臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第123號

• 裁判案由: 巷道爭議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 04 月 14 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第123號105年3月24日辯論終結原 告　劉進燈
訴訟代理人　林宗竭　律師
邱英豪　律師
被 告　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦（市長）
訴訟代理人　劉士昇　律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103 年12月22日台內訴字第1030324361號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」，查原告於起訴時原係聲明：「⒈原行政處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。」（參見本院卷第5 頁）；嗣於民國104 年4 月21日本院準備程序時更正聲明為：「⒈原處分（係指被告103 年10月6 日府工土字第1030248066號函，下稱原處分）、訴願決定關於原處分部分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。」；復於104 年12月29日本院準備程序時追加變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈請求確認原處分無效。⒉訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈原處分、訴願決定關於原處分部分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。」經被告表示不同意原告追加訴之聲明（參見本院卷第381 ～382 頁準備程序筆錄、本院卷第458 頁言詞辯論筆錄）。本院亦認為原告前揭訴之追加不適當；復核無行政訴訟法第111 條第3
項所列各款情形，是就原告上揭訴之追加部分，由本院另以裁定駁回，非本件審理範圍。本件僅就原告對被告原所為聲明「原處分、訴願決定關於原處分部分均撤銷。」部分予以審理，先予陳明。
二、事實概要：緣坐落於改制前桃園縣楊梅市（103 年12月25日改制為桃園市楊梅區）高獅段521 、522 地號等2 筆土地（下稱系爭土地）為楊梅區高獅路303 巷之巷道用地（下稱系爭巷道），並由改制前桃園縣楊梅市公所（103 年12月25日改制為桃園市楊梅區公所，下稱楊梅市公所）於其上舖設柏油路面。系爭土地原所有權人葉清玉依民法第767 條規定向法院訴請楊梅市公所剷除該柏油路面，經臺灣高等法院認定系爭土地與司法院釋字第400 號解釋理由之既成道路要件不符，難認屬既成道路，於103 年5 月21日以103 年度上更㈠字第11號判決楊梅市公所應剷除舖設於系爭土地上之柏油路面在案。為此，被告以系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道認定發生疑義，遂依桃園縣建築管理自治條例第2
條規定，於103 年9 月3 日召開「103 年度第三次現有巷道審議小組審議既成道路爭議案」會議，該會議議題三決議：「……⒉本案經檢視農林航測所73年10月16日、74年8 月17日、75年10月2 日及76年9 月30日之航照圖，本案高獅段522 地號銜接高獅路出入口處設有建物並疑有閘門之柱墩（受限航照圖影像解析度問題），再經楊梅市公所表示；依法院判決進行本案地號上瀝青混凝土路面刨除時有發現門閘軌道存在，依此佐證當時應設有管制閘門。⒊綜上，本案系爭土地非供不特定公眾通行之必要，且無供公眾通行之意，另依據高等法院103 年度上更㈠字第11號民事判決結果，本案不符合大法官釋字第400 號解釋函中所稱之具公用地役關係之『既成道路』……。」嗣被告依據上開決議，以原處分即103 年10月6 日府工土字第1030248066號函認定系爭土地道路不成立公用地役關係，函復原告略以：「主旨：有關本府工務局辦理楊梅市高獅段521 、522 地號土地既成道路認定一案，詳如說明……說明：……本案系爭土地原始之初即有土地所有人阻止公眾通行之情事，且無供不特定公眾通行之意，另依據高等法院103 年度上更㈠字第11號民事判結果，本案不符大法官釋字第400 號解釋函中所稱之具公用地役關係之『既成道路』，同時一併廢止本府工務局91年4 月1 日府工土字第0910067827號函認定事項。」，原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠程序部分：
⒈原告為華家鋁業股份有限公司（下稱華家公司）之原負責人，當初設廠即以系爭巷道作為廠房對外臨接之唯一道路，向被告申請指定建築線後申請建築，經被告據以系爭巷道指定建築線後核發建造執照在案，故當被告廢止系爭巷道為既成巷道之認定，將使得原告關於建築線之申請、所領相關建管執照失所附麗，自應認原告就相關廢止決定享有主觀「公法上權利」，具有訴訟權能而得依法請求救濟；原告僅得通行系爭巷道與外界聯絡，對系爭土地具有緊密依賴關係，已達「利用權」或「法律上值得保護之利用利益」之程度，而非單純反射利益，倘依被告認定系爭土地不具公用地役關係，此將嚴重妨害原告受憲法保障之居住遷徙自由及一般行動自由之權利，原告有提起行政訴訟救濟之權能。
