臺北高等行政法院判決

106年6月1日辯論終結

原告

安泰商業銀行股份有限公司

代表人

丁予康（董事長）

訴訟代理人

余天琦 律師

訴訟代理人

施穎弘 律師

被告

勞動部

代表人

林美珠（部長）

訴訟代理人

魏千峯 律師

訴訟代理人

李柏毅 律師

參加人

林素津

上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服被告中華民國105年9月9日105年勞裁字第12號不當勞動行為裁決決定書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告之代表人原為郭芳煜，於訴訟繫屬中變更為林美珠，並據新任代表人林美珠具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告企業工會與參加人即原告員工林素津認原告民國105年1月27日以「104年度考核通知書」通知參加人104年度考核等第為「甲下」之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，向被告申請裁決，經被告審認後，作成105年9月9日105年勞裁字第12號裁決決定書（下稱原裁決決定）：「確認相對人（即原告）於105年1月27日將申請人林素津104年度考績考評為『甲下』之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。相對人對申請人林素津所為之前項考評應予撤銷，相對人並應於接獲本裁決決定書之翌日起30日內，另為適當之考評。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。並經本院裁定林素津參加訴訟。

三、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈原裁決決定撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

四、原告主張：

㈠裁決委員會之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，行政法院就其判斷亦應予以撤銷或變更，原裁決決定有認定事實錯誤、錯誤適用平等原則等違法情事：裁決委員會之委員縱使來自勞動部以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士，但若該裁決決定之判斷係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、法律觀念涉及事實關係時，其涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋有明顯違背解釋法則或抵觸既存之上位規範、違反一般公認之價值判斷標準、出於與事務無關之考量，違反不當聯結之禁止、違反法定正當程序、違反法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則、公益原則等情時，行政法院可審查裁決委員之裁決決定，並予以撤銷或變更，此有最高行政法院105年度判字第40號判決、司法院釋字第382號、462號、533號解釋理由意旨可參。

㈡原裁決決定僅認定原告有認識但未確認原告有無故意或過失，並以空泛之認識為判斷基準，顯然不具明確性，已同時構成違反行政程序法第5條明確性原則及前開行政罰法第7條規定，業已違法：

⒈違反工會法第35條第1項規定之法律效果，依照同法第45條第1項規定係處「罰鍰」，可見我國對於有不當勞動行為之雇主並非僅要求其回復原狀而係兼採處罰鍰之科罰主義，因此其本質屬於行政罰之一環，自有行政罰法第7條「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」規定之適用。因此原裁決決定認為主觀上無須有故意，僅需行為人具有不當勞動行為之認識已足，顯然違反行政罰法第7條之規定，其認定業已違法。

⒉縱使認為雇主之行為是否構成不當勞動行為之判斷，應依勞資關係脈絡，就客觀事實之一切情狀，作為認定之依據，但主觀上雇主仍應需出於惡意之動機，否則不應評價為不當勞動行為，此參本院105年訴字第1139號判決意旨即知。既然需出於「惡意之動機」，當然解釋上等同於主觀上需有「故意」存在否則不應處罰。

⒊被告辯稱本院101年度訴字第1303號判決認定「雇主違反工會法第35條第1項所為之解雇行為，依勞資爭議處理法第51條規定作成救濟命令，命雇主為一定行為或不行為，並非使原告承擔因違規行為所生不利益之行政罰」，係屬行政管制措施並無行政罰法第7條規定之適用云云，惟查，前述判決係針對「救濟命令」而論，與原告主張「違反工會法第35條第1項之法律效果」顯然不同。而依照工會法第45條規定，只要經裁決決定者，被告即處原告新臺幣3萬元之罰鍰，可見裁決決定性質上當然為使原告生不利益之行政罰。

⒋被告援引之最高行政法院103年度判字第357號、本院104年度訴字第1484號等判決認為行為人構成不當勞動行為之主觀要件，不以故意或過失者為限，只要行為人具有不當勞動行為之認識為已足，惟未見任何論理說明，更忽略工會法第35條第1項規定連結同法第45條之罰緩規定，本質上屬於行政罰之性質，應否對行為人科罰當然應以有無故意或過失為認定基準。

㈢原裁決決定不僅未認定原告有無故意或過失，對於為何原告考評時主觀有不當勞動行為之認識亦根本無任何證據或說明，其認定顯然有不備理由之違法應予撤銷：

⒈原裁決決定於認定原告有工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為時，針對主觀上是否具有故意或過失，根本未有調查任何證據或說明；至於原裁決決定中與原告主觀上有不當勞動行為認識之說明，未見有任何證據或論述得佐證為何原告為考評時確實有不當勞動行為之故意、過失甚至認識，其認定顯然有誤應予撤銷。

⒉況若僅以原告知悉參加人具有工會幹部身分，即得據此事實推論出原告具有不當勞動行為認識之結論，則以此推論延伸結果，可得出只要公司知悉工會幹部之身分，則公司對工會幹部所為之任何行為均有不當勞動行為之認識。此種論證方式不僅容易流於恣意亦不符合行政罰法之要求，被告應嚴守行政罰法第7條規定，不容恣意逸脫法律明文規定及授權，而不以有無故意或過失為認定之基礎。

⒊最高行政法院雖曾表示「…該禁止支配介入之行為本即含有不當勞動行為評價之概念，雇主之主觀意思已經被置入於支配介入行為當中，故只要證明雇主支配介入行為之存在，即可直接認定為不當勞動行為，不需再個別證明雇主是否有積極的意思。此由工會法第35條第1項第5款僅以客觀之事實作為要件，而無如同條項第1款、第3款、第4款以針對勞工參與工會等行為而為不利益待遇之主觀意思要件即明」，然何以認定雇主支配介入亦需有主觀意思（即雇主之主觀意思已經被置入支配介入行為），之後又如何從工會法第35條第1項第5款與1、3、4款之規範要件上，解讀出5款僅以客觀事實作為要件，進而得出不需要證明雇主是否有積極意思之結論均有未明。

⒋原裁決決定先認定應以客觀之一切情狀認定是否具有不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之情形，並刻意強調行為人構成不當勞動行為之主觀要件，不以故意為限，顯然原裁決決定認為不論係工會法第35條之任何一款，均需有主觀要件方得構成不當勞動行為。但其在針對原告有無違反工會法第35條第1項第5款之部分，並未於理由交代認定原告有不當勞動行為主觀要件之依據，顯然有不備理由之違背法令。

㈣各主管考核時給予分數之寬嚴標準因人而異，原裁決決定僅憑「單位主管評核」未給予加分乙事，即推論原告考評結果係對參加人之不利益待遇且不當影響工會活動云云，顯有認定事實錯誤及錯誤適用平等原則等違法：

⒈參加人104年考績係由原告於104年11月中旬辦理，採其104年第三季於和平分行擔任存匯櫃員之BSC考核為依據，並考量104年第一季在內湖分行擔任理財專員時之表現，於105年1月27日定之：原告於104年11月中旬辦理104年年度考核作業，並以當年度前三季之BSC考核成績為評核原則，但因參加人104年第一季為理財專員，且第二季轉任存匯櫃員屬學習期不列入BSC考核計算，因此就參加人之104年年度考核，係以第三季之BSC考核成績作為評核依據，另加上第一季擔任理專時之工作表現，並由原告作出「甲下」之考績，此部分亦為原裁決決定所認定。

