臺北高等行政法院判決

107年11月29日辯論終結

原告

富玉建設股份有限公司

代表人

李曉玲（董事長）

訴訟代理人

陳傳岳 律師

訴訟代理人

蘇宏杰 律師

訴訟代理人

吳岳琮 律師

被告

新北市政府工務局

代表人

朱惕之（局長）

訴訟代理人

李承志 律師

　黃文承　律師

上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國106年7月27日新北府訴決字第1060487669號函送（案號：1063110312號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按行政訴訟法第5條：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民依法對行政機關提出申請之案件，若經駁回（否准）者，得提起訴願、行政訴訟以資救濟。查原告於民國106年1月20日向被告提出延審說明書（訴願卷第161頁），主張伊所有坐落新北市汐止區叭嗹港段車坪寮小段166之2地號土地（以下稱為系爭基地）新建建造執照申請案（以下稱為系爭建照申請案），因有超過6個月補正時間情事，而聲請准予延長審核期限並准予續審，經被告以系爭建照申請案業於同年1月26日以新北工建字第1060189007號函（以下稱為原處分一）駁回在案，而於106年2月7日以新北工建字第1060155989號函（以下稱為原處分二）否准原告聲請，原告不服上開2處分而提起訴願，經新北市政府以原處分二僅為單純的事實敘述或理由說明，非行政處分為由而決定訴願不受理。然按「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」建築法第36條定有明文。本件原告以前述延審說明書聲請准予續審，理由既稱係因有補正（改正）情事，當可認係依據建築法第36條提出復審請求而可謂「依法申請」之案件；而其聲請既遭被告以原處分二否准，原告認權利受損而提起本件課予義務訴訟，尚難認不符行政訴訟法第5條第2項所規定之要件。被告抗辯原處分二非行政處分，原告該部份起訴不合法云云，尚有未洽，本院仍予實體審理，先為說明。

二、事實概要：緣原告所有系爭基地，位於行政院農業委員會91年4月15日農授水保字第0911845739號公告劃定之臺北縣汐止市八連里車寮崩塌地特定水土保持區範圍內。原告於102年5月6日向被告申請新建建築物之建築執照（以下稱為系爭建照），案經被告召集加強山坡地雜項執照（第2階段）審查會議審議，嗣仍以該案有：①依新北市環境地質圖，系爭基地位於「確認順向坡」、「潛在順向坡」、「土石流潛勢溪流及潛勢等級中級」及「溝狀向源侵蝕」等4項地質災害潛感區。②系爭基地位於經濟部104年12月31日公告之山崩地滑地質敏感區等相關安全疑慮，加以該基地位於特定水土保持區範圍內等情，認定原告申請系爭建照乙案，涉有水土保持法第19條第2項所稱特定水土保持區內之禁止行為，且非屬可改正事項，而於106年1月26日以原處分一駁回系爭建照申請，另於106年2月7日以原處分二駁回原告系爭建照復審聲請。原告不服，提起訴願，經訴願決定原處分一部分駁回、原處分二部分不受理；原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠被告於作成原處分一前，完全未予原告陳述意見之機會，實有違行政程序法第102條規定，蓋本件並未涉及其他開挖整地行為，而屬純建築行為，實屬明確，且此更經新北市政府農業局多次予以確認，故原處分一所根據之事實顯有錯誤，更與新北市政府農業局所認定之事實矛盾，自非屬客觀上明白足以確認者，而不該當行政程序法第103條第5款規定得不予陳述意見機會之情形。

㈡又新北市政府農業局依法為申請建造執照所涉水土保持法事項之主管機關，被告應受新北市政府農業局認定系爭建照免擬具水土保持計畫、不屬水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為等結論之拘束，迺原處分一為相反之認定，顯然違法：

⒈按臺中高等行政法院92年度訴字第791號判決明揭，於多階段行政處分之情形，如參與機關作成具有法拘束力之確認，並已對外表示，即屬行政處分，而具有構成要件效力，不容最後作成決定之機關為相反之認定；又縱認該參與機關之確認並非行政處分，惟基於行政機關間管轄權尊重之法理，最後作成決定之機關依法亦應受參與機關認定之拘束，不得拒絕承認參與機關之認定。

⒉查水土保持法第2條雖規定該法所稱主管機關，在直轄市為直轄市政府，惟參最高行政法院103年2月份第1次庭長

判決所揭，本件新北市既依據新北市政府組織自治條例第2條第2項、第3項、第14條第2項規定，由新北市政府分層明細表（甲表）規定水土保持法相關事項（尤其本件所涉純屬建築行為免擬具水土保持計畫事項）係由新北市政府農業局負責，以及新北市政府農業局組織規程第3條第4款規定，將新北市依水土保持法第2條規定取得地方自治團體之團體權限，劃歸由新北市政府農業局掌理，故依行政程序法第11條第1項規定，新北市政府農業局乃就水土保持法事項具有管轄權之主管機關。此外，依新北市政府農業局102年9月9日函之說明一所揭，亦足見依建造執照平行分會各目的事業主管機關事項表，新北市政府農業局職掌本件所涉純屬建築行為免擬具水土保持計畫事項。