⒉按公物的一般利用並非一概可視為「權利」或「法律上利益」，而是應在一定的構成要件下始予承認其具有權利之性質。故應視公物於居民日常生活的重要程度予以個案救濟，例如對某道路的使用，其鄰近居民之訴訟利益或權利必大於其他偶爾自由使用之居民，故關於公物之一般利用，究屬權利或法律上利益或僅屬反射利益，應以利用者對該公物利用之依賴程度而定，最高行政法院93年度判字第1251號判決、101 年度裁字第446 號裁定等意旨可資參照。此即學說上所謂「依賴利用」，指利用人生活或權利行使均須利用該公物始得展開之利用狀態而言，而民法第787 條袋地通行權亦提供此種依賴利用的理論基礎；系爭巷道業於91年間經被告以91年4 月1 日府工土字第0910067827號函（下稱被告91年4 月1 日函）確認為供公眾通行使用20年以上具有公用地役關係之現有巷道（即既成道路），又據被告所核發建造執照圖說可知，訴外人力翔實業股份有限公司（下稱力翔公司）、互力精密化學股份有限公司（下稱互力公司）【嗣由家志製旗廣告有限公司（下稱家志公司）繼受其廠房）】、毅凱電化學股份有限公司（下稱毅凱電公司）【嗣由華家公司繼受其廠房】前於70年起陸續於高獅路303 巷道之相鄰土地上申設廠房時，即係以廠房鄰接之系爭巷道作為對外聯絡之唯一巷道，並保留系爭巷道為8 公尺之寬度，而自臨接系爭巷道之邊界線退縮後建築，此從被告所核定力翔公司、互力公司、毅凱電公司之建築執照圖說中均留有退縮地可證，嗣再據以系爭巷道向被告申請指定建築線並請領相關建管執照，而被告則依廢止前臺灣省建築管理規則相關規定審查認可並指定建築線在案後，以此為基礎，准予核發前開公司所申請之相關建管執照，此亦可證系爭巷道確實曾經被告認定為既存道路（現有道路）；又訴外人三昧複合股份有限公司（下稱三昧公司）、耐洛螺絲工業股份有限公司雖非以系爭巷道申請指定建築線，惟從被告所核發之建築圖說中，亦可見系爭巷道確實標記為「既成巷路」，可認被告確實已將系爭巷道認定為供公眾通行之現有巷道。
⒊復按憲法第10條，人民有選擇其居住處所，私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利，此有司法院釋字第443 號解釋理由書、司法院釋字第454 號解釋、司法院釋字第558 號解釋理由書等意旨可參。為維護個人主體性及人格自由發展，除憲法已保障之各項自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，人民依其意志作為或不作為之一般行為自由，亦受憲法第22條所保障，人民隨時任意前往他方或停留一定處所之行動自由（司法院釋字第535 號解釋參照），自在一般行為自由保障範圍之內，司法院釋字第689 號解釋理由書意旨亦可參照。系爭土地原本係系爭巷道之一部分而供巷內居民住戶及廠辦公司（包含原告）等人作為與外界聯絡通行之唯一道路，除此之外，原告及其他巷內居民、廠房別無其他道路可資通行，原告等人通行系爭土地之依賴程度本即較其他一般不特定人更為密切。倘被告認定系爭土地不具公用地役關係，則原告及其他巷內居民將面臨「無路可走」之困境，將過度干預、嚴重妨害甚至完全剝奪原告應受憲法保障之居住遷徙及一般行動之自由權利，故原告對於系爭土地作為既成巷道使用乙事，具有法律上利益，自有提起本件請求之適格權能。
⒋被告以原處分廢止被告91年4 月1 日函認定系爭土地為既成巷道之表示，確係行政處分，參照最高行政法院94年度判字第301 號判決意旨，土地經主管機關認定巷道不具有公用地役關係之函文，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分；原處分說明載明：「本案系爭土地原始之初即有土地所有人阻止公眾通行之情事，……，本案不符合大法官釋字第400 號解釋函中所稱之具公用地役關係之『既成道路』，同時一併廢止本府工務局91年4 月1
日府工土字第0910067827號函認定事項」等語，核其內容已就系爭土地非屬既成道路為認定，係屬公權力措施，並使原告及其他系爭巷道內民眾、公司、工廠等人發生權利義務之變動獲得確認（司法院釋字第423 號解釋意旨參照），為一具有公法效果之行政行為，則原處分顯屬行政處分，應可認定。又上開情事業經本院103 年度訴字第1122號裁定所採認，被告亦不爭執原處分為行政處分；被告既以原處分表示系爭土地並非既成巷道而不具公用地役關係，致使訴外人力翔公司、華家公司、三昧公司等當初申設廠房指定系爭土地為建築線所面臨巷道之前提要件頓失附麗，而影響渠等原本依臺灣省建築管理規則之規定所享有之法律上利益，則就被告關於系爭土地是否具有公用地役關係之認定，原告即具法律上利害關係，而非一般不特定民眾僅係利用具公用地役關係之巷道通行關係，徵諸最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定意旨，原告當有公法上權利而有訴訟權能。
⒌另系爭巷道之通行範圍本即包含高獅段503 、521 、522
等地號土地。因此，被告核准原告所申設廠房得以高獅路303 巷為指定建築線之聯外現有道路，自應以高獅路303
