臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第493號

• 裁判案由: 有關建築事務
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 08 月 16 日
• 法官: 許瑞助、許麗華、洪慕芳
• 當事人: 寶偉建設有限公司、新北市政府工務局

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第493號105年7月26日辯論終結原 告　寶偉建設有限公司
代　表　人　魏鴻素（董事）住同上
訴訟代理人　陳岳瑜　律師
複 代理人 張庭維　律師
訴訟代理人 魏志霖　律師
被 告　新北市政府工務局
代　表　人　朱惕之（局長）住同上
訴訟代理人　李承志　律師
黃文承　律師
上列當事人間有關建築事務事件，原告不服新北市政府中華民國105年3月1日新北府訴決字第1041768346號（案號：0000000000
號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告為102股建字第070號建造執照工程之起造人，因該工程施工中損壞鄰房，原告於民國103年5月27日依「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序」（下稱新北市損鄰事件處理程序）第5點第1項規定，與鄰損戶雙方協議擇定「台灣省結構工程技師公會」作為鑑定機關，並於103年7月7日完成鑑
定報告。嗣原告依前開處理程序第9點規定，提存賠償金額
於臺灣新北地方法院後，於104年7月2日向被告申請撤銷本
件損鄰事件之列管（收文日為104年7月3日），因被告逾2個月仍未核准，原告遂於104年9月15日依訴願法第2條第1項規定，向新北市政府提起訴願，請求命被告速就原告申請撤銷損鄰事件列管為核准之行政處分。訴願程序進行中，被告以系爭104年11月4日新北工施字第1042061861號函（下稱系爭函），駁回原告撤銷列管之申請，並命原告依104年7月9日
新北工施字第1041221505號函（下稱104年7月9日函），委
託「台灣省結構工程技師公會」辦理補充鑑定報告後再行辦理，原告不服，除續行訴願請求命被告速就原告申請撤銷損鄰事件列管為核准之行政處分外，並請求撤銷系爭函，經訴願決定以系爭函應為行政指導，並非行政處分，為不受理駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：（一）程序部分：1.原告提起本件行政訴訟合於法定期間，且系爭函之性質為行政處分：⑴本件訴願決定於105年3月1日作成，原告依行政訴訟法第106條第1
項規定期間內提起行政訴訟。⑵依行政程序法第165條、第92條第1項、內政部營建署「使用執照審查表」所定審查項目：「……10.損害鄰房有案者是否已依程序辦理……12.列管事項是否辦理」及本院99年度訴字第1179號判決意旨，依前開「使用執照審查表」可知，損鄰程序是否完成、列管是否撤銷，直接影響申請人得否依建築法第70條規定，申請核發使用執照；依工務局之組織架構，就「使用執照核發」之事務，「損鄰程序是否辦理」、「列管是否辦理」之許可要件審查，係由「施工股」為先行裁決，並由「使照股」為是否核發使用執照之後續裁決，則不論先行裁決或後續裁決，其性質均屬行政處分無疑。⑶原告以105年3月7日寶偉字第000000000號函，請求被告說明「使用執照核發」業務之適用，被告105年3月18日新北工施字第1050433903號函覆之內容，顯見「損鄰程序是否完成」、「列管是否撤銷」確實係核發使用執照之「許可要件」，且經被告作成系爭函予原告後，已對外發生法律上限制人民行使權利之效力，係屬「行政處分」，非僅是「行政指導」。2.原告具行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟之訴訟權能：依最高行政法院101年度判字
第492號判決意旨、新北市損鄰事件處理程序第9點規定，原告提出撤銷列管之申請，被告怠為處分逾2個月，於訴願程