⒊再按被告所訂定並公告之建造執照平行分會Q&A、新北市政府所訂定新北市山坡地雜或雜併建照申請案審查原則之附件，以及被告102年5月14日函說明三之表示，均可見申請建造執照所涉純建築行為等水土保持法事項，依法應由新北市政府農業局審核。又被告於103年7月24日函之說明二，引用新北市政府農業局102年9月9日函之結論，而僅於該函之說明三及四，表示只剩下關於行政院農委會103年7月4日農授水保字第1031862015號函之問題，尚待新北市政府農業局回覆而已，亦足見系爭建照所涉純建築行為等水土保持法事項，依法確應由新北市政府農業局審核，故被告才會一再請新北市政府農業局審核，並引用新北市政府農業局102年9月9日函之認定。

⒋被告以102年5月14日函通知原告改正，可見被告所謂水土保持法第19條第2項規定之禁限建管制事項，並非被告之業務權限範圍。否則，被告當可自行釐清，而無須通知原告改正（即請新北市政府農業局釐清）。而就新北市高宗正副市長邀集被告及新北市政府農業局於103年7月28日就本件申請之純建築行為認定疑義討論會議備忘錄，亦見本件申請所涉純建築行為等水土保持法事項係屬新北市政府農業局之業務權限範圍，當初被告曾將原告所提資料轉予新北市政府農業局審查，新北市政府農業局審查之結果，係認定本件屬純建築行為，且被告亦遵循新北市政府農業局之認定。從而，新北市政府農業局顯非如被告臨訟所辯，僅係就是否屬純建築行為為形式審核之橡皮圖章。

⒌另查被告所提訴願答辯書，自承其不諳水土保持法相關法令，可見關於申請建造執照所涉純建築行為等水土保持法事項，依法應由職掌水土保持法相關法令之新北市政府農業局審核，且實務上一向係由新北市政府農業局審核。否則，倘謂一向係由被告審核云云，則被告應早已相當嫻熟水土保持法相關法令才是。復查新北市政府農業局101年12月5日北農山字第1013022536號函，曾認定與系爭基地屬同一特定水土保持區之土地申請建造執照案，係屬純建築行為。其後，被告依該新北市政府農業局之認定，於102年1月10日核發新建之建造執照。足見，是否屬純建築行為，被告向來均係依新北市政府農業局之認定。

⒍新北市政府農業局102年9月9日北農山字第1022638803號函表示，本件係純屬建築行為且安全無虞，無另涉及其他開挖整地，故依行政院農委會94年11月1日農授水保字第0941851461號函說明三（以下簡稱為農委會94年11月1日函）、94年3月4日農授水保字第0941803754號函（以下簡稱為農委會94年3月4日函）及88年2月9日（88）農林字第88030102號函，應無水土保持法第12條規定之適用，而應免擬具水土保持計畫，且不屬水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為。其後，新北市政府農業局103年3月26日北農山字第1030505999號函、103年7月31日北農山字第1031384611號函之說明二、104年1月21日以新北農山字第1040096900號函之說明三至說明五，以及104年6月25日新北農山字第1041115168號函之說明三，亦均認定本件免擬具水土保持計畫，不涉及水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為等。又前開103年7月28日備忘錄第五、(一)項亦明載新北市政府農業局就本件之意見。再者，新北市政府農業局103年7月31日北農山字第1031384611號函之說明三及104年1月21日新北農山字第1040096900號函之說明二，均認定本件符合行政院農委會103年7月4日農授水保字第1031862015號解釋函規定，純建築行為函釋停止適用前已受理案件之情形，故本件仍應依上開農委會94年11月1日函說明三、94年3月4日函及88年2月9日（88）農林字第88030102號函規定辦理。亦即，本件不涉及水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為等結論，並無變更。綜此，由上開新北市政府農業局函文及意見，足見原告業已釐清本件屬純建築行為，無水土保持法第12條規定之適用，應免擬具水土保持計畫，故不屬水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為，從而，被告102年5月14日函之說明三所謂山坡地審查（水保審查）未回函或禁限建管制事項請釐清之缺失，均已改正甚明。

