謐安全，且非為該社區居民主要通行，與廣告宣稱尚無不符。
⑹有關廣告宣稱「無邊際游泳池」部分：據被檢舉人表示，所謂「無邊際」係指游泳池水位與泳池牆面等高，泳池水內會向外「溢流」，形成水瀑之視覺效果，即端景流泉水瀑，且查現場勘查（參原處分卷第466 頁及第470 頁至第472 頁）游泳池旁為一扇扇落地大窗，而該游泳池放滿水後確有向外溢流，是尚難謂與廣告未符。復按所謂水瀑效果係對自身商品所為一定程度之吹噓行為，係屬業者表達主觀感受之敘述，倘其廣告整體印象未有使一般消費者誤認之虞者，則尚非為不實廣告。至原告稱溫水按摩池與泳池並非相通，與廣告圖示不符部分，因無礙實際使用游泳池或溫水按摩池功能，且該圖示占整體廣告比例尚小，其程度屬輕微，尚無須予以論處。
⑺有關廣告宣稱「污水管分管排流」及「陽台、工作陽台、屋頂雨水另設獨立排放管路」部分：按該廣告予人印象為系爭建案之「污水管」及「陽台、工作陽台、屋頂雨水」分設獨立排放管路，而據臺北市政府工務局衛生下水道工程處同意該建案污水下水道用戶排水設備申請備查函（參原處分卷第451 頁）、該建案之「雨水系統立管昇位圖」和「排水系統昇位圖」，尚可得知污水系統與雨水系統分設獨立排放管路，與被檢舉人陳稱該建案之廚房（室內）污水是獨立排放到地下污水池，而屋頂雨水併同陽台、工作陽台等是獨立排放到一樓外側水溝相符。至原告逕認「陽台」、「工作陽台」、「屋頂雨水」應「各設」獨立排放管路，顯逾越廣告解釋範圍，其所主訴稱顯不足採。
⒊有關案關建案完工後一樓門廳高度與廣告圖示不符部分，經檢視廣告圖示並無宣稱門廳高度等設計內容，僅係描述低調奢華的示意圖，該圖示亦非主要影響消費者購屋實際考量因素，故無違反公平交易法第21條第1 項之情形。
㈤有關原告檢舉被檢舉事業提高公設比之方式虛灌坪數，虛灌地下一樓至地下三樓坪數部分，係屬給付瑕疵之民事爭議，尚與公平交易法無涉，亦非本案函復內容。至於原告所舉瓏山林企業股份有限公司未於房屋預定買賣契約書揭露共用部分所含項目應含車道之資訊，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條規定，此與本件被檢舉人涉有虛灌坪數乙情顯有不同，尚難比附援引，是自無違反「行政自我拘束原則」或「平等原則」之情事。
㈥綜上，原告之訴顯不合法且無理由等語，資為抗辯。並聲明求為裁判駁回原告之訴。
六、本件原告以被檢舉人違反公平交易法第21條規定，向被告提出檢舉，被告經調查，以系爭函復原告調查結果，略以「主旨：關於台端檢舉被檢舉人銷售『溪隄館』建案，涉有違反公平交易法案，依現有事證不予處分。惟為避免爾後觸法或影響交易秩序，本會已另函諭知被檢舉人。」等語，揆諸前開說明，僅在通知原告，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，法律既未規定發生如何之法律效果，縱使被告所為不予處分之復函，可能影響原告其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用，尚非行政處分。雖原告主張有關「逾裁罰權時效，不予處分」部分為行政處分，其併提起撤銷訴訟與課予義務訴訟，自符合訴訟要件等語。按公平交易法第26條「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」調查結果如應予裁罰處分則檢舉成立，反之，本件經調查而不予處分即檢舉不成立，不論調查結果係以未違反公平交易法或者逾裁處權時效，均不能予以處分，均屬檢舉不成立。經系爭復函稱「依現有事證不予處分」即檢舉不成立。且原告並未證明被告不予處分對其權利或法律上利益有何損害，則依前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議，系爭函復並非行政處分。又檢舉人以第三人違反行為時公平交易法第21條規定，而依「同法第26條規定」向公平會檢舉者，既非主管機關應依檢舉，以檢舉人與被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，原告所為檢舉即非「依法申請之案件」，不論被告以逾裁罰權時效或認無涉公平交易法第21條規定或其他事由，而不予處分，均不影響系爭檢舉事件之本質。從而原告提起撤銷及課予義務訴訟，請求判決撤銷系爭函及訴願決定，被告應作成被檢舉人違反公平交易法並處以罰鍰之處分，其起訴不備訴訟之要件，裁定駁回原告之訴。
七、綜上，被告99年5 月24日公參字第0990003674號函「依現有事證不予處分」其中有關逾裁處權之認定，非屬行政處分，原告對之提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟，為不合法，且其情形不可補正，應予駁回。
據上論結，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　 100 　年 8 月 4 　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　 100 　年 8 月 　4　　日書記官 蔡　逸　萱