⒉104年第一季理財專員績效考核指標中，在「業績達成率」、「經營指標」部分之得分總分最高已經為100分，「單位主管評核」部分僅係依照業務配合度等給予加減分而已，亦無相同業績達成率等均應給予加分之規定，原裁決決定錯誤解讀考核指標，其認事用法顯然有誤。原裁決決定縱使依照大量觀察法，認為其他人之評比結果業績績效及業務推動達成率再差，主管亦均加給有一定之分數，但因為評分之主管不同，亦無任何規定表示相同業績下「單位主管評核」就需要加分，原告也未曾將不同主管所做之考績結果分送其他主管參考之狀況下，原裁決決定就「未給予加分顯有可議之處」，不僅未說明為何在未有相關規定要求單位主管需給予一致評分，且單位主管所打之考績結果亦未公開給其他主管參考之狀況下，如何期待「單位主管評核」之成績得有客觀之一致性。原裁決決定顯有悖於論理法則、經驗法則，及不備理由之違背法令。

⒊參加人因轉任職務，其104年第一季與第三季考核之時間與主管均不同；且原裁決決定所舉與參加人分數相近之5人均與參加人隸屬不同分行，其考核主管亦不同，本質上根本無從比較：參加人因為轉任職務，其104年第一季考績中「單位主管評核」部分，係由當時任職之內湖分行單位主管蔡聖昌於104年4月即為考評，而104年第三季考評中「單位主管評核」部分，則係由和平分行之單位主管韓焦起及作業主管分別考評，已經原告於勞裁調查程序中詳述在卷。原裁決決定認定相同業績表現則單位主管應給予一致或一定之分數，似認有平等原則之適用云云，惟原裁決決定所指出之5名理財專員分別隸屬於「和平分行」（2位）、「三重簡易型」、「天母分行」、「蘆洲分行」，此從原裁決決定時原告所提出之104年第一季22名理財專員績效總表即知，不同主管所為之主觀評比，實難期待所有人均能採取相同標準去對工作態度等作出一致性之考評，亦無法排除有部分主管係採取較嚴格之考評方式。原裁決決定刻意忽略人事考評之本質，強將無法作為比較之部分加以比較，進而推論原告有不當勞動行為乙事，顯然錯誤適用平等原則，亦有違經驗法則及論理法則。

⒋「單位主管評核」乙項係依照業務配合度、工作態度由單位主管評核，並無客觀參考標準，本應對該主管所為決定給予最大限度之尊重；更不應與客觀之業績達成率、經營指標等數字做連結比較：

⑴原告針對理專之考核主要可分成「業績達成率」、「經營指標」、「管理考核」三大項。其中「業績達成率」又可分成「財務指標達成率」及「非財務指標達成率」兩項；經營指標又可分為「客戶使用電子銀行比例」、「客戶申請信用卡之達成率」等兩項。「業績達成率」及「經營指標」此兩項指標均係有客觀標準可供計算，並由各分行計算出達成率或交易比率等數字，分數合計為100分，為有客觀指標得進行考評之項目；但「管理考核」乙項之考核方式則係由單位主管依照「業務配合度、工作態度」酌予加減分之項目，顯見此部分考核係跳脫「業績達成率」、「經營指標」之客觀標準，由單位主管依照其對該員工之日常表現、工作態度、業務配合度、積極度、是否主動與主管溝通討論等主觀層面予以觀察後評價，係屬主觀之考評項目，實難有一定客觀參考標準。就此種評比方式相信亦非原告所獨有，況且對員工之工作態度最為了解之人只有與員工直接共事相處之單位主管，因此就「單位主管評核」之加減分結果，原告及不當勞動行為裁決委員會都應該尊重該單位主管之裁量，並給予最大之尊重。

⑵從該單位主管針對參加人104年第一季「單位主管評核」部分之評語雖然為：「對於各項業務推動較不積極，無法達成業務目標」其意僅在於表達參加人之工作態度較不積極，雖然有「無法達成業務目標」之記載，但解釋上並非在主管評核部分針對其業績又作一次考評。原裁決決定刻意擴大解釋該單位主管之評語，將其區分為「業務推動之積極性（及業務配合度、工作態度）」及「業務目標達成之情形」二部分，嗣後並以相同業績表現之員工在單位主管評核均應給予類似評比之理由，認為該單位主管給予參加人0分係逸脫合理裁量範圍云云，顯然錯誤理解理專績效考核指標所指示之考核方式；其認為相同業績表現之員工單位主管均應給予類似評比之理由，更誤解「單位主管評核」乙項本無客觀評比標準，自應給予最大尊重。

⒌原告員工勞務付出之考核結果已忠實反應在「業績達成率」及「經營指標」之客觀評比項目上，而「單位主管評核」項目係反應業務配合度、工作態度，並無客觀參考標準，原裁決決定將兩者混為一談，認事用法均有違誤：

⑴在原告理財專員績效考核指標中「業績達成率」、「經營指標」兩部分係一客觀評比標準以反應員工勞務付出之成果，只要是理財專員均依照相同之方式來加以考核績效，本案參加人或裁決委員對於該部分之考績結果均未曾表示過異議，即可知原告並無違反被告所稱應給與勞務付出品質相同或接近之員工相同或接近之考核結果之情形。

⑵至於「單位主管評核」部分，依原告規定，係依「業務配合度、工作態度」予以評分，由單位主管依照其對該員工之日常工作態度、業務配合度、積極度、是否主動與主管溝通討論等主觀層面加以觀察後考評。而此部分考評當然受主管考核分數之寬嚴標準而會有不同結果，基於人事裁量特性，更無法僅因某名主管較為嚴格就推論「單位主管評核」部分未給予加分就有裁量濫用。

⑶客觀上縱使「業績達成率」、「經營指標」等部分達成率相同或近似，不代表「單位主管評核」此一主觀考評結果就應一致或近似。原裁決決定未針對客觀評比項目上績效相同或類似之人在「工作態度」、「業務配合度」、「積極度」、「是否主動與主管溝通討論」等有關部分之表現與參加人之表現是否相同或近似為調查，何能得出客觀評比項目之績效相同，因此在「單位主管評核」乙項上之考評就一定需要一致或近似之結論。況針對「業績達成率」、「經營指標」成績相同或近似之人，若在「單位主管評核」上也應該給相同或近似之成績（先排除不同主管對不同理財專員考評如何統一之問題），則根本無設置「單位主管評核」乙項之必要。

⒍各主管考核時給予分數之寬嚴標準因人而異，因此以績效表現相近進而推論不同主管均應在業務配合度、工作態度乙項上給予加分之決定，顯然忽略人事裁量之特性，原裁決決定所為之認定顯然違反證據、論理及經驗法則：隸屬不同分行之理專其考績係由不同分行主管所考評，每位員工之年資、職等高低並不相同，各主管考核時給予分數之寬嚴標準亦因人而異，因此以績效表現相近進而推論不同主管均應給予加分之決定，顯然忽略人事裁量之特性，原裁決決定所指之業績達成率部分4人、經營指標12人均與參加人非屬同一分行，原裁決決定忽略考評之人不同，亦未詳論考核時給予分數之寬嚴標準因人而異等差異性，顯有悖於證據、論理及經驗法則之違法，有本院104年度訴字第348號判決意旨可參。

⒎蔡聖昌104年第一季考評之理財專員僅有兩位（含參加人），另一位受評對象在業績達成面等均大幅領先參加人；從兩位受評對象之訪談紀錄筆數差距將近一倍，不難窺知蔡聖昌考評一位加分一位未加分之理由：

⑴104年第一季考評時內湖分行之理財專員有兩位，就客觀之業績達成率及經營指標來看，參加人得分為53分，其中一位得分為84分，顯見該員得分大幅領先參加人。原告事後調閱參加人訪談紀錄筆數與另位理專相較下，發現亦差距將近一倍。以最有利於參加人之實際出勤日數來加以計算可換算出每一個出勤日參加人之訪談筆數亦明顯較另位理專為少，由此可推論該單位主管對參加人工作態度之評價應係有一定之理由及基礎，並非濫用考評之權限為之。

⑵蔡聖昌係該分行主管，位處第一線，其所為考評原告當然應給予最大尊重，若本院處於蔡聖昌之立場，是在權限內以對積極者加分，對不積極者不加分，以凸顯對積極員工之最大鼓勵，促使員工勇於任事（尤其工作態度積極與否對理財專員與對存匯人員之重要性亦可能不同），抑或是鄉愿均加分，而給予差距不大之分數，相信自有公評。