⒎由上足見，新北市政府農業局就水土保持法事項乃具有管轄權之主管機關，並負責審查本件建造執照申請所涉水土保持事項者。又上開新北市政府農業局認定本件免擬具水土保持計畫，不涉及水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為等之函文，均已送達原告、原告委任之建築師或及工程技術顧問公司、且具有確認原告之建造執照申請，並非水土保持法第19條第2項規定所禁止行為之法律效果，應屬行政處分。而參前揭臺中高等行政法院92年度訴字第791號判決意旨，就系爭建照申請之多階段行政處分，參與機關即新北市政府農業局作成之上開認定，具有構成要件效力，而拘束被告，故被告自不得就此為相反之認定。縱認新北市政府農業局認定本案免擬具水土保持計畫，不涉及水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為等之函文，並非行政處分，惟參前揭臺中高等行政法院92年度訴字第791號判決意旨，基於行政機關間管轄權尊重之法理，被告依法亦應受新北市政府農業局上開認定之拘束，不得拒絕承認新北市政府農業局之上開認定。

㈢退步言之，依行政院農委會94年11月1日農授水保字第0941851461號函說明二以及說明三明揭，足見特定水土保持區內申請建築法第4條或第7條之建築物或雜項工作物，若未涉及其他開挖整地，應無水土保持法第12條規定之適用（即免擬具水土保持計畫），而此即為特定水土保持區內之純建築行為。亦即，若免擬具水土保持計畫，即屬純建築行為。是以，縱認是否屬純建築行為之認定權限在被告，惟依新北市政府分層明細表（甲表）、建造執照平行分會各目的事業主管機關事項表、建造執照平行分會Q&A及新北市山坡地雜或雜併建照申請案審查原則之附件，是否免擬具水土保持計畫既係由新北市政府農業局審核及認定，則於新北市政府農業局認定免擬具水土保持計畫時，被告亦僅能以此為基礎，認定屬純建築行為。

㈣縱認被告不受新北市政府農業局認定之拘束，惟原處分一及訴願決定逕認本案涉及水土保持法第19條第2項所稱特定水土保持區內之禁止行為，非屬可改正事項云云，其認事用法，仍顯有違誤：

⒈按行政院農委會88年2月9日（88）農林字第88030102號函、行政院農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函、行政院農委會94年11月1日農授水保字第0941851461號函、行政院農委會103年7月4日農授水保字第1031862015號函，水土保持法第19條第2項規定，係指禁止同法第8條第1項第3款至第5款所列行為。而行政機關於103年7月4日前已受理案件中，如屬特定水土保持區內申請建築法第4條或第7條之建築物或雜項工作物，倘未涉及其他開挖整地之純屬建築行為，應無水土保持法第12條之適用（即免擬具水土保持計畫），亦非同法第8條第1項第3款至第5款所列之行為，故不屬水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為。

⒉且按水土保持法第2條規定，行政院農委會為水土保持法之中央主管機關，故就水土保持法事項，新北市政府（包括被告以及農業局）係屬行政院農委會之下級機關。而依行政程序法第161條規定，上開行政院農委會94年3月4日及94年11月1日函釋，自有拘束新北市政府之效力。是以，新北市政府率爾拒絕適用上開行政院農委會94年3月4日及94年11月1日函釋，實有違誤。又按本院103年度訴字第25號判決明揭，足見上開行政院農委會94年3月4日及94年11月1日之純建築行為函釋，曾經本院於他案判決中予以適用，乃合法有效之函釋，要無訴願決定率認所謂違反水土保持法第19條第2項規定云云之問題。

⒊是承前所述，在特定水土保持區內，實仍得申請建造執照，只是須為純屬建築行為，此不論另由被告曾就原告申請建造執照之系爭基地附近，與本件基地情形類似（均位於同一特定水土保持區內等）之多筆基地，准予核發建造執照，或依本件104年5月29日第4次審查會議紀錄記載，均足見在特定水土保持區內，仍得申請建造執照，只是須為免擬具水土保持計畫之純屬建築行為。是以，原告就本案基地是否得申請建造執照，須視是否為純屬建築行為而定，被告主張於特定水土保持區即不能核發建造執照云云，顯屬誤解法令。

⒋依潘興華建築師及許文隆技師就本件簽證說明及許文隆技師邊坡穩定分析簽證說明書結論，足見依建築師及技師等專家認定，本件純屬建築行為，無礙基地及周邊土地水土保持安全，應免擬具水土保持計畫，且邊坡安全無虞，故依上開行政院農委會函釋，本件實非水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為。且參諸建築法第34條第1項前段規定，關於建築物工程圖樣及說明書，尚得由建築師及專業技師簽證負責，則關於本件是否純屬建築行為，自亦得由建築師及專業技師簽證負責。蓋倘建築師及專業技師之簽證有不實或疏失，其等均須依法負嚴重之法律責任，故其等之簽證，應均秉持自身專業所出具，而屬可信。是以，由上揭潘興華建築師及許文隆技師之簽證，實足以證明本案確為純屬建築行為，此亦有新北市政府農業局104年1月21日新北農山字第1040096900號函認定可稽。