巷整體為準，而非僅針對特定地號土地，否則同段巷道是否為現有巷道分割判斷認定，可能產生不同認定結果，顯不符道路使用現實；況依臺灣省建築管理規則中有關建築線指定之規定，均係以現有巷道（即整段巷道）為規範準據，而非謂建築線必須指定在特定地號土地上，是被告辯稱指定建築線位置係高獅段503 地號土地，原告非以系爭土地據以指定建築線云云，顯屬誤解。
㈡實體部分：
⒈據被告工務局承辦人張耿禎於臺灣高等法院101 年度上字第289 號拆屋還地事件中到庭具結證述系爭巷道路於91年間前認定為既成道路之過程及肯認係依據桃園縣建築管理自治條例第2 條認定為既成道路等語，亦可證被告確實業於91年間認定系爭巷道屬既成道路，如今被告卻反而更改表示系爭土地並非既成巷道，有前後矛盾之違法不當；按94年6 月20日廢止之臺灣省建築管理規則第4 條、第5 條規定，訴外人力翔公司、華家公司、三昧公司先前向被告申設廠房並請領建築執照時，即以系爭土地作為對外聯絡之唯一巷道，嗣經被告依上開建築管理規則規定審查認可後准予核發相關建管執照在案，可見被告確實已將系爭土地認定具有公用地役關係之現有巷道，才會核發相關建管執照予上開公司等，此觀被告工務局91年4 月1 日函亦可佐證；再者，被告復以93年7 月15日府商發字第0930180395號（下稱被告93年7 月15日函）及93年7 月19日府商發字第0930184225號函文（下稱被告93年7 月19日函），再次明白表示系爭巷道為既成道路等語，顯見被告原本始終認定系爭土地具公用地役關係之既成巷道。
⒉臺灣高等法院103 年度上更㈠字第11號民事判決認事用法不僅有所疵誤，且與臺灣高等法院91年度上易字第1914號刑事判決認定矛盾，並無拘束行政法院之效力，則本院就本件公法上爭議仍應依行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條規定，依職權調查證據及認定事實以為裁判之依據；又系爭巷道於91年間亦經臺灣桃園地方法院91年度易字第76號刑事判決及臺灣高等法院91年度上易字第1914號刑事判決，認定為確實為供公眾通行使用20年以上具有公用地役關係之現有巷道在案。
⒊被告依據所屬工務局103 年度第三次現有巷道審議小組會議結論所作成之原處分，有下述程序及實體上瑕疵，應予撤銷：
⑴倘被告要廢止該現有巷道之認定，自應依桃園縣建築管理自治條例第3 條規定之相關程序要件始得為之，然而，本件既無人申請廢止現有巷道，被告亦未公告徵求異議，則驟然廢止系爭巷道之行為，其程序顯有瑕疵，縱本院認未達到重大、明顯之程度，仍屬違法而應予撤銷。
⑵又審議小組依據73年至76年間之航照圖（自陳受限圖影像解析度問題，故應無法完全確認），以系爭巷道入口處當時「疑有」閘門之柱墩及楊梅市公所人員表示現場有刨到門閘軌道云云，認定當時應設有管制閘門，然據空照圖所示，自72年起僅拍到有一柱墩，無拍到任何形式的閘門，又據三昧公司於76年間完工時現場照片所示，系爭巷道口確實並沒有任何門閘，此由現場照片黏貼卡右下照片中左上方路口處確實沒有任何門閘可證；而楊梅市公所人員表示有刨到門閘軌道云云，有無照片可以證明？該物品如何確定為軌道？均未見會議結論交代，則如何認定當時確有門禁管制？是審議小組竟以空照圖「疑似」有閘門等未經證實之理由驟認當時系爭巷道設有管制閘門，顯見地主有阻止公眾通行情事，自非屬既成道路，實有理由不備之違誤，應予撤銷。
⑶按司法院釋字第400 號解釋理由書、最高行政法院103
年度判字第412 號判決意旨可知，所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：不特定之公眾通行所必要。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。經歷之年代久遠未曾中斷等要件；亦即具備上開要件，即可認定已形成既成道路公用地役關係；再按「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，所謂公眾通行，乃指供二戶以上通行之謂」改制前行政法院76年度判字第1077號判決意旨參照；又按本院103 年度訴更一字第10號判決意旨可知，公用地役關係之要件，僅須公眾通行「之初」，土地所有權人並無阻止情事，即為成立，縱然「之後」該土地所有權迭經更易或出租、出借他人，土地所有權人之所有權本即應受限制，仍無權再行爭執而反對有公用地役關係存在之事實，亦不能排除不特定公眾實際上出入通行使用該土地已成立之公用地役關係；末按「公用地役關係非私法上之權利，不以登記為要件，如私有土地為實際供公眾通行數十年者，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，改制前行政法院45年判字第8 號、46年判字第39號、57年判字第32號判例及司法院71年6 月11日（71) 廳民一字第0441號函已有明文；次查公用地役關係之完成時效，依行政院77年5 月6 日臺77年內字第11433 號函規定，原則上應依民法第769 條規定以20年為準，如符合同法第770
條規定之條件，即其通行之始為善意且無過失，得以10年為其時效年限」內政部85年3 月19日台內營字第8572375 號函釋意旨可資參照，最高行政法院92年度判字第1124號判決同此意旨；查系爭巷道確實符合上開司法院釋字第400 號解釋理由書以及判決意旨所闡釋之公用地役關係成立要件而為既成道路，被告未詳予實質審酌，逕自作成原處分，顯已失據。