序進行中始駁回申請，依前開判決意旨，原告撤銷系爭函暨訴願決定之聲明，為附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割，原告依法提起本件課予義務訴訟暨附帶聲明撤銷系爭函、訴願決定，自屬於法有據。（二）實體部分：1.原告已依新北市損鄰事件處理程序第9點規定，完成所有相關程序，自得申請撤
銷列管，被告依法不得駁回原告之申請：⑴原告就本件工程之鄰損事件，為與受損戶達成和解協議，已進行3次以上之
調解，因「部分」受損戶要求之賠償金額已逾雙方擇定之鑑定報告金額4倍以上，甚至已超過鄰損建築物之重建費用，
該和解條件極不合理，調解未能成立，難歸責原告。⑵依鄰損雙方當事人合意擇定之「台灣省結構工程技師公會」鑑定報告書、被告於103年10月16日委請土木技師現場勘查，均
表示本件鄰損建築物無安全顧慮、無立即危險。本件鄰損事件發生後，鄰損建築物仍由受損戶各自居住、使用，迄今已超過2年，可見鄰損情形輕微，並不影響受損戶之日常使用
、居住。⑶被告以103年12月1日北工施字第1032227302號函，認定應以「台灣省結構工程技師公會」鑑定報告作為協調和解之依據，原告已依該鑑定報告加計新北市損鄰事件處理程序第9點規定之補償金額，超額提存將近「1.98倍」之賠
償金，對於受損戶損害賠償請求權之保障，極為充分。2.系爭函強制原告須完成104年7月9日函所命之「補充鑑定」，
始得結束本件損鄰處理程序，並申請「撤銷列管」云云，已違反訴願法第95條、行政程序法第165條之規定，應予撤銷
：系爭函所謂「補充鑑定」，並無任何法令授權之依據，原告及建案承造人昱嘉營造有限公司（下稱昱嘉公司），自難干服。經昱嘉公司提起訴願，訴願決定書認定104年7月9日
函之性質屬「行政指導」，人民並無履行之法律上義務，該訴願決定已告確定，依訴願法第95條及司法院釋字第368號
解釋意旨，此訴願決定書之理由，應有拘束被告之效力，自不得以人民不履行「行政指導」，而予不利益之處分。被告本應受該訴願決定書拘東，不得繼續強制原告完成無法律上強制力之「行政指導」，被告未自行撤銷系爭函，應屬違法。3.104年7月9日函未先由當事人協商擇定鑑定單位，而係
將受損戶陳情之「新增損害」視為同一鄰損事件，且被告明確「指定」由臺灣省結構工程技師公會辦理「補充鑑定」，此與新北市損鄰事件處理程序第5點全然不同，而該函引用
之內容，混用新北市損鄰事件處理程序第5點第1、2項之規
範，顯係錯誤援用或創設法所無授權之法令依據。4.被告收到受損戶後續陳情後，已二度自行發函，要求鑑定單位就受損戶所謂新增損害部分予以補充修正，並經鑑定單位回函說明，無補充修正必要，故本案之發生與受損戶陳情有新增損害一事完全無關：台灣省結構工程技師公會104年2月25日（104)省結技(九)卿字第7061號函、104年4月10日（104）省
結技（九）卿字第7162號函明確說明：⑴受損戶所謂「損鄰加劇」云云，多係其他因素造成，無從判斷係因原告施工行為，無法列入本件損鄰之賠償金額認定；⑵受損戶所謂「地基掏空」一事，僅係口頭主張，無證據證明存在，無法列入賠償金額計算，該鑑定單位均係被告自行發函請求就受損戶陳情部分為補充鑑定。原告於104年6月15日應被告要求，發函請求鑑定單位再就受損戶爭執之「5樓頂板以後施工造成
之損鄰加劇」、「地基掏空」等情節進行補充或修正，而獲台灣省結構工程技師公會104年6月30日（104)省結技(九)卿字第7360號函明確表示，已無任何補充、修正，其進行鑑定時，地層變化已趨穩定，並無新增地基掏空之問題。（三）原告申請使用執照事件，經新北市政府以105年6月4日新北
府訴決字第1050514621號（案號：第0000000000號）訴願決定「撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分」，惟該案與本件系爭函是否為行政處分無涉，被告仍得以原告損鄰列管未撤銷為由，續以「審查缺失改善表尚未完成」及「管制卡尚未完成」，駁回原告使用執照之申請，本件系爭函具「先行裁決」之性質，乃日後使用執照申請准否之關鍵。被告一方面將系爭函定性為「行政指導」，迴避應進行之行政處分適法性審查，另一方面卻又實質上主張系爭函對人民具備法律上實質拘束力，如未撤銷列管即不得申請使用執照，被告全然無視新北市政府訴願決定之態度，已破壞我國行政救濟法制。（四）並聲明求為判決：1.訴願決定及系爭函均撤銷。2.被告就原告104年7月2日申請建造執照（102股建字第070號）建造工程之撤銷列管事件，應作成核准之行政處分