⒌另依行政院農委會94年3月4日農授水保字0941803754號函所揭，純屬建築行為之範圍包括地上之建築物、建築物之地下室及建築物基礎3個部分，且建築物之地下室挖掘，並不構成其他開挖整地行為。至於被告所謂地下室開挖面積大於建築面積，即構成其他開挖整地行為云云，實屬被告無任何法令依據之說法，要屬無稽，且被告所引行政院農委會101年8月9日函釋，與判斷是否純屬建築行為者無涉。

⒍復依新北市環境地質圖（車坪寮圖幅），系爭基地並未坐落於所謂確認順向坡、潛在順向坡、土石流潛勢溪流及潛勢等級中級及溝狀向源侵蝕等4項地質災害潛感區上，且系爭基地亦無該4項地質災害潛感區之問題。復查，系爭基地周邊實蓋有諸多建築物，此有系爭基地位置與周邊關係之近況照片，以及系爭基地及其周邊之Google衛星照片可稽。是以，被告所謂有安全疑義云云，誠非事實，否則豈容在該區域內得興建該諸多建築物。況依社團法人臺北市水土保持技師公會於104年5月14日出具之土石流潛勢溪流DF191對新北市汐止區叭嗹港段車坪寮小段166-2地號建築開發案之安全評估鑑定報告第0-1頁所載之鑑定摘要，足證系爭建照申請並無被告所謂土石流潛勢溪流之潛感區問題，而符合安全需求，且無安全疑慮；依台英工程顧問有限公司於102年9月出具之新北市汐止區叭嗹港段車坪寮小段166-2、166-96等2筆地號基地地質鑽探調查分析報告書說明，亦足證系爭基地並無建築技術規則建築設計施工篇第十三章所限制之不良環境地質因素（例如被告所謂之順向坡或向源侵蝕之潛感區問題），故適合進行建築開發用。

㈤另原告基於①行政院農委會88年2月9日函釋、94年3月4日函釋、94年11月1日函釋及103年7月4日函釋。②新北市政府農業局多次認定本案不涉及水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為等之行政處分。③自原告於102年5月6日向被告申請建造執照以來，直到被告於106年1月26日作成原處分一前之3年多時間，被告均係依上開新北市政府農業局之認定，以本件不涉及水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為等為前提，進行審查並召開共4次審查會議，並要求原告進行既有擋土牆補強改善工程等之信賴基礎，原告方依被告之要求，客觀上持續投入時間、心力、勞務費約新臺幣4,217,302元、基地費用約675,005元、擋土牆補強費用約4,000,000元、利息支出約33,000,000元等等，而構成信賴表現。蓋倘被告於原告申請之初即102年間，即告知其不認同新北市政府農業局之認定，即其認為本件涉及水土保持法第19條第2項規定特定水土保持區內禁止行為云云，則原告自不會就系爭建照之申請投入上開高達數千萬元之成本，並努力達成申請加強山坡地雜項執照審查（第2階段）共4次審查會議之要求，且原告並無行政程序法第119條所規定信賴不值得保護之情形，故原告之信賴值得保護。

㈥原告申請系爭建照，並未涉及其他開挖整地，而屬純屬建築行為，故未涉及任何不可改正之事項。被告縱認申請有何疑慮，亦應請原告說明、依建築法第35條規定令原告改正，或依行政程序法第165條規定為行政指導。迺被告均未為之，逕駁回原告之本案申請，實有違誤。

㈦末查原處分二係駁回原告就系爭建造之復審申請，實屬就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生拒絕復審之法律效果，依行政程序法第92條第1項規定，自屬行政處分。尤其，在撤銷原處分一後，被告本應進行復審，惟若原告未一併訴請撤銷原處分二，則原處分二確定，將產生原處分一雖經撤銷，但被告竟得不就本件進行復審之矛盾情形，故由此可見，基於原告權利之有效救濟，亦應認原處分二為行政處分。況原處分二亦載有救濟教示條款，足見被告實亦認為原處分二為行政處分甚明。迺被告臨訟改稱原處分二僅屬觀念通知云云，顯屬矛盾，且有違誠實信用原則及禁反言原則，殊不值採等情。並聲明求為判決：①原處分一、原處分二及訴願決定均撤銷。②被告應就原告102年5月6日建造執照之申請，作成准予核發建造執照之處分。③被告應准予就本申請案進行復審（包括續行「加強山坡地雜項執照審查（第2階段）」）。④訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

㈠首就原處分二部分，係針對系爭建照之執照復審業因駁回而無法續行乙事為通知，並未以原處分二為任何權利義務關係之變更，實應認其性質僅為單純之觀念通知，並未涉及其他對外發生法律效力之行為，自非屬行政處分，而無提起撤銷訴訟之餘地，先予敘明。