⒊過去近30年以來，原告等設籍廠家及其他不特定協力供應商均以系爭巷道作為唯一聯外道路，此有林務局農林航空測量所自71年起之空照圖為憑。詎料，系爭巷道之土地所有權人於103年7月16日竟忽視系爭巷道應屬供公眾通行之現有巷道乙情，逕自搭建鐵皮圍欄、設置石墩等其他障礙物，致必經系爭巷道之原告等廠商，面臨無法出入之窘境，使其所有、使用之土地形成「裏地」，並致原告等上開設籍廠商賴以營運之車輛均無法出入場區內（楊梅幼獅擴大工業區），無法正常出貨，將面臨違約賠償、銀行貸款無法償還、停業倒閉、破產等「急迫且日後無法回復之重大」營運問題，且其所聘僱總計上百位員工亦可能因此面臨失業與家庭生計頓失依靠等「急迫且日後無法回復之重大」損害，另造成近百家協力供應商通行之不便，顯見原處分影響範圍甚鉅，被告更應依法公告、徵求異議，方為適法；且系爭土地地主前曾以上開土地為建築基地向被告申請建造執照，顯係不願將系爭土地供作通行使用而欲在其上興建建物，原告嗣已無可能向地主取得土地使用同意書，若現有系爭巷道不具公用地役關係時，將造成剩餘高獅段503 地號土地形成「裏地」而喪失作為道路之通行功能、目的，致被告前所核發各項建造執照、使用執照、工廠登記證、門牌證明書均失所附麗，原告等廠商無從對外聯絡，勢必嚴重影響被告前所核發予原告上開相關建管執照之信賴利益。故倘認原處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，請求撤銷原處分及訴願決定等語。並聲明請求判決：⑴原處分、訴願決定關於原處分部分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
㈠程序部分：
⒈按行政訴訟法第4 條第1 項之規定，是人民提起撤銷訴訟者，以其自己之權利或法律上利益，因行政機關違法之行政處分，致受損害為其要件，具備該要件者，始有以自己名義實施訴訟之權能，方屬適格之原告；次按司法院釋字第400 號解釋理由書意旨，公用地役關係僅為行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，公用地役關係乃存在於形成或確認公用地役關係之行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。
⒉依最高行政法院裁判之意旨，原告就系爭土地是否成立公用地役關係，只享有反射利益，並無法律上之利益，應無提起本件訴訟之權能，故內政部訴願決定為訴願不受理之決定，核無違誤；細繹最高行政法院93年度判字第1251號判決以及101 年度裁字第446 號裁定，均非採納原告所稱「依賴利用」之論理基礎，尚難據為原告主張之論據；再查，最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定，亦即以該案抗告人所有之土地係鄰接巷道並據以指定建築線核發建照，當行政機關以行政處分撤銷既成巷道之認定，將使抗告人關於建築線之申請失所附麗，故認抗告人就既成巷道之撤銷決定具有主觀公法上權利，而得提起該件撤銷訴訟，為其論據。惟查，本件原告乃係劉進燈個人，而原告僅係使用通行系爭土地之附近廠商即訴外人華家公司之登記代表人，故原告本非所稱以系爭土地作為指定建築線所面臨之部分巷道，而領有建築執照之人，則系爭土地果是否曾指定建築線，核與原告應無關涉。又訴外人華家公司所指定之建築線位置，經查應係高獅段503 地號之國有土地（管理者：財政部國有財產署），並非系爭土地，故原告主張顯與事實不符；無論系爭土地是否為既成巷道之部分，對原告而言仍僅屬反射利益，被告認定系爭土地非係具公用地役關係之既成道路，並無侵害原告之權利或法律上利益可言。原告援引之最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定意旨（查該個案之原告乃係因爭議土地曾指定建築線，並且領有建照之事實，而認其有主觀公法上權利，另可參本院102 年度訴字第983 號判決），與本件情況不相同，自不得比附援引；況系爭土地乃私有土地，亦經被告認定不符具公用地役關係之既成道路，即非「公物」可言，故原告主張其對該「公物」依賴度高而具有主觀上的公法權利，並非僅係有反射利益，亦屬無據。
⒊次按民法第787 條第1 項、第2 項規定之立法目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，不僅為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台上字第947 號判例參照）。準此，原告如認系爭土地確係供巷內居民及廠辦公司等人與外界聯絡通行之唯一道路，自應依上開民法規定對系爭土地所有權人主張其通行權，並應支付償金，如有爭議，亦應循私權救濟之途徑，諸如聲請定暫時通行狀態之民事假處分、提起民事訴訟以解決其與系爭土地所有權人間有關之私權糾紛，尚難僅以所謂「依賴利用」之理由，而置系爭土地所有權人之權利於不顧，遽指其有將系爭土地（無償）作為巷道使用之公法上權利或法律上利益；另參司法院釋字第400 號解釋之意旨，系爭土地所有權人之個人財產權亦同受憲法所保障，原告自無因個人私益（通行便利、無須支付通行償金等等），進而以憲法保障之居住遷徙權云云為名，而侵犯系爭土地所有權人財產權之理。換言之，縱令原告主張系爭土地係供巷內居民及廠辦公司等人與外界聯絡通行之唯一道路，渠等亦應循民事途徑解決其通行權問題，並無「無路可走」之困境存在，更無原告所稱「嚴重妨害甚至完全剝奪應受憲法保障之居住遷徙及一般行動之自由權利」之問題，原告難以此為由，要求行政機關發動公權力以確保其利用系爭土地通行之利益。