⒏分析蔡聖昌歷次考評趨勢，發現除本件外曾經兩次對員工在「單位主管評核」之部分，未給予加分，由此即知其根本未給予申請人差別待遇，至多僅能證明其給分較嚴格，以求忠實反應其個人之考評結果，亦屬人事考績制度之特性，難以其未予加分即認有濫用其考評權限於本案或其他案件之證據。況且相較於鄉愿地給予差異不大之分數，相信此種考評結果更能有效真正考核出員工之優劣之看法亦所在多有，並非特別因為參加人為工會幹部對其有任何不當之差別待遇：

⑴原告因為本件裁決委員調查，才發現參加人在104年第一季單位主管評核部分並未有加分之紀錄，為此特別分析蔡聖昌之考評趨勢，發現蔡聖昌在104年第二季針對內湖分行存匯人員A之「單位主管評核」乙項亦未予加分、另外蔡聖昌兼任大直分行主管在105年第二季針對該分行理財業務人員B，在「單位主管評核」乙項，亦未予加分。

⑵進一步探究前開B員之考評結果，該員亦屬理財專員，與參加人104年第一季考評時擔任理財專員相同，其客觀之業績等指標之分數為80分（滿分100），但在「單位主管評核」部分亦留下「該員工作成熟度不足，專業知識及商品內容尚熟悉度要再加強」，同時給予不予加分之結論。

⒐聲請調查證據：本件有傳喚蔡聖昌之必要：

⑴參加人之考績係由蔡聖昌所考評，當然應由其向本院說明其考評之依據，包括其與參加人相處之狀況，即其作成考評之心證依據。依照原告理專績效考核指標規定，單位主管評核的加減分係以業務配合度、工作態度予以評分，與參加人是否有遭懲處等無關，被告若指稱原告無法舉證參加人有任何工作態度散漫、怠惰等情形，更應同意原告聲請傳喚蔡聖昌，以釐清參加人之業務配合度以及工作態度。且蔡聖昌以證人身分出庭，其負有真實陳述之義務，與原告以書狀自述之意義當然不同。

⑵原裁決決定係以其他主管對於相同業績之人均給予一定主管評比分數作為前提推論蔡聖昌亦應給與參加人相同成績。若本院容許以此種荒謬推論科罰原告，為了補足原裁決決定在客觀上根本無任何論證或證據可供支持為何一定要給予參加人加分之狀況下，更應該有詢問蔡聖昌考績評比過程之必要。

㈤縱使對參加人104年第一季考績依照原裁決決定意旨重評，結果仍是「甲下」，可見原告根本未對參加人有任何不利益待遇，原裁決決定未詳查此點，竟認原告有不當勞動行為，顯然有不備理由之違法：

⒈因為本件係原告採參加人104年第三季於和平分行擔任存匯櫃員之BSC考核為依據，並考量104年第一季在內湖分行擔任理財專員時之表現，作出甲下之考評結果。

⒉原告依照原裁決決定認為有關分數低於或與參加人接近5名理財專員「單位主管評核」平均分數為「15.1分」之見解，把參加人104年第1季擔任理財專員時「單位主管評核」列為15.1分後重新考評之結果，參加人104年第1季分數重評後為68.72分，在受考評之125名理財專員中，排名為104名，依照等第配分人數比例給予參加人104年第1季「乙上」之等第；而依照原裁決決定結果，參加人104年第3季擔任存匯人員考績成績為92.31分無須變動，則在296名存匯人員中排名第125名，其等第配分為「甲」。而原告考量「乙上」與「甲」之成績，給予「甲下」之考評應屬適當，就重評結果亦已經告知被告以及參加人。

⒊足見縱使依照原裁決決定意旨重新考評，亦根本不影響參加人之考績結果，顯見原始考評結果縱使主管考績部分給予0分，亦未對參加人有任何不利益，當然不符合工會法第35條第1項所謂不利益待遇之要件。

㈥原告實無不當勞動行為之認識或動機：

⒈參加人於歷來之不當勞動行為裁決程序中，從未對考評其104年第一季考績之主管之行為有所主張，可知該主管之評分行為，並無任何打壓工會幹部之不當勞動行為之認識或動機：

⑴參加人在裁決申請中提出之歷次書狀，均未對考評其104年第一季考績之主管之行為有所主張，即便原告提出104年第一季之考評分數後，參加人也僅是泛稱「…故單位主管於評核時，未能給予加分，顯然有針對性，對申請人不利之對待…」而已。

⑵另原裁決決定調查程序時，委員詢問工會代表人：「銀行有無任何理由針對你進行打壓？」，工會代表人回答表示：「102年勞裁字第33號裁決認定相對人構成不當勞動行為，銀行對工會及工會幹部打壓行之已久」云云（參105年6月30日第1次調查會議紀錄第3頁18行以下）。惟查102年勞裁字第33號裁決決定係102年11月1日作成，若原告真的對工會幹部打壓，何以參加人102年之考績為「甲上」（102年考績為103年1月23日決定，即在前述裁決決定作成之後），顯見原告根本就未曾對申請人有何不當勞動行為之動機或認識。

⑶參加人在裁決程序中一再提及其調任和平分行後，雖然表現優異卻不斷受到該行主管打壓，但原裁決決定卻認為和平分行主管所為104年第三季之考績結果，並無故意打壓情事，更可見參加人所述不實。

⒉近年被告對金融機構之勞動檢查相當頻繁，原告早已習以為常。104年1月內湖分行雖然接受勞動檢查，但並未被開罰亦無任何衝突發生，原告或部門主管根本無不當勞動行為之動機：104年1月縱使被告對內湖分行進行勞動檢查，但法規本即規定主管機關得通知工會，當時勞檢結果亦無開罰，原告或部門主管何須對當時陪同勞檢之參加人為不利益待遇。原裁決決定單以「未加分」、「參加人參與勞檢」就作出參加人有不當勞動行為認識之連結，不僅無法說明兩者間有何因果關係，只顯現出欲加之罪何患無詞。

⒊參加人自承自100年擔任工會幹部，但參加人100年以來之考績最差之103年度也有甲下，工會理事長辯稱原告因為102年勞裁字第33號後開始打壓工會若屬實，則參加人102年度考績怎麼會是甲上。況考績結果係影響員工之年終獎金金額，若評等為甲下為1.5個月，甲為2個月。假設原告刻意打壓參加人，將其考績由甲調降為甲下，則兩者年終獎金差異僅有20,600元，除了工會法規定之罰鍰外，原告還得浪費勞力、時間及其他費用。現今勞動意識抬頭，工會動輒主張雇主有不當勞動行為之情況下，原告並無必要為此對參加人為不當勞動行為。

㈦綜上，「單位主管評核」部分之評分，係依照「理專績效考核指標」授權予單位主管之加減分權限，由單位主管依照員工業務配合度、工作態度給予其主觀之評價。今申請人之單位主管考量當時該單位受考評之兩位理專人員之業務配合度、工作態度，作出一位加分、一位未給予加分之考評決定，自應給予最大之尊重。況且參加人在裁決程序中從未指摘該單位主管有任何打壓工會之行為或歷史，遍查原裁決決定亦未見有任何證據可證明該單位主管未予加分乙事係與參加人為工會幹部有關，自無法得出原告有不當勞動行為之認識或動機之結論。原裁決決定錯誤適用平等原則，誤認不同主管在「單位主管評核」之主觀評價項上需有一致之結論或應與員工之業績表現一致，已有重大違誤，自應將原裁決決定予以撤銷云云。