㈡次查被告駁回系爭建照之理由，係以該建物之地下室開挖面積約2593.75㎡，大於建築面積約1649.98㎡，涉及基地外之開挖整地，非純建築行為、於加強山坡地審查會議第4次審查會議記錄中，業已載明上下邊坡水土保持設施已無法達到實際要求，應重新施工，則該邊坡重新施工亦涉及其他開挖整地行為，而非純建築行為，須依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫，並依水土保持法第19條第2項規定，系爭基地為特定水土保持區之範圍內，禁止任何開發，故無法擬具水土保持計畫之客觀事實明確，自無庸給予陳述意見而得逕予駁回。

㈢復按是否須依水土保持法第12條第1項規定擬具水土保持計畫辦理，涉及純建築行為標準之認定，此認定權限係被告之審核範圍，新北市政府農業局僅係針對水土保持計畫內容加以審核。依原告所提新北市政府農業局104年1月21日新北農山字第1040096900號函及104年12月23日新北農山字第1042421991號函說明二所載，農業局均僅係依建築師簽證負責之說明，依形式上加以認定是否符合免具水土保持計畫之要件，並未實質認定系爭設計、施工內容是否確實未涉其他開挖整地行為，並非原告所稱業經農業局實質審查云云，且建築法第34條第1項前段雖規定由建築師及專業技師簽證負責，然並無排除主管機關審查之權利，就簽證內容是否確實符合規定，主管機關自仍得依法審查，而簽證內容是否正確，則為原告與其建築師間之契約問題，與被告無涉。是以，本件新北市政府農業局僅係基於原告簽證技師稱係純建築行為之前提下，認定免擬具水土保持計畫，被告為系爭建照審查之主管機關，自為建築設計內容是否符合相關規定之審核機關，而無受農業局認定免擬具水土保持計畫認定之拘束。

㈣另按行政院農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋中，要件係①僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、②不涉及其他開挖整地行為，其中針對地下室之挖掘限制並無任何說明，則於適用上，地下室挖掘面積是否全無限制？是否無論如何開挖地下室均不涉及其他開挖整地行為，自容有疑義。則按水土保持技術規則第88條第1項、行政院農委會101年8月9日農授水保字第1011817681號函說明二，若原告所開挖之地下室面積大於建築面積，自應為基地面積外之開挖整地，而為開發建築用地之其他開挖整地行為甚明，本件原告之地下室面積開挖整地範圍約為2593.75㎡，遠大於建築面積約1649.98㎡，自屬其他開挖整地行為，而不符合相關函釋所規定之免擬具水土保持計畫要件。況本建案於104年5月29日召開之新北市政府加強山坡地雜項執照審查（第2階段）會議記錄中，業有載明：「討論事項：…33.…歷經6次山坡地審查，委員均認為現有上下邊坡水土保持設施採維護已無法達到實際需求，應重新施作，…。結論：1.…另原所提既有漿砌卵石擋土設施之修復，經本局坡審委員會審查未達安全標準，仍請施作適當水土保持設施，如新作擋土排樁（牆）及其他水保等設施，並經水土保持外審機關審查通過。…4.請申請人、規劃單位依各委員審查意見檢討補充修正…及相關法令疑義釐清解釋函文併於本報告書後再送請復審。」，則本件系爭周邊擋土設施並非可採維護方式即達安全標準，而需重新施作新擋土牆，則此必然涉及其他開挖整地行為，自亦難認符合純建築行為之要件，且於該會議結論第4點，即載明原告應依照各委員意見辦理釐清及疑義處理，原告辯稱該討論事項無拘束力云云，顯有誤會。

㈤又系爭建照申請案附近基地並非與原告於相同時間申請、申請條件、建築型態、周邊設施完整性等均有不同，且系爭基地前有訴外人興家興業股份有限公司先後於95年10月31日、96年8月21日及97年5月22日申請建造執照，均遭被告駁回在案，故本件實無平等原則或行政自我拘束原則適用之餘地。至原告主張依農委會92年9月23日函釋，認於特定水土保持區內仍可開發云云部分，本件特定水土保持區係崩塌地，因其高度危險之崩塌特性而於91年4月15日由農委會劃定該區，則周邊擋土設施業已不堪使用而需重新施作，加上地質特性之高危險度，無論於購買房屋住戶之出入安全或建築本體之建築安全，均有重大疑慮，縱得適用相關函釋，惟函釋內容實牴觸水土保持法之規定，亦無適用餘地。