。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）系爭列管措施並未對外發生效力，僅為機關內部之管制措施，對外所為之相關要求，僅為行政指導行為：依新北市損鄰事件處理程序第1點、建築法第26條
第2項、第58條及行政程序法第92條之規定，系爭處理程序
規定所辦理之列管行為，並無對外發生法律上之效力，依法亦無法限制或強制原告配合辦理任何事項，列管行為自無「直接對外發生法律效果」之可言，僅為被告內部管制措施，不具行政處分之性質。（二）原告主張因內政部營建署之使用執照審查表中，明列「損害鄰房列管」將影響使用執照之審查，造成原告實質上影響云云：使用執照是否核發、審核項目為何、審核項目是否符合法令之規定等，均為使用執照是否核發之課予義務訴訟或撤銷訴訟之實體爭議，應透過各該訴訟加以救濟，非可因其他行政處分需斟酌相關內部列管措施，即得主張該內部列管措施對外發生效力，而得獨立提起救濟。原告引用之本院99年度訴字第1179號判決，係解釋「前階段之基礎處分遭廢棄或失其效力時，後續處分因之而違法」，前提為「前階段須為行政處分」，亦非討論「以後階段行政處分存在，認定前階段行為具有行政處分性質」，原告之主張有誤會。（三）原告主張「被告違反訴願決定堅持拒絕核發使用」云云，僅為原告臆測之意見。又，原告自始均未辦理「補充鑑定」，僅依第一次鑑定結果要求鑑定機關「補充說明」，原告空言此一補充說明即屬補充鑑定、或鑑定機關認並無再次鑑定必要、或鑑定機關已認定該新增損害為其他因素造成云云，應為原告對鑑定之理解有誤或對於函覆文字理解有異，要無足採。（四）並聲明求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。其中當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件，至於具體個案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權，則為本案有無理由之問題，與訴之合法性要件有別。（最高行政法院103年度裁字第809號裁定參照）。又「依行政訴訟法第4條及第5條規定提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，須有行政處分之存在；或原告係依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為其要件。如無行政處分存在，即不得提起撤銷訴訟。又原告如非請求行政機關作成行政處分，則無論其係請求財產上之給付或非財產上之給付，均屬同法第8條所定一般公法上給付訴訟之範圍。」（最高
行政法院97年度裁字第4303號裁定參照）。申言之，並非人民在公法上向行政機關有所請求，行政機關予以拒絕即概為行政處分，蓋行政訴訟既已分設「課予義務訴訟」及「一般給付訴訟」之訴訟類型，人民所請求之事項如為行政處分時，其拒絕固可認定為行政處分；倘人民所請求之事項為事實行為時，如別無其他足資認定「規制」性質之要素時，其拒絕則非行政處分，僅為行政事實行為。所謂「規制」，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示。「規制」之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利義務，或對權利義務為具有拘束力之確認。
（二）查原告為102股建字第070號建造執照工程之起造人，因該工程施工中損壞鄰房，原告於103年5月27日依新北市損鄰事件處理程序第5點第1項規定，與鄰損戶雙方協議擇定「台灣省結構工程技師公會」作為鑑定機關，並於103年7月7日完成鑑定報告。嗣原告依前開處理程序第9點規定，提存賠償金額於臺灣新北地方法院後，於104年7月2日向被
告申請撤銷本件損鄰事件之列管，因被告逾2個月仍未核