五、被告主張：

㈠原裁決決定業已充分審酌原告及原告工會、參加人之主張，並以原裁決處分卷內相關證據，認定原告構成不當勞動行為，原裁決決定書內亦詳載認定之理由與依據，且顯無違法瑕疵，基於被告裁決委員會享有之判斷餘地，法院應予尊重：

⒈被告裁決委員會對於雇主的考績評定有審查權，加上裁決委員會的裁決決定有其判斷餘地，就裁決委員會認定雇主的考績評定構成不當勞動行為者，行政法院原則應予尊重，有本院102年度訴字第1717號、104年度訴字第1484號判決可參。故基於被告裁決委員會對於雇主的考績評定有審查權，加上裁決委員會的裁決決定有其判斷餘地，就裁決委員會認定雇主的考績評定構成不當勞動行為者，除非判斷係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或抵觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序或其他違法情事之瑕疵外，否則行政法院應予尊重。

⒉原裁決決定業詳載其認定原告於105年1月27日，將原告工會理事參加人104年度考績考評為「甲下」，構成工會法第35條第1項第1款及第5款不當勞動行為之理由及依據：判斷原告有無不當勞動行為，應就參加人第一季及第三季之BSC考核內容為審查。原告對參加人104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形已於原裁決決定第29-31頁詳述。而原告對參加人104年度第一季BSC考核內容，就其中佔20%之「單位主管評核」一項，獨予參加人與其他理專明顯差距之0分，亦確實有可議之處就原告對參加人104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，有針對性及不當勞動行為之認識，亦詳述於原裁決決定第31-32頁。原告於裁決程序中辯稱參加人過往考績大致也落在甲等第、參加人104考績在10名工會幹部中亦屬中等、104年1月勞動檢查未受裁罰、縱使參加人「單位主管評核」給予最高的20分，原告仍會給予甲下平等等辯詞，原裁決決定均具體詳述不可採之理由（原裁決決定第33-34頁參照），足見原告對參加人104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，當然影響整體考績，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為；且此對工會會員擔任工會幹部及參與工會活動造成心理忌憚之影響，除對參加人為不利益待遇外，亦自屬不當影響、妨礙或限制工會之組織或活動，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。

㈡原裁決決定並無未認定原告有無故意或過失之不備理由：

⒈基於不當勞動行為裁決制度創設之立法目的，在於避免雇主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律賦予團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益，因此，與司法救濟相較，不當勞動行為之行政救濟內容，除權利有無之確定外，在判斷上更應以避免雇主之經濟優勢地位之不法侵害及快速回復勞工權益之立法目的為核心，藉以預防工會及其會員之權利受侵害並謀求迅速回復其權利。基此，判斷雇主之行為是否構成工會法第35條第1項之不當勞動行為時，應依客觀事實之一切情況，作為認定雇主之行為是否具有不當勞動行為之依據；至於行為人構成不當勞動行為之主觀要件，不以故意或過失者為限，只要行為人具有不當勞動行為之認識為已足，有本院104年度訴字第1484號、第2040號、第2021號、103年度訴字第1554號、101年度訴字第1303號等判決意旨參照。

⒉裁決決定針對雇主違反工會法第35條第1項所為之解僱行為，依勞資爭議處理法第51條規定作成救濟命令，命雇主為一定行為或不行為，並非使原告承擔因違規行為而生不利益之行政罰，而係使受不當勞動行為不利益之勞工，暫時回復地位，並回復勞工及工會受侵害之團結權等，核屬行政管制措施，並無行政罰法第7條規定之適用，是裁決決定本身並非行政罰，此與被告另依工會法第45條第1項所處罰鍰處分，二者為各自獨立之行政處分，此觀本院101年度訴字第1303號判決闡述甚明。按裁決決定本身確實並無行政罰的性質，此觀原裁決決定主文可知，原裁決決定主文第一項係單純確認原告構成不當勞動行為，原裁決主文第二項則顯然係「救濟命令」，裁決決定本身並無裁處罰鍰，何來行政罰之性質。

⒊實則裁決決定本身只確認雇主是否成立不當勞動行為並依勞資爭議處理法第51條第2項發出「救濟命令」，「救濟命令」應屬於行政罰法第2條立法理由所謂「命除去違法狀態或停止違法行為」的行政處分，其本身並不具「裁罰性」，僅為單純不利處分，自無受行政罰法第7條限制。而工會法第45條雖設有罰鍰規定，但係處分機關即被告於裁決決定作成後，另行依據裁決決定之認定結果作成另一個裁罰處分，此後階段的罰鍰處分與前階段的裁決決定各自獨立，後階段罰鍰受行政罰法第7條限制，但即使罰鍰決定係基於前階段的裁決結果，也不能謂前階段的裁決決定就必須跟著後階段的罰鍰處分同受行政罰法第7條限制（何況裁決程序中只檢討行為人是否具備不當勞動行為意思，並不代表行為人就沒有故意或過失，且不當勞動行為意思的內容本有可能與故意或過失接軌，例如由「認識」或許得導出行為人有間接故意）。

⒋至於原告另援引本院105年度訴字第1139號判決，主張不當勞動行為之構成，至少雇主應有「惡意之動機」云云，然上開判決尚未確定，且為同類案件中唯一提及「惡意之動機」者，如以「惡意之動機」增加不當勞動行為之構成要件，致使受不當勞動行為之勞工與工會難以獲得救濟，恐減損立法者建構不當勞動行為裁決制度所欲達成之制度目的，即避免雇主採取不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益。

⒌綜上所述，司法實務上咸認不當勞動行為並不以故意或過失為要件，而係以行為人具有不當勞動行為之「認識」為已足，且裁決決定並無行政罰法第7條適用無疑。

㈢原裁決決定係照實務上慣用之判斷方式，依客觀上一切事實狀況加以認定，並敘明理由，無原告所言不備理由之違法：

⒈按「不當勞動行為行政救濟之目的，在於避免雇主藉其經濟優勢地位不法侵害及快速回復勞工權益，與司法救濟重在權利有無之確定並不相同，故進行不當勞動行為之評價時，實務上慣用『大量觀察法』，亦即當事人雙方雖無法直接證明該當不當勞動行為之主要事實存在，但如果能從經驗法則來主張或舉證資方各個間接事實與其發動不當勞動行為之間具有很強之因果關係時，即可推定該主要事實之存在。」、「故進行不當勞動行為之評價時，實務上慣用『大量觀察法』，即當事人雙方雖無法直接證明該當不當勞動行為之主要事實存在，但如果能從經驗法則來主張或舉證資方各個間接事實與其發動不當勞動行為之間具有很強之因果關係時，即可推定該主要事實之存在。而判斷雇主之行為是否構成不當勞動行為時，應依客觀之一切事實情況為認定依據；至其主觀要件不限於故意或過失，凡具有不當勞動行為之認識即已足。」有本院101年度訴字第1303號、104年度訴字第1484號判決意旨可資參照。

⒉原裁決決定認定原告對參加人104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，有針對性及不當勞動行為之認識，係基於下列客觀事實所為：⑴參加人除自99年起擔任工會幹部，且自104年起有擔任代理理事長之情形，此原裁決決定不爭執事項第㈠點參照；⑵104年1月間參加人以勞方代表之身分參與臺北市政府勞動局對原告內湖分行進行的勞動檢查，且參加人以往從未以此身分參與勞檢，此原裁決決定不爭執事項第㈢點參照；⑶104年第一季考核之期間為104年1至3月，恰涵括上開勞動檢查之時間點在內等勞資關係之脈絡。

⒊司法實務上認為，工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，僅需雇主有支配介入行為存在之客觀事實，不需個別證明雇主主觀意思，有本院101年度訴字第1303號、105年度訴字第311號、最高行政法院102年度判字第563號判決意旨可參。原裁決決定既已認定原告之行為，對工會會員擔任工會幹部及參與工會活動造成心理忌憚之影響，除對參加人為不利益待遇外，亦屬不當影響、妨礙或限制工會之組織或活動，而構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為（原裁決決定第35頁），此自屬合法，本無需另證明原告之主觀意思；況原裁決決定係認定原告105年1月27日考績考評甲下之行為同時構成工會法第35條第1項第1、5款，原裁決決定既已於原告構成同條項第1款部分，詳述其認定原告有不當勞動行為之認識的理由，則於同條項第5款部分，即無庸贅述。