㈥又建照執照之申請，本未必獲得許可，其投入之資金或時間均應為原告自行評估是否申請之風險問題，且於系爭建照核發前，被告並未作成任何對外發生法律效力之行政行為，亦未對原告有任何承諾，依法並無任何信賴基礎之存在，自亦無信賴保護原則之適用。

㈦退萬步言，參照水土保持法第19條第2項立法理由，縱上開行政院農委會94年函釋於本件有援用可能，惟查該建案位於確認順向坡、潛在順向坡、土石流潛勢溪流、及潛勢等級中等、溝狀向源侵蝕等4項地質災害潛感區。歷經多次委員會審議後，仍有水保設施不符安全需求、諸多邊坡安全疑慮，則上開農委會94年函釋於無明確法令依據之情況下，創設水土保持法第19條第2項之適用例外，且純建築行為之標準、開發面積、開發態樣、山坡地利用強度、地貌之改變及地質環境之影響程度等全然並無任何設限，實與水土保持法之立法目的及公益相悖，而違反法律優位原則，當無適用餘地。等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。

四、本件原告申請核發系爭建照，經被告審核後以涉及水土保持法第19條第2項所稱特定水土保持區內之禁止行為，已非屬可改正事項等情，遂以原處分一駁回原告申請，嗣再以原處分二否准原告復審之請求，原告遞經訴願遭駁回與不受理後提起本件行政訴訟之情，乃為兩造所一致陳述，並有原處分

一、二、訴願決定書等卷內可稽（本院卷一，第123頁至第128頁），應可採為裁判基礎事實。原告以系爭基地固位於特定水土保持區，惟系爭建照所涉新建工程應屬純建築行為，依據農委會94年3月4日、11月1日函所釋示，無水土保持法第12條之適用，不屬特定水土保持區內禁止行為，且建照申請內容無涉不可改正事項，被告以原處分一駁回系爭建造之申請，程序上與實體上均有違誤，主張被告應就該建照申請案進行復審並作成准予核發建照之處分；被告則否認原告主張，並以前開情詞置辯，故本件所應予審究者，乃為被告以原處分一駁回系爭建照申請，是否有違誤？原告聲請復審並作成准予核發建照之處分，是否有理由？

五、本院得心證之理由：

㈠關於山坡地建築建照執照審查流程及權責歸屬：

⒈按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」新北市政府以100年1月19日北府工建字第1000054371號公告：「主旨：公告本府將建築法除違章建築處理事項外，本府關於建築法所定主管機關權限劃分予本府工務局執行…」可知，被告為本件依建築法核准新建工程建造執照之主管機關。次按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第25條第1項前段、第30條、第97條之1定有明文。又依建築法第97條之1授權訂定之山坡地建築管理辦法第3條規定：「（第1項）從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。（第2項）前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。二、土地權利證明文件。三、工程圖樣及說明書。四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」「（第1項）山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。（第2項）申請建造執照，應檢附建築法第30條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。但依第3條第2項規定雜項執照併同於建造執照中申請者，免檢附雜項工程使用執照」，該辦法第4條、第9條第1項、第2項亦有明文。準此，從事山坡地建築，須先申請雜項執照，再申請建造執照，惟其雜項執照得併同於建造執照中申請之。雜項執照應檢附之文件為：申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件；如依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估尚須檢附審查通過之文件。又中央主管機關內政部為加強山坡地雜項執照審查及施工查驗，訂有加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點，第4點規定：「審查小組由直轄市、縣（市）政府指派召集人及業務相關人員，並聘請具都市計畫、建築及山坡地專門技術之專家學者五人以上共同組成。審查小組或委託外審之作業程序由直轄市、縣（市）政府另定之。」新北市政府所屬坡審委員會即係依該規定設置，並依該要點附表一山坡地雜項執照審查表類別一、建築審查：「1.工程圖樣及說明書是否齊全。

2.計畫開發建築地區坵塊圖上平均坡度是否符合規定。3.水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件是否齊全。4.依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件是否齊全。」為山坡地雜項執照之建築審查。

⒉復按「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：…四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」水土保持法第2條、第4條、第12條第1項第4款、第2項另有明定。足知，原告為水土保持義務人向被告申請建造執照時，應提出申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書、以及水土保持計畫核定證明文件（或免擬具水土保持計畫之證明文件）、環境影響評估文件（於本件免提出）等，若非免擬具水土保持計畫之情形，則於水土保持計畫經主管機關（於本件為被告農業局）核定前，被告不得核發建造執照。

㈡關於山坡地開發建築之水土保持義務人得否「免擬具水土保持計畫」：

⒈按水土保持法關於在山坡地開發建築之規定內容，沿革如次：

⑴83年5月7日制定水土保持法，第13條規定：「（第1項）於山坡地、沙丘地或森林區內開發建築…者，應配合區域計畫、都市計畫或集水區治理計畫，並不得影響水土資源及自然生態環境，或造成崩塌沖蝕…（第2項）申請為前項之使用，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定，並由各該目的事業主管機關會同主管機關監督其水土保持義務人實施及維護…」。

