臺北高等行政法院判決

107年10月25日辯論終結

原告

蔡玉銘

訴訟代理人

杜冠民 律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦（市長）

訴訟代理人

戴沁瀅

　陳穎宣

上列當事人間資遣事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國107年5月1日公審決字第0088號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原任桃園縣中壢地政事務所（於民國103年12月25日改制更名為桃園市中壢地政事務所，下稱中壢地政所）課員，其因病申請資遣案，前經桃園縣政府（下稱前桃縣府；於103年12月25日改制為桃園市政府）88年9月9日88府人三字第197621號函（下稱前桃縣府88年9月9日函），核定自88年10月1日資遣生效。嗣原告以106年8月8日申請書，向中壢地政所請求撤銷上開前桃縣府88年9月9日函所核定之因病資遣案，經該所106年8月23日中地人字第1060014759號函（下稱106年8月23日函）回復歉難同意。原告不服，提起復審，前經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）106年11月28日106公審決字第0258號復審決定書（下稱106年11月28日復審決定書）以原告擬請撤銷之資遣案之原核定權責機關係前桃縣府，現有權撤銷變更核定者，應為103年12月25日改制後之被告，中壢地政所欠缺管轄權而逕以上開106年8月23日函否准所請，於法未合，遂將中壢地政所上開函撤銷。嗣中壢地政所將原告之申請書，移由被告辦理，案經被告以106年12月12日府人給字第1060294429號書函（下稱系爭106年12月12日函）否准所請。原告不服，提起復審，遭保訓會107年5月1日107公審決字第0088號復審決定（下稱保訓會107年5月1日復審決定書）駁回，原告遂提起本件訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠被告就保訓會106年11月28日復審決定書之內容未詳實遵行，顯係違法不當且對原告之申請撤銷違法之前桃縣府88年9月9日函，致原告併計年資以核算退休金之財產權已生重大侵害；保訓會107年5月1日復審決定書適用法規違法不當，侵害原告提起救濟之權利。原告聲請被告依行政程序法第117條撤銷前桃縣府88年9月9日函審定原告同年10月1日資遣生效之行政處分，被告未依正當法律程序給予原告陳述意見之機會，即率爾以系爭106年12月12日函否准原告所請，其106年12月12日函之行政處分係屬違法，原告聲請復審後，保訓會107年5月1日復審決定書誤認原告係聲請前桃縣府88年9月9日函程序之再開，其認事用法洵有違誤，則被告106年12月12日函與保訓會107年5月1日復審決定書依法均應予以撤銷。

㈡被告系爭106年12月12日函未遵照保訓會106年11月28日復審決定書復審意見辦理，依法應予撤銷：

⒈按司法院大法官解釋第491號解釋文，揭示行政機關應踐行正當法律程序，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，行政程序法第102條、第114條定有明文。保訓會106年11月28日復審決定書指出，核定權責機關應為改制後之被告，惟被告經中壢地政所函轉本案後，被告並未依保訓會106年11月28日復審決定書核復原告申請書，被告所為行政程序卻並未妥當處理本案資遣程序。原告88年任中壢地政所課員時，並無重大疾病或符合其他資遣條件，前桃縣府在未召開資遣說明會之情形下即發函資遣原告，顯係屬未依行政程序法第102條給予陳述意見之機會，屬違反程序之行政處分，則依同條第3項規定，因而未能於法定期間內聲明不服，其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算。

2.原告雖曾因病簽請資遣，惟此乃原告於88年8月間因調課服勤，逢精神病而陷於錯誤意思而為之決定，故原告於88年9月30日去函銓敘部，核當時陳情函內容，原告之真意係「撤回資遣申請，並請衡酌是否達到命令退休之要件」，依行為時公務人員任用法第29條、公務人員資遣給與辦法第4條規定，資遣程序雖乃「得由機關長官考核，報經上級主管機關核准」，惟於本案中，若非原告主動發起，當時根本不會有「由機關長官考核，報經上級主管機關核准」之結果。則若原告已於88年9月30日於資遣生效以前撤回其「簽請准與資遣」之意思表示（同時包含撤回檢具新竹醫院診斷證明書之行為），則既缺當事人之主動發起，前桃縣府依法應撤銷其核准資遣之行政處分（該資遣處分之基礎事實已然變更），重行審酌「未有新竹醫院診斷書之情形下，原告是否符合資遣，而得由機關長官考核，報請上級主管核准」而核定原告是否符合資遣之要件。惟查，當時前桃縣府並未有重行審視原告是否符合資遣而重行處分，則前桃縣府未經當事人申請，自行將原告資遣之行政處分，其顯有重大瑕疵，顯屬違法之行政處分。另，中壢地政所人事部門查詢年資後，從未告知原告尚有4個多月即可辦理自願退休，被告經中壢地政所函轉本案申請，自應核實審定88年10月1日資遣生效之行政處分有無重大瑕疵、是否得依職權撤銷之。惟被告漏未就原告之申請召開協調會或給予原告陳述意見之機會，被告即逕為系爭106年12月12日函之否准行政處分，違反行政程序法第102條、第114條，應予撤銷。