㈣原裁決決定認定事實並無違誤：

⒈原告辯稱「單位主管評核」僅為加減分，亦無相同業績達成率均應給予加分之規定，原裁決決定錯誤解讀考核指標云云，並無可採：本件是否構成不當勞動行為之關鍵並不在於「單位主管評核」是否僅為加減分，而是原告對參加人104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，此是否主觀上有不當勞動行為之認識，且給分有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形。觀原告104年第一季北三區理財業務人員績效分數成績表，可知原告北三區22名理財業務人員中，僅參加人在「單位主管評核」的給分是0分（其餘21名理專的單位主管評核分數，最低為9.5，最高為20，平均分數為16.64分），被告裁決委員會自當依據勞資雙方之主張及相關證據，判斷原告對參加人104年度第一季BSC考核內容，於單位主管考核給分為0分，此是否主觀上有不當勞動行為之認識，且給分有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形。至於原告是否有規定相同或接近之業績均應給予加分，並非判斷之重點。

⒉原告辯稱考核主管不同，不可能有客觀一致的結果，不同主管間的主觀評比，本質上無從比較云云，實無可採，且原裁決決定亦已詳加認定及駁斥其主張：

⑴依勞動基準法第25條規定意旨，關於性別平等、同工（值）同酬的規定，被認為是「勞動法上一般平等待遇原則」的展現，是於績效考核之領域，對於勞務付出品質相同或接近之勞工，雇主仍應力求給予相同或接近的考核結果，並善盡雇主的「公正（適當）評價義務」，不應允許雇主以不同主管有主觀上不同的寬嚴標準為由，即卸免其責。

⑵原裁決決定詳加審究原告提出之104年第一季北三區理財業務人員績效分數成績表，認定原告於北三區22名理專中，獨給參加人「單位主管評核」0分，自必須基於參加人工作表現顯然低於其餘理專，但實際上參加人以外的21名理專中，有5名理專「單位主管評核」以外的分數低於或接近參加人，但該5名理專的「單位主管評核」平均分數卻達15.1分，顯然不足以認定原告的工作表現與該5名理專有很大之差距，則原告獨給參加人「單位主管評核」0分，即顯有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形。且就原告抗辯不同主管之考評結果不同云云，原裁決決定亦詳加駁斥：「…即便業績績效及業務推動達成率再差，主管亦均加給有一定之分數。是以，縱然是不同之主管為考評，抑或參加人104年第一季所在分行僅有2名理專而其中1名理專之表現明顯優異，然就參加人之工作表現而言，按理不應有如此特別之偏差而完全不給予任何分數之可言」，此認定與卷內證據相符。

⒊原裁決決定透過比較原告北三區其餘21名理專與參加人間工作表現、考績評分之結果，認定原告於104年第一季獨給參加人「單位主管評核」0分，有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形：

⑴被告裁決委員會有依法審查雇主考績評定之權限，如雇主為考績評定時有基於不當勞動行為之動機或目的而違反工會法之規定，被告裁決委員會自得對於雇主所為考績之評定加以審查，並得認定該考評之行為構成不當勞動行為，此亦受本院102年度訴字第1717號判決肯認。

⑵按不當勞動行為裁決制度創設的立法目的，在於避免雇主以其經濟優勢的地位，對勞工於行使團結權、團體協商權及團體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益。是單位主管為考績評定時如基於不當勞動行為之動機或目的而違反工會法之規定，被告裁決委員會自仍得對於該考績之評定加以審查，不容雇主以尊重單位主管主觀裁量權為由，卸免其違反不當勞動行為之責任，否則雇主將輕易以考績評定之不利益待遇，脫免其法律責任，遂行其打壓工會幹部之舉，導致不當勞動行為裁決制度創設的立法目的難以落實。

⑶原裁決決定依據參加人104年第一季考績評分表之記載、104年第一季北三區理財業務人員績效分數成績表，進而表示：「依相對人就參加人第一季考評中給予之評語為：『對於各項業務推動較不積極，無法達成業務（誤載為務業）目標』（相證15），可知相對人該項給分之標準包含『業務推動之積極性（即業務配合度、工作態度）』及『業務目標達成之情形』二部分。再參諸相對人所提出之104年第一季北三區理財專業人員22名績效分數成績表，除參加人之外，其餘21名理專『單位主管評核』項目的分數，最低為9.5，最高為20；又其餘21名理專的『單位主管評核』的平均分數為16.64分，有上開理財專業人員績效分數成績表（相證21）可稽，顯然相對人給予參加人0分，係認其工作表現較諸其餘之理專，有較大之差距。」；原裁決決定另本於勞資雙方之主張表示：「復參諸相對人一再強調申請人於104年第一季對於各項業務推動較不積極，無法達成業務目標，故單位主管於評核時，未能給予加分；其後又稱工作態度表現為單位主管評核時重要之評價因素，惟亦不否認就理財業務人員此一職務而言，最重要者為其業績績效表現云云。」，其認定確屬有據，而無瑕疵。

⒋不論從客觀上的業績表現，或原告一再聲稱參加人工作態度消極的104年第一季訪談客戶筆數，原告自始自終均無法說服客觀第三人，為何參加人必須在原告北三區共22名理專中，「單位主管評核」獨獲0分：

⑴各主管考核時雖難以避免主觀上寬嚴標準不同，但雇主仍應力求公平，一旦考核評分結果與勞工的勞務間顯有差距，足認定其評分有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形，且其主觀上有不當勞動行為之認識時，被告裁決委員會仍應認定構成不當勞動行為，此方符合被告裁決委員會與司法實務見解之真正意旨，並足達成不當勞動行為制度之立法目的。是原告辯稱原裁決決定無視單位主管的主觀評核權限，仍係意圖將單位主管之考評脫免於被告裁決委員會之審查，此顯無可採。

⑵原告雖以104年第一季北三區理財專業人員22名績效分數成績表，主張就客觀之業績達成率與經營指標，參加人得分僅53分、同分行另一受評分理專為84分，但原裁決決定業已詳加比較北三區22名理專之成績，認定「縱然是不同之主管為考評，抑或參加人104年第一季所在分行僅有2名理專而其中1名理專之表現明顯優異，然就參加人之工作表現而言，按理不應有如此特別之偏差而完全不給予任何分數之可言」（原裁決決定第32頁），原告自無法以此主張104年第一季獨給參加人「單位主管評核」0分之理由。原告又以參加人104年第一季訪談客戶筆數低於同分行另一受評分理專為由，主張104年第一季給予參加人「單位主管評核」0分係參加人工作較消極云云，然觀104年1、2、3月參加人訪談客戶筆數分別為81、71、78筆，相較於另一理專分別為166、132、131筆，雖有落差，但正如原告自行計算之平均每一出勤日筆數，104年1、2、3月參加人平均每一出勤日訪談客戶筆數分別為4.5、7.1、5筆，相較於另一理專之8、9.1、6.2筆，實際上「平均每一出勤日筆數」的差距並非如此之大，亦即參加人104年第一季訪談客戶總筆數雖低於另一理專，但此與參加人104年第一季出勤日較少有關（特別休假、公假、公出）。

⑶另原告以104年第二季、105年第二季，蔡聖昌（即104年第一季評分參加人之單位主管）亦對其他勞工於「單位主管評核」給予0分，主張蔡聖昌經理僅係評分較嚴格，並非因為對工會幹部參加人為差別待遇云云，然查原證3、4所示勞工之評分是否合理，為該等勞工是否尋求救濟之問題，與本件原裁決決定之事實並無關連，原告以此為有利之主張，自屬無據。