准，原告遂於104年9月15日依訴願法第2條第1項規定，向新北市政府提起訴願，請求命被告速就原告申請撤銷損鄰事件列管為核准之行政處分。訴願程序進行中，被告以系爭函駁回原告撤銷列管之申請，並要求原告依104年7月9
日函，委託「台灣省結構工程技師公會」辦理補充鑑定報告後再行辦理，原告不服，除續行訴願請求命被告速就原告申請撤銷損鄰事件列管為核准之行政處分外，並請求撤銷系爭函，經訴願決定以系爭函應為行政指導，並非行政處分，為不受理駁回等情，有申請書（見原處分卷三第893頁至第981頁）、系爭函（見本院卷第82頁、第83頁）及訴願決定書（見本院卷第84頁至第87頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）本件原告係依新北市損鄰事件處理程序第9點規定，申請
被告撤銷列管，經被告以系爭函否准，而提起本件課予義務訴訟。經查：
1.建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第26條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）
主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。（第2項）建築物起造人、或設計人
、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」新北市政府為直轄市主管建築機關，其為維護公共安全並疏減訟源及處理建築爭議事件解決紛爭，而依前開建築法第26條、第58條訂定新北市損鄰事件處理程序。
2.前開新北市損鄰事件處理程序第5點第1項雖規定：「起造人、承造人應就損鄰事件主動與受損戶協調修復賠償事宜，倘雙方三十日內（自主管機關發函日起算）就賠償事宜未能達成協議或和解者，雙方當事人協商擇定委託具有公信力之鑑定單位鑑定損壞情形及安全，由起造人、承造人申請鑑定並函告主管機關；雙方當事人已擇定鑑定單位後，主管機關應以該鑑定單位出具之鑑定報告作為後續協調及辦理提存之依據。委託鑑定單位鑑定之期程及鑑定報告完成時間由雙方自行協定。」第9點規定：「經各區公所
調解委員會受理申請代為協調計三次（如其間主管機關代為協調得併入計算），雙方仍未達成協議，且經鑑定安全無虞，則由起造人、承造人依鑑定單位鑑估受損房屋修復賠償費用。經依損壞鄰房補償費用提存法院數額表（如下表）分段累計確定數額後以受損戶名義提存於法院，向主管機關申請撤銷列管，受損戶如有爭議應循司法途徑解決：……」，惟新北市損鄰事件處理程序並無罰則或限制起造人、監造人、承造人等行使建築法或其他法律上權利之管制性規定。
3.原告雖主張：損鄰經列管未撤銷者即無法取得使用執照，其申請使用執照即因而遭被告另案駁回，故原處分有限制原告權利之效力，屬先行裁決，為行政處分云云，惟：
⑴按建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，固就建築採發予執照之方式管理之；惟就其中使用執照之發給，建築法第70條、第71條既明文規定主管機關應審查之事項及申請人申請時應具備之文件，是主管機關就使用執照之核發，為簡化執行時之個案行政裁量，固得頒訂作用性之行政規則以供執行時之遵循，然其內容究不得違反建築法規定核發房屋使用執照之立法目的，亦不得增加建築法關於核發使用執照所無之限制，否則，此行政規則即屬違反上位規範。建築法所以規定房屋建築完成後尚須取得使用執照始得接水接電使用（建築法第73條參照），乃為審查該建築物經建築完成後是否與原經核准之建築執照內容相符，並進而使該建築物符合公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之建築法立法目的；至於興建中之建築物發生損鄰事件所發生之後果，乃該被損害之鄰房是否致生公共危險之刑事責任或危害公共安全應否停止使用之行政責任或應否負民事侵權行為損害賠償責任等事項；換言之，使用執照之應否核發是針對該新建完成之建物是否符合建築法之規定為之，至於損鄰事件所生之相關責任則是針對被損害之鄰房而生；足見建築法關於核發使用執照之管理，其立法目的與損鄰事件所可能產生之後果及責任間並無任何關係。本件被告於原告申請使用執照時，雖曾以104年9月8日新北工施字第