⑵83年10月21日，修正為第13條第1項「（水土保持法）第8條第1項第5款（即「於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」）之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」

⑶92年12月17日，再修正為現行第12條「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：…四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」

⑷基於前述可知，自立法院制定水土保持法以來，在山坡地從事開發建築用地，均應先擬具水土保持計畫，若水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業不得逕行核發開發或利用之許可。

⒉另一方面，農委會自86年間起，有一系列函文釋示水土保持法第12條之例外情形，詳如下述：

⑴86年1月30日以（86）農林字第86100060A號函，認「於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開發整地行為，應無（92年12月17日修正前）水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用」。

⑵86年12月30日（86）農林字第86164313號函稱「於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無（92年12月17日修正前）水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用」。

⑶88年2月11日（88）農林字第88103429號函除重申上開2函文意旨外，另補充「…個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用」。

⑷92年9月23日農授水保字第0920151901號函再以「…依本會89年10月16日（89）農林字第890152143號函解釋，水土保持法第19條第2項『經劃定為特定水土保持區之各類地區，區內禁止任何開發行為』之禁止事項，屬同法第8條第1項第3款至第5款所列行為…」，且重申前述86年1月30日、12月30日函意旨。

⑸94年3月4日農授水保字第0941803754號函則將上開各函文要旨整理後，以「…㈡於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定之適用。㈢於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物或雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定之適用。㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。…」

⑹96年7月9日，再以農授水保自第0961856151號函，就上述94年3月4日函「說明其適用之要件如下：㈠申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為…㈡個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，不另涉及建築物基礎或地下室以外開挖整地行為。」

⑺97年6月25日農授水保字第0971851111號函復以「…二、依水土保持法第12條第1項意旨，水土保持計畫之管制，係以『行為』為斷，無『都市計畫地區』或『非都市計畫土地』之區分，故本會97年4月16日農授水保字第0971850589號函可擴大適用於『都市計畫地區』三、於山坡地範圍內（含都市計畫地區及非都市土地），從事『非都市土地使用管制規則』附表一容許作為點狀或線狀公用事業設施之行為，如未涉及基礎或管線位置外之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第12條之適用；但仍應向當地主管機關申請同意後，始得施工，並接受監督與指導」。

⑻101年11月23日又以農授水保字第1011828144號函認「於特定水土保持區內從事『非都市土地使用管制規則』附表一容許作為點狀或線狀公用事業設施之行為，如未涉及基礎或管線位置外之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第12條之適用（本會97年6月25日農授水保字第0971851111號函參照）…符合前開規定者，基於公益且未涉及其他開挖整地之純建築行為，亦非同法第8條第1項第3款至第5款所列之行為，故認定不屬特定水土保持區內之禁止行為（本會92年8月11日農林字第0920146659號函及92年9月23日農授水保字第0920151901號函參照）」。

⒊綜觀前揭函文，主要係以「純建築行為」、「平坦地」、「點狀或線狀公用事業設施」等情形作為水土保持法第12條（92年修法前則為第13條）之例外，而「免擬具水土保持計畫」，惟因執行上衍生諸多問題與困擾，農委會於103年7月2日召開103年度研商「水土保持管理相關議題」第3次會議後，即依該次會議「應停止適用，回歸水土保持法第12條規定」決議，再於同年7月4日以農授水保字第1031862015號函下達宣示停止上開⒉所列各函文之適用。按行政機關就其職掌所作有關法規釋示之解釋性行政規則，

示適當之不同見解，並不受其拘束，早經大法官釋字第137號、第216號解釋闡明；復揆諸上述水土保持法自83年制定迄今，關於在山坡地從事開發建築用地行為，始終明定應先擬具水土保持計畫，若水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業且不得逕行核發開發或利用之許可，則農委會於86年至101年間如上所列之各函釋，於水土保持法明文之外創設「免擬具水土保持計畫」情形，實質上破棄水土保持法對山坡地建築行為均予管制之原則，該函釋等牴觸母法而違反法律優位原則明甚，法院本得拒絕適用，故農委會103年7月4日以農授水保字第1031862015號函停止該函釋之適用而回歸水土保持法，自可認同支持。