⒌原告謂縱使參加人104年第一季「單位主管評核」給予最高之20分，104年整體考績仍為「甲下」，無涉不利益待遇云云，顯無足採：

⑴雇主所為不利待遇類型可能千變萬化，為免掛一漏萬，故工會法施行細則第30條第1項規定雇主對勞工所為「直接或間接不利之對待」均得構成工會法第35條第1項第1、3款之其他不利之待遇。

⑵原裁決決定業詳載其認定原告104年第一季「單位主管評核」獨給參加人0分，顯係針對參加人工會幹部身分及參與工會活動而為之不利待遇，且評分時主觀上亦有不當勞動行為之認識（原裁決決定第32-33頁），就原告抗辯參加人加分後仍為甲下考績，原裁決決定已詳加表示此與原告基於不當勞動行為之認識，對參加人為不利待遇，構成不當勞動行為一事無涉（原裁決決定第34頁）。實則原告對參加人之104年第一季「單位主管評核」既有違法不當已如上述，顯然將影響104年參加人整體考績，且原裁決決定主文第二項既命原告撤銷參加人104年考評，於接獲原裁決決定書之翌日起30日內，另為適當之考評，此已屬尊重原告之人事裁量權，原告自當於排除104年第一季「單位主管評核」給予0分之違法結果後，依法重新對參加人104年考績為公正適當考評。否則原告豈非可輕易利用「單位主管評核」遂行不當勞動行為，工會幹部（會員）將因提起裁決亦無法獲得救濟，而產生寒蟬效應，此顯與不當勞動行為制度之目的不符，也有違工會法施行細則第30條第1項規定。至於原告所提出105年12月12日函文，表示原告重評參加人104年考績後仍為甲下，此另經參加人及原告工會申請裁決，案分106年勞裁字第3號，此併予指明。

⒍原告辯稱其對勞動檢查習以為常、未受開罰等，主張其無不當勞動行為之動機與認識云云，亦無可採：原裁決決定對於原告有不當勞動行為之認識，業已詳載其理由（原裁決決定第32頁），而勞動檢查之結果與雇主是否因工會幹部陪同勞動檢查，而對工會幹部為不當勞動行為，本屬二事。又違法後受罰之風險，與行為當下是否有不當勞動行為之認識與動機，亦屬二事，原告亦不得以此卸責。又原告另有多次構成不當勞動行為之前例，有被告102年勞裁字第33號、105年勞裁字第22號裁決決定可參，可知原告與原告工會間整體勞資關係並非和睦，絕非原告所謂其無打壓工會之動機等語。

六、按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」工會法第35條第1 項第1 款、第5 款定有明文。次按勞資爭議處理法授予被告裁決委員會有依工會法第35條第1 項、第2 項規定審查雇主人事權之權限，此屬裁決救濟之制度。是被告裁決委員會對於雇主所為考績之評定，自得加以審查，如該考績評定係基於不當勞動行為之動機所為時，自得認定構成不當勞動行為。而是否成立不當勞動行為，其判斷基準應就該受績效考核之勞工在工會中的地位、參與活動內容、雇主平時對工會的態度等集體勞動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等因素加以綜合判斷；且雇主之績效考核處分與過去同種事例之處理方式，是否不同，亦作為重要之判斷基準。又按被告依勞資爭議處理法第43條規定組成之裁決委員會，其委員均係來自被告以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士，渠等行使職權不受被告指揮，具有獨立地位，為獨立專家委員會，其作成之裁決決定具有合議特質並具專業性。基於被告裁決委員會裁決決定之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，除其判斷係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或抵觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序或其他違法情事外，應予尊重，合先敘明。

七、前揭事實概要所載各情，為兩造及參加人所不爭，且有上開各該文件、原裁決決定書等影本附原處分卷可稽。茲依兩造主張及參加人之意旨，敘明判決之理由。

八、原告主張其於105年1月27日，將原告工會理事參加人林素津104年度考績考評為「甲下」，並無工會法第35條第1項第1款及第5款規定之不當勞動行為之情事，原裁決不依此認定，於法有違云云。經查，本件原裁決認定原告於105年1月27日，將原告工會理事參加人林素津104年度考績考評為「甲下」，構成工會法第35條第1項第1款及第5款不當勞動行為，係就林素津第一季及第三季之BSC考核內容為審查，其裁決之理由略以：「依相對人（即原告，下同）就申請人（即參加人林素津，下同）第一季考評中給予之評語為：『對於各項業務推動較不積極，無法達成業務（誤載為務業）目標』（相證15），可知相對人該項給分之標準包含『業務推動之積極性（即業務配合度、工作態度）』及『業務目標達成之情形』二部分。再參諸相對人所提出之104年第一季北三區理財專業人員22名績效分數成績表，除申請人之外，其餘21名理專『單位主管評核』項目的分數，最低為9.5，最高為20；又其餘21名理專的『單位主管評核』的平均分數為16.64分，有上開理財專業人員績效分數成績表（相證21）可稽，顯然相對人給予申請人0分，係認其工作表現較諸其餘之理專，有較大之差距。然如就扣除『單位主管評核』該項評分不計予以觀察，其餘21名理專中有3名理專之成績分別為46.57、43.65及53（相證21第2頁表格第2至4位），其分數低於申請人；有2名理專之分數分別為54.27（相證21第2頁表格第1位）、54.76（相證21第1頁表格倒數第2位），與申請人之53.62相近。如非申請人該項給分為0分，申請人不至於為成績最低者。亦即在未計入『單位主管評核』分數之前，至少有5名理專之分數低於或與申請人接近，因此客觀上尚無從認定申請人之工作表現，與其餘之理專相比，存有很大之差距。而上開5名理專之『單位主管評核』的分數則分別為14、17、12、12.5及20，平均分數為15.1分，而申請人為0分。換言之，在除『單位主管評核』外之工作表現上，低於或與申請人相近之5名理財專員，其『單位主管評核』之分數係在12分至20分之間，平均分數為15.1分，而申請人卻為0分，足見相對人對於客觀上工作表現相近之包含申請人在內的6名理財專員中，就『單位主管評核』一項獨給申請人與其他5名理專差距甚大之0分，其此項考評即有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形。相對人辯稱申請人104年第1季績效考核指標以第1季北三區理專考核分數計算排名，為考核時22名理財業務人員（FA）中之第22名，故該104年度即便評價其轉任第3季櫃檯存匯人員之工作表現，綜合以後確實僅能評核為甲下云云，縱係屬實，然就該項之考評予以0分之行為，係有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形。相對人此部分之抗辯，即非可採。」（原裁決第29-31頁）；「查相對人所提出之104年第一季北三區理財專業人員22名績效分數成績表（相證21），業績達成率構面有4名理專達成率較申請人之配分40分為低，此4名理專之單位主管評核加計有9分至20分者，主管平均考評加計有12分至20分者；另於經營指標構面（即客戶使用電子銀行交易比率及客戶申請信用卡達成率），共有10名理專達成率低於申請人之配分13分，且有2名理專與申請人同為13分，此12名理專之單位主管評核加計有8分至20分者，主管平均考評加計有11.5分至20分者；換言之，即便業績績效及業務推動達成率再差，主管亦均加給有一定之分數。是以，縱然是不同之主管為考評，抑或申請人104年第一季所在分行僅有2名理專而其中1名理專之表現明顯優異，然就申請人之工作表現而言，按理不應有如此特別之偏差而完全不給予任何分數之可言；故相對人就『單位主管評核』一項獨予申請人與其他理專明顯差距之0分，確實有可議之處。」（原裁決第31 -32頁）；「考察申請人自99年起即擔任申請人工會幹部，現為申請人工會之理事，且自104年起於申請人工會理事長公出時，擔任代理理事長；又104年1月間申請人任職內湖分行時，於臺北市政府勞動局對相對人內湖分行進行勞動檢查時，申請人係以勞方代表之身分參與，且申請人以往從未以此身分參與勞檢；以及104年第一季考核之期間為104年1至3月，恰涵括上開勞動檢查之時間點在內等勞資關係之脈絡，足認相對人顯係因申請人為工會幹部，且以勞方代表身分參與勞動檢查，故在為104年第一季申請人任職於內湖分行期間之考績時，將其中『單位主管評核』給予0分，就此一項目給與0分之行為，顯係針對申請人工會幹部之身分及參與工會活動而為之不利待遇；且其為考評時，主觀上亦有不當勞動行為之認識，堪以認定。」（原裁決第32頁）；「經查：⑴縱申請人過往考績中亦有甲下，及其104年考績在10名工會幹部中亦屬中等，係屬事實；然如相對人在104年為考績評分時，主觀上有不當勞動行為之認識，客觀上有針對性不利待遇之情形者，仍不能僅以上開理由，解免其構成不當勞動行為之責。換言之，本會仍應就相對人於為104年的考績考評之實際狀況，而為審查；初不得僅以相對人所舉之上開理由，遽認相對人無不當勞動行為。⑵查相對人104年第一季北三區理財專業人員22人之績效分數，除申請人為0分之外，其餘21名理專的單位主管評核分數，最低為9.5，最高為20，平均分數為16.64分；在未計入單位主管評核分數之前，至少有5名理專之分數低於或與參加人接近，該5人之單位主管評核分數分別為14、17、12、12.5及20，獨申請人為0分。換言之，除『單位主管評核』以外之項目分數，與申請人分數相近之5人，其『單位主管評核』評分僅申請人為0分，相對人顯有因申請人之工會幹部之身分及參與工會活動，而在該項評分時予以差別待遇之情形，已詳如前述。故勞動檢查之結果，行政機關有無對相對人裁罰，並不影響相對人上開行為構成不當勞動行為的結論。又如申請人未被考核為0分時，是否其考績仍為甲下之評等，以及申請人自100年起擔任工會幹部迄今，亦有2年之考績為甲等等事實，均不影響本會認定相對人將申請人之單位主管評核分數為0分，構成不當勞動行為之判斷。至於在104年度考核時，單位主管考評給予申請人最高之20分，是否不影響申請人之甲下評等一事，亦與相對人基於不當勞動行為之認識，對申請人為不利待遇，構成不當勞動行為一事無涉。相對人此部份之抗辯，自不足採。」（原裁決第33-34頁），其所持認定之理由，並無違反證據法則、經驗法則或論理法則之情事，且原告對林素津104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，常理自會影響整體考績之評定，又此對工會會員擔任工會幹部及參與工會活動造成心理忌憚之影響，除對林素津為不利益待遇外，亦屬不當影響、妨礙或限制工會之組織或活動，綜上各情，原裁決因認原告所為構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為，揆諸前揭事證及說明，核屬有據，並無不合。尚無原告所稱認定事實錯誤、錯誤適用平等原則、認定不備理由等違法。原告上開主張，並非可採。