⒋復按，未經徵收（用）或撥用供道路使用之土地，縱因具備一定之事實要件，而形成為供不特定公眾通行之既成巷道者，該土地所有權人之使用權能因此受限制，負有容忍公眾通行之公法上義務，乃發生公用地役關係。然土地所有權人係由於公共利益目的而受特別犧牲，自不能將其特別犧性當成特定用路人得據以主張之法律上權益，顯與民法所規定之地役權或通行權概念有別。再者，既成巷道之認定及改廢係由各直轄市及縣（市）政府本於地方自治權限為之，故公用地役關係乃存在於直轄市及縣（市）政府與土地所有權人之間，不特定之民眾雖享有利用具公用地役關係巷道通行之反射利益，然依現行法令並無賦予其得就他人土地主張公用地役關係之公法上權利（司法院釋字第400 號解釋理由意旨、最高行政法院100 年度判字第433 號判決、93年度判字第1251號判決及91年度裁字第468
號裁定意旨參照）。準此，因他人土地具公用地役關係而受有通行利益之人，核該利益非屬於法規範所賦予之權利或法律上利益，僅具反射利益性質，自無提起確認或撤銷行政訴訟之訴訟權能，其起訴既不具原告適格；本件原告訴請撤銷原處分，乃不備訴訟要件或不具訴訟權能，應予駁回。至於原告主張巷道居民或廠商有利用系爭土地通行之必要等節，核屬私法上通行權之爭議，應循民事救濟途徑解決，不能資為其提起本件撤銷之行政訴訟之論據。
㈡實體部分：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，業經司法院釋字第400 號解釋理由書中闡明在案。依此，既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係；且因私有土地成立公用地役關係後，其所有權人對土地之使用、收益，即受限制，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務，而形成因公益而特別犧牲，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，應採取嚴格之標準，始符比例原則。又土地之成為道路供公眾通行，如已歷經久遠而符合前開要件者，固可認為已因時效完成而有公用地役關係之存在；惟倘若巷道僅為少數特定鄰地所有人或使用人在通行，則此不過係特定鄰地所有人或使用人對該巷道有無地役權或通行權之問題，並非可謂該巷道係屬一般不特定公眾必須通行之既成巷道，改制前行政法院著有45年判字第8 號判例、71年度判字1072號、81年度判字第2104號判決可參。
⒉系爭土地並不符合上開既成道路成立公用地役關係之要件，業經臺灣高等法院以103 年度上更㈠字第11號民事判決詳為調查並審酌認定，有該判決理由可參。
⒊次按建築法第101 條、桃園縣建築管理自治條例第2 條之規定，可知系爭土地是否為具有公用地役關係之既成巷道，既有疑義，被告乃為此召開現有巷道評審小組審議之，並於103 年9 月3 日作成決議認定系爭土地不符合具公用地役關係之既成道路。被告除以103 年9 月17日府工土字第1030229285號函檢附上開103 年度第3 次現有巷道審議小組審議既成道路爭議案紀錄予原告，並通知原告，核於程序及實體上，均無違誤；被告91年4 月1 日函乃因臺灣桃園地方法院審理91年度易字第76號刑事毀損乙案，向被告函查當時楊梅鎮（現改制為桃園市楊梅區）高獅路303
巷道路性質為何？是否為既成道路？又係於何時舖設等情，被告所為之答覆，核其性質應屬事實或觀念通知，尚非對外直接發生法律效果之行政處分，此亦經103 年9 月3
日決議之結論敘明在案。是以，有關103 年9 月3 日決議之結論及原處分說明固附帶提及「……同時一併廢止本府工務局91年4 月1 日府工土字第0910067827號函認定事項。」乙語，惟其意旨乃在說明被告91年4 月1 日函覆之內容，與103 年9 月3 日決議之認定結果不符而不再援用，尚非指「行政處分」廢止之意（蓋以103 年9 月3 日決議之結論既已敘明91年4 月1 日函僅答覆地方法院用，非正式之行政認定處分，自無再以該函為行政處分而予以廢止之可言）。
⒋另原告所持之被告93年7 月15日函，則係「檢送楊梅幼獅擴大工業區及桃園幼獅工業區九十三年七月十四日現場會勘紀錄及改善辦法一覽表」，而該函說明記載「現場會勘中依據楊梅幼獅擴大工業區廠商協進會及桃園幼獅工業區服務中心於該『九十三年第二季桃園縣產業－根留桃園、開創新局座談會』會議中提案，逐一勘查作成紀錄並提改善辦法乙節，請貴管逕依權責速予辦理……」，另該函附件之一覽表提案十四記載「會勘事項」為「高獅路303