㈢查系爭基地之使用分區係為山坡地保育區，且經農委會於91年4月15日以農授水保自第0911845741號函公告為特定水土保持區，此為兩造所不爭執，並有本院向農委會調閱之該函文卷內可考（本院卷一，第505頁至第507頁），則依據水土保持法第19條第2項規定，系爭基地乃「禁止任何開發行為」，原告向被告申請在該基地上新建房屋，既屬水土保持法第8條第1項第5款之「開發建築用地」行為，自為第19條第2項所禁止；又系爭建照案亦非該條項後段所稱之「攸關水資源之重大建設」或「不涉及一定規模以上之地貌改變及經環境影響評估審查通過之自然遊憩區」，並經「中央主管機關核定」之例外情形，系爭基地之禁止開發遂非因原告申請有何要件不備所致，亦無補正之可能，則被告以原處分一駁回原告系爭建照申請案，於法並無違誤。

⒈原告雖引用前揭農委會94年11月1日農授水保字第0941851461號函與同年3月4日農授水保字第0941803754號函，主張系爭建照所涉者「僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地者」，係屬純建築行為而無水土保持法第12條規定之適用，被告所屬農業局復迭以函文肯認此節云云。然按上開農委會94年3月4日函釋，業經該會於103年7月4日農授水保字第1031862015號函停止適用，已如前述，另94年11月1日函釋，則因該「函釋內容係引用本會（農委會，下同）92年9月23日農授水保字第092015901號函說明三…後因『純建築行為』免擬具水土保持計畫之解釋衍生諸多問題及弊端，業經本會103年7月4日農授水保字第1031862015號函停止適用，該函亦一併停止本會92年函釋說明三，爰此，本會94年函釋已失所附麗，『純建築行為』現已不適用特定水土保持區得例外不受規範之考量」，亦據本院向農委會函詢清楚，有該會107年7月25日農授水保字第1070228815號函存卷可稽（本院卷一，第508頁、第509頁），原告據此主張系爭建照案係「純屬建築行為」，已失其憑據。

⒉農委會103年7月4日函之說明二，固另有「旨揭函釋停止適用前已受理案件，仍依各函釋規定辦理」之過渡性措施，然該釋示仍屬行政機關依職權所為之行政規則，法院自得依法表示不同見解，前已敘明，又該103年7月4日函所稱已受理案件得據以辦理者，即如上所列舉該會於86年至101年間之各項函釋規定，該函釋既均牴觸母法而違反法律優位原則，本院遂拒絕適用。

⑴至原告於102年5月6日提出系爭建照案申請後，迄被告於106年1月26日以原處分一駁回止，歷時近3年8月，期間被告曾召集1次書圖文件審查會議、4次加強山坡地雜項執照（第2階段）審查會議，除要求原告補件外，另因法規適用上疑義，兩造、新北市政府農業局與農委會間且多次函文往來，原告主張伊因系爭建照案付出相當之勞力、時間與費用，要屬事實。

⑵第按信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護，大法官釋字第525號解釋要旨固可參照。然查原告在102年間提出該建照案申請時，前述農委會94年3月4日、11月1日函釋既未經停止適用，原告基於對當時山坡地建築行政管制實務運作情形之認識，及對於行政自我拘束原則之期待，配合被告為相應之補正作為，固難謂前述函釋未發生事實及法律之外部效力。惟衡量水土保持法係以「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減少災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」為立法目的，該法第1條第1項已經明白宣示；並審諸我國地形、氣候等環境特性，暨過去因山坡地崩塌所導致重大災害如86年間林肯大郡災變、98年間小林村災變，本院認為水土保持法第12條、第19條對於山坡地、特定水土保持區之開發管制，所欲維護之公益（包括生命權與財產權）顯然大於原告於系爭建照案所得期待之利益，且系爭函釋既非可認屬法規之合法解釋，則原告自亦不得援引平等原則，而要求必須依據該函釋作成處分，況系爭函釋亦已停止適用，從而原告執此主張原處分違法應予撤銷，亦非可採。

㈣系爭建照申請案既經被告於106年1月26日以原處分一駁回，原告前於同月20日提出延審說明書所提出之復審請求，即無繫屬中案件可資附麗，故被告再於106年2月7日以處分二否准原告復審請求，亦無違誤。

六、綜上所述，原告所有之系爭基地既屬山坡地保育區，且經劃定為特定水土保持區，依據水土保持法第19條第2項之規定，禁止任何開發行為，農委會前雖以函釋之解釋性行政規則創設法無明文之例外情形，然該等函釋既已牴觸母法而違反法律優位原則，法院本應拒絕適用，況農委會亦於103年7月4日函釋停止該等例外性函釋之適用，則被告以此為由，認系爭建照申請案無可改正，而以原處分一駁回原告之建照申請案，當無違誤，訴願決定遞予維持，亦屬正確；又系爭建照申請案既經駁回，原告所另提出之復審聲請，即無繫屬中案件可資附麗，被告以原處分二否准原告之復審聲請，亦可支持，訴願決定以原處分一非屬行政處分而不受理，認定上固有錯誤，惟原告之復審聲請既無理由，本院仍應為駁回之判決。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