九、原告主張原裁決未依行政罰法規定認定原告有無故意或過失，且本件原告並無不當勞動行為之認識，原裁決於法有違云云。查本件原裁決僅確認雇主是否成立不當勞動行為並依勞資爭議處理法第51條第2 項發出「救濟命令」，「救濟命令」屬於行政罰法第2 條立法理由所謂「命除去違法狀態或停止違法行為」的行政處分，其本身並不具「裁罰性」，僅為單純不利處分，自無受行政罰法第7 條限制，原告所稱原裁決未依行政罰法規定認定原告有無故意或過失一節，已有誤會。且基於不當勞動行為裁決制度創設之立法目的，在於避免雇主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律賦予團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益，因此，與司法救濟相較，不當勞動行為之行政救濟內容，除權利有無之確定外，在判斷上更應以避免雇主之經濟優勢地位之不法侵害及快速回復勞工權益之立法目的為核心，藉以預防工會及其會員之權利受侵害並謀求迅速回復其權利。基此，判斷雇主之行為是否構成工會法第35條第1 項之不當勞動行為時，應依客觀事實之一切情況，作為認定雇主之行為是否具有不當勞動行為之依據，故進行不當勞動行為之評價時，實務上慣用「大量觀察法」，即當事人雙方雖無法直接證明該當不當勞動行為之主要事實存在，但如果能從經驗法則來主張或舉證資方各個間接事實與其發動不當勞動行為之間具有很強之因果關係時，即可推定該主要事實之存在；至於行為人構成不當勞動行為之主觀要件，不以故意或過失者為限，只要行為人具有不當勞動行為之認識為已足（最高行政法院103 年度判字第357 號、本院101 年度訴字第1303號判決意旨可參）。經查，原裁決認定原告對林素津104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，有針對性及不當勞動行為之認識，係基於下列客觀事實：㈠林素津除自99年起擔任工會幹部，且自104年起有擔任代理理事長之情形（原裁決第24頁）。㈡104年1月間林素津以勞方代表之身分參與臺北市政府勞動局對原告內湖分行進行的勞動檢查，且林素津以往從未以此身分參與勞檢（原裁決第24頁）。㈢104年第一季考核之期間為104年1至3月，恰涵括上開勞動檢查之時間點在內等勞資關係之脈絡。又工會法第35條第1項第5款規定：「雇主不得不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」該禁止支配介入之行為本即含有不當勞動行為評價之概念，雇主之主觀意思已經被置入於支配介入行為當中，只要證明雇主支配介入行為之存在，即可直接認定為不當勞動行為，不需再個別證明雇主是否有積極的意思。此由工會法第35條第1項第5款僅以客觀之事實作為要件，而無如同條項第1款、第3款、第4款以針對勞工參與工會等行為而為不利益對待之主觀意思要件即明（最高行政法院102年度判字第563號判決意旨可參），是以工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，僅需雇主有支配介入行為存在之客觀事實，並不需個別證明雇主主觀意思。是以，原裁決並非原告所稱並無證據認定原告具有不當勞動行為之認識，亦無原告所稱有違行政程序法第5條明確性原則及行政罰法第7條規定之違法。至於原告另謂不當勞動行為之構成，至少雇主應有「惡意之動機」一節，然查，如以「惡意之動機」增加不當勞動行為之構成要件，致使受不當勞動行為之勞工與工會難以獲得救濟，其與立法者建構不當勞動行為裁決制度之目的，即避免雇主採取不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益之本旨，尚有不符，自非可取。原告上開主張，觀之前揭規定及說明，並不足採。

十、原告主張系爭「單位主管評核」僅為加減分，亦無相同業績達成率均應給予加分之規定，原裁決錯誤解讀考核指標，於法有違云云。查本件是否構成不當勞動行為，並不在於「單位主管評核」是否僅為加減分，而是原告對林素津104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，此是否主觀上有不當勞動行為之認識，且給分有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量之範圍。就此，觀之原告104年第一季北三區理財業務人員績效分數成績表，可知原告北三區22名理財業務人員中，僅林素津一人在「單位主管評核」的給分是0分（原裁決處分卷第114-115頁）（其餘21名理專的單位主管評核分數，最低為9.5，最高為20，平均分數為16.64分），而原裁決理由略以：「至於『單位主管評核』一項，其定義為『單位主管評核之管理分數加減分』、考核方式為：『⒈依業務配合度、工作態度予以評分，最高給予20分，最低-20分（如有扣分須陳述具體事實）⒉單位設有理財業務主管者，考評得分為分行經理及理財業務主管評核之平均』（相證9），觀其內容，該項考評固給予單位主管較大之考核裁量權，惟如前揭所述，單位主管在為此項之考績評定時，仍須於合理的裁量範圍為考評給分；如其主觀上有不當勞動行為之認識，且其考評給分有悖於客觀事實，而有逸脫合理的裁量範圍之情事時，仍有構成不當勞動行為之可能。」（原裁決第29頁），核無不合。原告雖稱「單位主管評核」並無相同或接近的業績都一定要給予加分的規定云云，然同前所述，本件判斷原告是否構成不當勞動行為，在於其考評是否主觀上有不當勞動行為之認識，且給分有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形。至於原告是否有規定相同或接近之業績均應給予加分，並非本件判斷之重點。原告上開主張，依前說明，自非可採。