1041691642號函駁回其申請，其駁回理由為審查缺失表尚未改善完成及管制卡尚未完成（含損鄰案件）等缺失尚未改善完成，然原告不服提起訴願，業經新北市政府以105年6月4日新北府訴決字第1050514621號（案號：0000000000號）訴願決定書，認被告以損鄰事件尚未處
理完結為由，駁回原告使用執照之申請，違反「不當聯結禁止原則」，使行政機關是否為「房屋使用執照之核發」之行政行為介入私法上侵權行為損害賠償之爭執，業已逾越建築法關於核發使用執照之立法目的，而將否准使用執照申請之行政處分撤銷，並因部分文件有待原告提供，需經被告加以審核，事涉原處分機關之事實認定及行政裁量決定，而責由原處分機關另為適法之處分（見本院卷第240頁）。而上開訴願決定，依訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須
重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」原處分機關即被告自受其拘束。原告執該訴願決定作成前被告於105年3月18日通知其應依內政部營建署頒訂之使用執照審核表內損鄰列管事項辦理完成，以利使用執照核發作業之函文（見本院卷第88頁）主張被告無視該訴願決定，縱使其已於使用執照申請事件之訴願程序取得有利判斷，亦無法使自身權利獲得救濟，而必須提起本件訴訟云云，並非可採。⑵又，所謂先行裁決，係行政機關在許可程序中，於作成終局決定前，就部分許可要件所為之行政處分。因先行裁決已就有關之許可要件為終局之決定，本身即為行政處分，當事人得對之為爭訟。本件依前所述，關於損鄰列管之撤銷，並非使用執照核發之許可要件，是系爭函駁回原告撤銷列管之申請，並不生限制損害其權利或法律上利益之效果，並非屬行政處分，原告主張系爭函屬先行裁決，為行政處分云云，尚有誤會。
4.綜上所述，新北市損鄰事件處理程序所為列管，並無罰則或限制起造人、監造人、承造人等行使建築法或其他法律上權利之管制性規定；且依前開訴願決定意旨，被告亦不得以原告因損鄰案件列管未撤銷而否准其使用執照之申請，上開損鄰事件列管，僅為主管機關為疏減訟源，解決紛爭，依行政程序法第165條規定所為不具法
律上強制力之行政指導，撤銷列管亦僅為事實行為而非行政處分，從而，原告104年7月2日向被告申請撤銷損
鄰列管，核係請求被告為特定之事實行為，並非請求被告作成行政處分。其提起本件課予義務訴訟，請求將訴願決定及系爭函撤銷，命被告作成准予撤銷列管之行政處分，為無理由。
5.又，訴訟類型之選擇因涉及當事人主張及請求目的，應認屬當事人處分權範疇。是除依當事人之聲明或陳述，已顯然得認當事人之聲明有所不完足或不明瞭者，如「應提起課予義務訴訟卻僅為撤銷訴訟之聲明」、或「對已執行而無回復原狀可能之行政處分應提起確認訴訟卻誤為撤銷訴訟」、或「聲明之記載有所缺漏不明」等，始屬應由審判長行使闡明權範圍。至個案究應該當何種訴訟類型，因訴訟類型之選擇原則上係屬當事人處分權事項，即不得因審判長未予闡明，即得謂有違反上述規定之違法。而此闡明權之應否行使，更與行政訴訟法第107條第1項所稱之「補正」無涉。（最高行政法院104
年度裁字第246號裁定參照）。且縱係依行政訴訟法第8條第1項提起請求法院判命被告為一定事實行為之給付
訴訟，亦需原告權利因行政機關之行為或不行為受有損害，行政實體法賦予其請求被告為一定行為之公法上給付請求權為必要。本件原告權利並不因被告拒絕撤銷損鄰列管而受有損害，已如前述，是縱使原告變更訴訟類型為一般給付訴訟，其訴仍無理由，故本院並未闡明使其為訴訟類型之變更，併此說明。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　16　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　許 瑞 助
法 官　許 麗 華
法 官　洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　16　　日書記官 陳 又 慈