巷既成道路維持通暢」，「改善辦法」為「請前述單位（工務局、警察局楊梅分局）維持本巷道通暢，並供大眾通行」等語；又據被告93年7 月19日函說明記載「依據本府九十三年七月十四日辦理楊梅幼獅擴大工業區及桃園幼獅工業區現場會勘紀錄辦理。經查本案楊梅鎮高獅路303 巷內（楊梅鎮高山頂段0916-0013 、0015、0017等地號土地）為既成道路（依據本府工務局九十一年年四月一日府工土字第0910067827號函敘明，檢附影本供參），請貴單位依權責予以清除障礙維持巷內道路通暢，確保供公眾通行使用。」等語，核係檢送「楊梅幼獅擴大工業區及桃園幼獅工業區九十三年七月十四日現場會勘紀錄及改善辦法一覽表」，請相關單位依權責辦理之機關內部文件，並通知（副知）提案人或陳情人等之事實或觀念通知而已，顯非依據當時（即被告92年3 月3 日修正公布）桃園縣建築管理自治條例第4 條之規定，由被告城鄉發展局所為之認定，亦未經組成現有巷道評審小組審議之，自非屬認定「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之行政處分。⒌況觀諸被告93年7 月15日函及93年7 月19日函，顯係因當時高獅路303 巷道曾遭封阻，方有「高獅路303 巷既成道路維持通暢」之提案與會勘事項，以及「請前述單位（工務局、警察局楊梅分局）維持本巷道通暢，並供大眾通行」、「請貴單位依權責予以清除障礙維持巷內道路通暢，確保供公眾通行使用」之改善辦法，由此反證臺灣高等法院103 年度上更㈠字第11號民事確定判決認定系爭土地之所有權人曾阻止高獅路303 巷內部廠商通行等情，確屬實在。此外，既成道路須符合前揭一定之要件，始成立公用地役關係；又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符合憲法保障人民財產權之意旨。又對特定土地提起確認有公用地役關係存在，或無公用地役關係存在之訴訟時，應以證據認定爭訟時該土地是否具備成立公用地役關係所需之要件事實，以為判斷，最高行政法院103 年度判字第423 號判決可資參照。準此，被告91年4 月1 日函及93年7 月15日函、93年7 月19日函，縱曾表示當時楊梅鎮高獅路303
巷為既成道路，惟均並非依當時桃園縣建築管理自治條例第4 條規定由有權認定機關即被告城鄉發展局，就系爭土地是否成立公用地役關係所為認定之行政處分；且系爭土地嗣經臺灣高等法院103 年度上更㈠字第11號民事確定判決詳為調查審認與司法院釋字第400 號解釋理由之既成道路成立公用地役關係之要件不符，致系爭土地是否為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」認定發生疑義，被告乃依現行桃園縣建築管理自治條例第2 條第3 項規定組成現有巷道評審小組審議之，經參酌臺灣高等法院103 年度上更㈠字第11號民事確定判決之調查結果，並檢視農林航測所73年10月16日、74年8 月17日、75年10月2 日及76年9 月30日之航照圖，系爭高獅段522 地號銜接高獅路出入口處設有建築物及閘門之柱墩，以及楊梅市公所表示依法院判決進行系爭土地上瀝青混凝土路面刨除時有發現門閘軌道存在，依此佐證當時應設有管制閘門，可見民事判決認定系爭土地所有權人有阻止他人通行，無將系爭土地提供予公眾通行之意等情，應屬有據，即不符合「通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」等要件，爰作成103
年9 月3 日決議，認定系爭土地不符合司法院釋字第400
號解釋所稱具公用地役關係之既成道路，被告再以原處分通知原告認定之結果，此與桃園縣建築管理自治條例第3
條所規定之現有巷道廢止程序，顯有不同，自不得反以前揭未經法定程序且非有權認定機關作成之相關函文，反指103 年9 月3 日決議及原處分之認定為違法；原告率依桃園縣建築管理自治條例第3 條第1 項規定，指摘本件既無申請人，又未依法公告，被告驟予廢止系爭土地為現有巷道之認定，程序有瑕疵應予撤銷云云，顯無可採等語，資為抗辯。並聲明求判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有系爭土地之土地登記第二類謄本、被告91年4 月1 日函、臺灣高等法院103 年度上更㈠字第11號民事確定判決、被告103 年9 月17日府工土字第1030229285號函檢送103 年度第三次現有巷道審議小組審議既成道路爭議案紀錄乙份、原處分、訴願決定附卷可稽（參見本院卷第13～16頁、第17頁、第23～25頁、第26～29頁、第30頁、第32～33頁），自堪信為真正。
六、本院之判斷：
㈠按訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」而所謂利害關係，乃指法律上之利害關係，不包括事實上或經濟上之利害關係在內（最高行政法院75年判字第362 號判例意旨參照）。次按「（第1 項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。（第2 項）逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。（第3 項）訴願人以外之利害關係人，認為第1 項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條定有明文。是以提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有訴訟權能，其提起訴訟始能謂適格。在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，如非行政處分相對人之第三人，依其所主張之事實，不可能因該行政處分而有權利或法律上利益受損害，則第三人對該行政處分不具備訴訟權能。再者，關於法律上利害關係之判斷，係以保護規範理論為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469 號解釋理由書自明。故若可藉由保護規範理論判斷為其係相關聯法規範所保護權利或法律上利益之歸屬主體，其權利或法律上利益因行政機關之處分而受損害，即可認為具有訴訟權能；反之，若非權利或法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，自無訴訟權能。