、原告主張各主管考核寬嚴標準不同，蔡聖昌經理104 年第一季給予林素津「單位主管評核」0分，係基於同分行另一理專表現更佳，且蔡聖昌經理標準應較嚴格，原裁決未慮及此，於法有違云云。按各主管考核時雖有主觀上寬嚴標準不同之情形，但雇主仍應力求公平，一旦考核評分結果與勞工的勞務間顯有差距，足認定其評分有悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形，且其主觀上有不當勞動行為之認識時，仍應認定構成不當勞動行為。原告雖稱比較內湖分行另一位受評分理專與林素津間工作表現，其104年第一季給予林素津「單位主管評核」0分，應有所本云云。然查：⒈原告雖以104年第一季北三區理財專業人員22名績效分數成績表（原裁決處分卷第114-115頁），主張就客觀之業績達成率與經營指標，林素津得分僅53分、同分行另一受評分理專為84分云云，然原裁決已詳加比較北三區22名理專之成績，認定「縱然是不同之主管為考評，抑或林素津104年第一季所在分行僅有2名理專而其中1名理專之表現明顯優異，然就林素津之工作表現而言，按理不應有如此特別之偏差而完全不給予任何分數之可言」（原裁決第32頁），亦即0分仍與客觀上之業績表現相距過大，原告自無法以此主張104年第一季獨給林素津「單位主管評核」0分之理由。原告又以林素津104年第一季訪談客戶筆數低於同分行另一受評分理專為由，主張104年第一季給予林素津「單位主管評核」0分係林素津工作較消極云云。然觀之104年1、2、3月林素津訪談客戶筆數分別為81、71、78筆，相較於另一理專分別為166、132、131筆，雖有落差，但正如原告自行計算之平均每一出勤日筆數，104年1、2、3月林素津平均每一出勤日訪談客戶筆數分別為4.5、7.1、5筆，相較於另一理專之8、9.1、6.2筆，實際上「平均每一出勤日筆數」的差距非大，亦即林素津104年第一季訪談客戶總筆數雖低於另一理專，但此與林素津104年第一季出勤日較少有關（特別休假、公假、公出）（參見本院卷第279頁被告所製附表）。是以不論從業績表現，或原告所稱林素津工作態度消極的104年第一季訪談客戶筆數，均無從僅以同分行另一受評分理專表現更優為由，就足以佐證林素津必須在原告北三區共22名理專中，「單位主管評核」獨獲0分之理由。此外，原告又以104年第二季、105年第二季，蔡聖昌經理（即104年第一季評分林素津之單位主管）亦對其他勞工於「單位主管評核」給予0分（本院卷原證3、4），據以主張蔡聖昌經理僅係評分較嚴格，並非因為對工會幹部林素津為差別待遇云云，然查，原證3、4所示勞工之評分是否合理，為該等勞工是否尋求救濟之問題，核與本件原裁決決定之事實，並無關連，原告以此為有利之主張，尚不足取。綜上以觀，本件不論從客觀的業績表現，或原告一再指稱林素津工作態度消極的104年第一季訪談客戶筆數，原告均無法合理說明為何林素津必須在原告北三區共22名理專中，「單位主管評核」獨獲0分。則原裁決經考量客觀績效表現及原告於裁決程序中之主張，認定原告對林素津於104年第一季「單位主管評核」評為0分悖於客觀事實，而有逸脫合理裁量之範圍，並非無據。原告上開主張，核不足採。

、原告主張因其對勞動檢查習以為常、未受開罰等情，故無不當勞動行為之動機與認識云云。經查，關於勞動檢查與本件不當勞動行為之關係，原裁決理由略以: 「考察申請人自99年起即擔任申請人工會幹部，現為申請人工會之理事，且自104 年起於申請人工會理事長公出時，擔任代理理事長；又104 年1 月間申請人任職內湖分行時，於臺北市政府勞動局對相對人內湖分行進行勞動檢查時，申請人係以勞方代表之身分參與，且申請人以往從未以此身分參與勞檢；以及104年第一季考核之期間為104 年1 至3 月，恰涵括上開勞動檢查之時間點在內等勞資關係之脈絡，足認相對人顯係因申請人為工會幹部，且以勞方代表身分參與勞動檢查，故在為104 年第一季申請人任職於內湖分行期間之考績時，將其中『單位主管評核』給予0 分，就此一項目給與0 分之行為，顯係針對申請人工會幹部之身分及參與工會活動而為之不利待遇；且其為考評時，主觀上亦有不當勞動行為之認識，堪以認定。」（原裁決第32頁），其以前開事證，認定本件原告具有不當勞動行為之認識，核屬有據。至於原告所稱勞動檢查未受罰等云，原裁決則認為：「勞動檢查之結果，行政機關有無對相對人裁罰，並不影響相對人上開行為構成不當勞動行為的結論」等語（原裁決第34頁），衡情亦無不合。原告僅稱對於勞動檢查習以為常、未受開罰等為由，即謂其無不當勞動行為之動機與認識云云，觀諸前揭事證及說明，並非可採。

、原告復主張縱使林素津104年第一季「單位主管評核」給予最高之20分，104年整體考績仍為「甲下」，無涉不利益待遇，原裁決之認定，於法有違云云。經查，原裁決對於原告主張林素津加分後仍為甲下考績一節，其理由說明略以：「至於在104年度考核時，單位主管考評給予申請人最高之20分，是否不影響申請人之甲下評等一事，亦與相對人基於不當勞動行為之認識，對申請人為不利待遇，構成不當勞動行為一事無涉。相對人此部份之抗辯，自不足採。」等語（原裁決第34頁），核係敘明不同階段不同情形二事之關係，並無不合。按原告對林素津之104年第一季「單位主管評核」既有違法不當，已如上述，且此顯然將影響104年林素津整體考績，則原裁決決定主文第二項既命原告撤銷林素津104年考評，於接獲原裁決決定書之翌日起30日內，另為適當之考評，核已屬尊重原告之人事裁量權，原告自當於排除104年第一季「單位主管評核」給予0分之違法結果後，依法重新對林素津104年考績為公正適當考評。被告裁決委員會對於因此受影響之林素津104年度甲下考績，依法認定構成不當勞動行為，可以避免雇主利用「單位主管評核」遂行不當勞動行為，使工會幹部（會員）因提起裁決而獲得救濟，符合不當勞動行為制度之目的，自不因雇主事後重新之考評而受影響。至於原告所提出105年12月12日函文（本院卷原證5），表示原告重評林素津104年考績後仍為甲下，此另經林素津及原告工會申請裁決，案分106年勞裁字第3號一案，惟依前所述，不論原告事後重新之考績評定如何及對於新的考評所為救濟之情況如何，尚不影響原裁決就之前不當勞動行為所為之認定。原告上開主張，亦不足採。

、從而，本件被告查認原告有工會法第35條第1 項第1 款、第5 款之不當勞動行為，原裁決決定：「確認相對人（即原告）於105年1月27日將申請人林素津104年度考績考評為『甲下』之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。相對人對申請人林素津所為之前項考評應予撤銷，相對人並應於接獲本裁決決定書之翌日起30日內，另為適當之考評。」，於法並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告復聲請傳訊證人蔡聖昌，如其前開聲請調查證據所述，依前揭事證及說明以觀，核無必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