㈢原告主張前桃縣府88年9月9日函已嚴重侵害原告併計退休年資申請退休金之計算，致其財產權利上的重大損害，向被告機關以申請書申請，雖名為「申請書」，實係主張被告應依行政程序法第117條職權行使撤銷違法之行政處分之再為注意，非為申請就本案程序重新再開，自無行政程序法第128條程序再開之問題。保訓會107年5月1日復審決定書認屬申請程序重開，進而依行政程序法第128條第2項認定原告顯逾法定不變期間，認事用法顯有違誤。

㈣聲明：⒈復審決定（保訓會107年5月1日復審決定書）及系爭106年12月12日函均撤銷。2.被告應對原告「106年8月8日」之申請作成准予申請撤銷原桃縣府審定88年10月1日資遣生效案之行政處分。

三、被告答辯及聲明：

㈠被告系爭106年12月12日函並非行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項所稱之行政處分。退而言之，倘系爭106年12月12日函為行政處分，依保訓會107年5月1日復審決定書所述，原告所提之申請係依行政程序法第128條第1項規定，原告對於前桃縣府88年10月1日資遣生效之處分，如有申請程序重開之事由，依同條第2項規定顯逾5年之不變期間，被告自得拒絕程序重開之申請，於法並無違誤等語。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、查原告起訴之訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟，其實體法上依據為行政程序法第117條之規定，業據原告陳述在卷（本院卷第109頁筆錄）。爰就原告請求有無理由？判斷如下。

五、本院之判斷：

㈠按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民須係就其依法申請之案件，行政機關有於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回情事，始得提起本條所規定之課予義務訴訟。至本條所稱「依法申請」，係指有法令賦予人民得向行政機關請求作成一定行政處分之謂。倘人民就非行政訴訟法第5條規定所稱之「依法申請」所為回復內容有所不服，則非屬得依行政訴訟法第5條規定提起行政訴訟予以救濟之範疇。簡言之，依本條提起課予義務訴訟，須法令有賦予人民請求行政機關作成一定行政處分之權利，否則其「申請」即非屬「依法申請」，有最高行政法院102年度裁字第1211號裁定、101年度裁字第1791號裁定，可資參照。

㈡次按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」有最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。是行政訴訟法第107條第1項乃有關欠缺訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之課予義務訴訟，如無公法上之請求權存在，則為訴是否欠缺為訴訟標的之法律關係之要件，而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，應以判決行之。

㈢又提起行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟應如何聲明，最高行政法院105年度判字第700號判決闡明：「按行政訴訟法第5條第1項、第2項所規定之課予義務訴訟制度，旨在對於人民依法向行政機關申請應為行政處分或特定內容行政處分而未獲准許之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案件作成否准之行政處分（其差別僅在於究屬行政訴訟法第5條第1項或第2項之類型而已），而係在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，祇要人民已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。且原告提起課予義務訴訟時，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。」等語。茲原告提起行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟，其訴之聲明第1項請求撤銷保訓會107年5月1日復審決定書及系爭106年12月12日函，依上開說明，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，爰予敘明。

㈣查原告原任中壢地政所課員，其因病申請資遣案，前經桃縣府88年9月9日函核定自88年10月1日資遣生效在案。嗣原告於88年9月30日向銓敘部申請改為命令退休，經該部移請前桃縣府依權責卓處，經前桃縣府以88年10月21日八八府人三字第223619號函維持原88年10月1日資遣生效之處分。原告不服依法提起復審、再復審及行政訴訟，分別經臺灣省政府89年5月1日復審決定、保訓會89年12月5日再復審決定、本院90年12月31日90年度訴字第1095號判決及最高行政法院92年4月24日92年度裁字第498號裁定駁回上訴而告確定。嗣原告以106年8月8日申請書，向中壢地政所請求撤銷上開前桃縣府88年9月9日函所核定之因病資遣案，因中壢地政所欠缺管轄權限，遂移由被告辦理，被告以系爭106年12月12日函復原告上開前桃縣府88年9月9日函核定自88年10月1日資遣生效在案，有上開各函可稽（被告處分卷第1至50頁即被證1至11），為可確認之事實。

㈤原告主張其提起本件訴訟係以行政程序法第117條為其實體法上依據云云。惟按行政訴訟法第5條課予義務訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。再按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；……。」行政程序法第117條固定有明文，惟依本條「原處分機關得依職權」之文義，暨「違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」之立法理由，可知，此規定僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦與行政處分相對人或利害關係人請求原處分機關自為撤銷行政處分之全部或一部之公法上請求權，最高行政法院99年度判字第252號判決意旨參照。況違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義，是行政程序法第117條前段之規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因此，原告106年8月8日申請書並非屬於「依法申請之案件」，原告主張其得依行政程序法第117條規定提出本件課予義務訴訟，依上開㈠所述，顯無可採，其訴無理由，應予駁回。

㈥縱得提起課予義務訴訟，惟系爭106年12月12日函內容僅係就原告資遣案單純之事實敘述，原告之權利或法律上利益並未因此受損，且不因上開事實敘述而生法律上效果，故系爭106年12月12日函非屬行政處分（有最高行政法院103年度裁字第133號裁定可資參照），亦無對之提起行政訴訟之餘地，原告之訴仍應駁回。

六、綜上，原告依行政程序法第117條提起本件課予義務訴訟，聲明求為判決如其訴聲明，為無理由；復審決定駁回之理由雖有不同，但結論相同，仍予維持，故原告之訴應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