㈡次按「（第1 項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2 項）前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面臨工業區內現有巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。建築基地與都市計畫道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市計畫道路。依前項第一款退讓土地，不得以空地計算。第一項第一款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。都市計畫區內巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算」94年6
月20日廢止之臺灣省建築管理規則第4 條、第5 條分別定有明文。再按「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第一百零一條制定之。」「（第1 項）基地臨接供公眾通行並符合下列規定之一之現有巷道者，得申請指定建築線後申請建築：具有公用地役關係之巷道。經土地所有權人捐贈土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續之私設通路或無條件同意供公眾通行，經公證人公證或認證者。本自治條例公布施行前，曾經本府指定建築線之現有巷道且仍維持通行者。巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。經由政府機關出具曾執行該道路興闢、養護或管理有案之市區（或村里）道路證明文件。（第2 項）前項第一款之巷道應由桃園縣政府（以下簡稱本府）就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。（第3 項）現有巷道之認定發生疑義時，由本府組成現有巷道評審小組審議之。」「（第1 項）現有巷道之改道或廢止應向本府申請，本府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議，公告期滿後，如有異議案件無法解決，提請現有巷道評審小組審議。（第2 項）依前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置圖外，並應檢附新設巷道土地所有權人出具無條件供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐贈土地為道路使用之同意書。（第3 項）現有巷道改道後之新巷道寬度應合於第六條規定。（第4 項）新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐贈移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」桃園縣建築管理自治條例第1 條、第2 條、第3 條亦定有明文。
㈢又按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……。」司法院釋字第400
號解釋理由書所明示。
㈣復按所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400 號解釋理由），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，以及人民通行自由之保障，利害關係人有申請認定之權，主管機關依實際情況所為認定，係屬「確認之行政處分」。因此有關主管機關認定是否具公用地役關係之行政行為，應屬確認性質之行政處分。查本件原告訴請撤銷之原處分即被告103
年10月6 日府工土字第1030248066號函，係因系爭土地是否為具有公用地役關係之既成巷道有疑義，被告乃為此召開現有巷道評審小組審議之，嗣並作成決議認定系爭土地不符合具公用地役關係之既成道路，而前揭被告103 年10月6 日函係屬行政處分乙節，為兩造所不爭（參見本院卷第458 頁言詞辯論筆錄），參諸該函文係由本件權責機關即被告，就系爭土地是否具公用地役關係之既成巷道因有疑義，由被告依據桃園縣建築管理自治條例第2 條第3 項規定，由被告組成現有巷道評審小組予以審議後所為之認定結論，是該函文應係屬確認行政處分性質（確認系爭巷道非屬具公用地役關係之「既成道路」）。至原告雖主張前揭函文亦有廢止被告91年4 月1 日函之意云云，然此據被告予以否認，參諸本件原告據以爭執之原處分主旨載明「有關本府工務局辦理楊梅市高獅段521 、522 號土地既成道路認定一案，詳如說明……」；其說明則載明：「依據本府103 年9 月17日府工土字第1030229285號函送103 年度第三次現有巷道審議小組審議既成道路爭議案會議結論辦理。……本案系爭土地原始之初即有土地所有人阻止公眾通行之情事，且無供不特定公眾通行之意，另依據高等法院103 年上更㈠字第11號民事判決結果，本案不符合大法官釋字第400 號解釋函中所稱之具公用地役關係之『既成道路』，同時一併廢止本府工務局91年4 月1 日府工土字第0910067827號函認定事項。」等語（參見本院卷第30頁），可見原處分係因系爭土地是否屬具公用地役關係之「既成道路」有疑義，故由被告組成現有巷道評審小組為審議認定；復查原處分作成前，被告所屬工務局於103 年9 月3 日曾因此召開103 年度第三次現有巷道審議小組審議既成道路爭議案之會議，參酌該會議紀錄可知，該次會議係對系爭土地既成道路認定疑議案，進行審議認定程序，該會議結論略載：「⒈本案於前次會議時調閱本府91年4
月1 日府工土字第0910067827號函之相關歸檔文件資料，該函疑似僅答覆地方法院用，非正式之行政認定處分，經向本府城鄉發展局查詢結果，未有相關認定文件核發紀錄，故本次會議將對於本案進行既成道路認定程序，……。⒉本案經檢視農林航測所73年10月16日、74年8 月17日、75年10月2
日及76年9 月30日之航照圖，本案高獅段522 地號銜街高獅路出入口處設有建物並疑有閘門之柱墩（受限航照圖影像解析度問題），再經楊梅市公所表示：依法院判決進行本案地號上瀝青混凝土路面刨除時有發現門閘軌道存在，依此佐證當時應設有管制閘門。⒊綜上，本案系爭土地非供不特定公眾通行之必要，且無供公眾通行之意，另依據高等法院103
年度上更㈠字第11號民事判決結果，本案不符合大法官釋字第400 號解釋函中所稱之具公用地役關係之『既成道路』，同時一併廢止本府工務局91年4 月1 日府工土字第0910067827號函認定事項。」等語（參見本院卷第27～29頁）；再佐以被告91年4 月1 日函（參見本院卷第17頁）主旨載明「為貴院（按指臺灣桃園地方法院）函查楊梅鎮高獅路三○三巷內道路性質為何？是否為既成道路？又係於何時鋪設乙案，復請查照。」及其說明內容所載，可知該函文應係被告當時為函復臺灣桃園地方法院所詢事項之說明，尚難由該函文所載，可認係由被告就系爭土地是否為既成道路予以認定其性質之行政處分。是綜觀前揭所述，本件原處分之意旨係在認定系爭土地上之系爭巷道究是否具公用地役關係之既成道路，並說明被告91年4 月1 日函覆之內容，與前揭103 年9 月3 日決議之認定結果不符而不再援用，核無廢止前曾認定系爭土地為既成道路之行政處分之意，是原告主張被告原處分業有廢止被告91年4 月1 日函所為行政處分，據以指摘原處分違法云云，尚有誤解。故本件原告請求撤銷原處分，核係其對於被告所為認定系爭巷道非屬具公用地役關係之「既成道路」之確認性質行政處分有爭議，所提起之撤銷訴訟，是其提起本件訴訟，是否符合得提起撤銷訴訟之權能，本院即有加以審究之必要。
㈤茲查行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利。查系爭土地之所有權人為訴外人邱春山，有土地登記第二類謄本在卷可按（參見本院卷第13～16頁）；而本件原告原係華家公司之負責人（104 年3 月3 日該公司負責人已變更為劉進火，參見本院卷第151 ～153 頁之華山公司變更登記表），原告主張其目前在華家公司工作，有通行系爭巷道之必要，故由其提起本件訴訟等語（參見本院卷第383 頁），可見原告並非系爭土地所有權人，其僅係主張通行系爭巷道之人，其並非原處分之當事人，亦非因原處分而致其法律上之權利或利益而當然受損害之情事，殊難認有何權利或法律上利益受損害，是不符法律上之利害關係要件。參諸原告提起本件撤銷原處分訴訟，其原意乃係請求被告認定系爭巷道為既成道路，遂提起本件撤銷訴訟，經核原告僅係利用系爭巷道通行，僅具有就系爭巷道通行之反射利益，對於原處分就系爭巷道所為之認定處分，並無權利或法律上之利益，而未具有法律上利害關係，是其提起本件撤銷訴訟即無訴訟之權能。至原告所舉最高行政法院其他案例之裁判意旨，均核與本件事實不同，且屬個案，無從為原告就本件原處分具有法律上利害關係之論據。
㈥從而，原告既非系爭土地之所有權人，亦非原處分之相對人，而僅係利用系爭巷道通行之人，其提起本件撤銷訴訟乃無法律上之利益，是其提起本件撤銷訴訟，自與行政訴訟法第4 條第1 項規定不符，並非適格之原告，是其訴為無理由，應予駁回。原告猶執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈦本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　14　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　高愈杰
法 官　陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　14　　日書記官 黃玉鈴