臺北高等行政法院判決

111年3月3日辯論終結

原告

趙岩

訴訟代理人

許秀雯 律師

訴訟代理人

陳明彥 律師

訴訟代理人

謝孟釗 律師

上一人複代理人

王仲軒 律師

被告

內政部

代表人

徐國勇

訴訟代理人

吳昱儒

余佩儒

上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國110年7月8日院臺訴字第1100174969號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告係大陸地區人民，其與臺灣地區人民鄭阡荏於民國108年11月1日，在美國內華達州拉斯維加斯舉行婚禮，並領有內華達州克拉克郡製作之結婚證書(下稱系爭證書)，系爭證書之中文譯本，經台灣高雄地方法院所屬民間公證人認證翻譯人之簽章，且譯本文義與原文文書文義尚屬相符，經向外交部駐舊金山台北經濟文化辦事處(下稱舊金山辦事處)申請文書驗證，舊金山辦事處於108年11月13日驗發文件證明書(下稱系爭證明)。嗣原告以其為鄭阡荏配偶為由，備具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，由鄭阡荏於109年11月2日代申請初次進入臺灣地區團聚之入境許可，經被告受理後，核轉被告移民署(下稱移民署)辦理。移民署審查後，以書面通知原告於2個月內補正在大陸地區同性婚姻成立之相關證明文件，惟原告屆期未補正，被告依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法(下稱許可辦法)第10條規定，以110年1月28日内授移字第1100910256號函(下稱原處分)，駁回原告進入臺灣地區團聚之入境許可申請。原告不服原處分，認為系爭證明已足為原告與鄭阡荏之結婚證明，循序提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠、原告申請來臺係依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)第17條第1項前段規定，是只要原告能證明其確為臺灣人民鄭阡荏之配偶，其來臺團聚申請即屬合法。原告前已提出系爭證明，證明原告與鄭阡荏合法結婚，取得鄭阡荏配偶身分，原處分卻稱其婚姻應適用涉外民事法律適用法(下稱涉民法)，而依涉民法第46條規定，原告與鄭阡荏之婚姻應同時符合臺灣法律及大陸法律，始能成立，惟許可辦法關於大陸配偶申請來臺團聚之應備文件，並無規定該結婚證明須為大陸地區所作成，被告以大陸地區結婚證明作為同性婚姻成立之唯一證明，所執欠缺法源依據。行政實務上多有兩岸人民於美、日等第三地締結異性婚姻後，逕持該第三地核發、經我國駐外單位驗證之結婚證明，返臺辦理結婚登記之前例，益證大陸結婚證明並非兩岸婚姻在臺登記之必要文件，而法院實務上更認為兩岸婚姻不以在大陸登記結婚為必要，是兩岸婚姻證明自無須限於大陸地區結婚證明，而應涵蓋美國等第三地結婚證明。職是，原告既已提出美國結婚證明，原告僅須證明其與鄭阡荏於美國締結之同性婚姻乃合法有效，即應認定原告有權依兩岸條例第17條第1項前段規定申請來臺團聚，被告不得僅以原告未提出大陸結婚證明為由而否准其團聚申請。

㈡、兩岸人民如係於臺灣或大陸任一地區結婚者，其結婚要件成立與否，固應依兩岸條例第52條、第41條第3項規定而適用其行為地即臺灣或大陸法律；惟如兩岸人民係於臺灣或大陸以外第三地結婚，此時即不在兩岸條例前揭規範範圍内，應認屬未經兩岸條例另有規定之情形，而應適用兩岸條例第41條第1項規定，適用臺灣法律。原告與鄭阡荏係於美國締結同性婚姻，二人婚姻是否成立，應依兩岸條例第41條第1項規定適用臺灣法律。而原告與鄭阡荏於美國締結同性婚姻之日為108年11月1日，斯時臺灣已通過司法院釋字第748號解釋施行法(下稱748號施行法)，將同性婚姻法制化，是原告與鄭阡荏於美國締結之同性婚姻經適用臺灣法律，當屬合法有效，縱受限現行行政配套措施不足，而未能在臺辦理同性結婚登記，亦僅是行政程序未完備之程序問題，不影響其婚姻已於108年11月1日有效成立之事實。另參行政院大陸委員會109年5月15日陸法字第1090051090號函謂：有關兩岸同性伴侶之結合，依兩岸條例第52條第1項及第41條第3項規定，兩岸人民結婚之方式及其他要件，依行為地之規定，爰依748號施行法及兩岸條例第52條之規定，目前兩岸同性伴侶結合已有適用之法律規範基礎等語，益證原告與鄭阡荏締結兩岸同性婚姻，於我國確有法律規範基礎，屬合法有效婚姻。

㈢、司法院釋字第748號解釋已肯認同性二人之婚姻自由為憲法第22條重要基本權，我國立法機關亦已通過748號施行法將同性婚姻法制化，足證同性婚姻已係我國現行法律秩序之一部分。我國人民選擇與外國同性伴侶締結婚姻時，如僅因其本國法尚未承認同性婚姻，即導致該跨國同性婚姻未能合法成立，其結果將因性傾向造成不合理之差別待遇，此時應適用涉民法第8條規定，排除該不准同性婚姻之外國法令適用，而改依我國法肯認跨國伴侶得於我國締結同性婚姻，據此辦理同性婚姻登記。因大陸法律迄今尚未允許同性婚姻，依涉民法第46條規定適用大陸法律之結果，將導致以性傾向因素所生之差別待遇，顯已違反我國保障同性婚姻之憲政秩序與公序良俗，亦違反平等原則，故應依涉民法第8條規定排除大陸地區法律，而逕依臺灣法律認原告與鄭阡荏之同性婚姻為有效等語。為此聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告109年10月18日之申請，作成准予原告團聚之入境許可處分。

三、被告則以：

㈠、依兩岸條例第52條第1項、第41條第3項、第1條後段規定，原告與鄭阡荏結婚之行為地在海外第三地，非上開規定之臺灣地區或大陸地區，故無兩岸條例之適用。又事件之事實有牽涉外國人、外國地或兩者兼具即有涉外因素，而為涉外事件，其間之法律關係，自應適用涉民法定其準據法後，始得依各該法律關係之規定解決，是原告與鄭阡荏在美國結婚，應有涉民法之適用，即其二人結婚之成立要件及方式應依涉民法第46條規定判斷之。原告與鄭阡荏依結婚舉行地美國内華達州法令規定結婚，依涉民法第46條但書規定，其結婚之方式應為有效，惟其結婚成立之其他要件，仍應依原告及鄭阡荏之本國(地區)法定之。

㈡、原告於本件申請時，雖已檢附系爭證明，然系爭證明上既有駐外使館附註「本文件不得作為結婚登記之用」，故移民署前以書面通知原告，要求補正其在大陸地區同性婚姻成立之相關證明文件(該文件可為大陸地區民政局開立之結婚公證書或大陸地區法律有承認國外同性婚姻之證明文件)，惟原告逾2個月仍未補正，被告為免行政程序延遲，乃依許可辦法第10條規定作成原處分，洵屬有據等語抗辯。為此聲明求為判決：駁回原告之訴。

四、本院查：

㈠、兩岸條例第1條規定：「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」、第2條規定：「本條例用詞，定義如下：一、臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」、第17條第1項規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。」、第10條第1項、第3項規定：「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」據此，許可辦法第1條規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例(以下簡稱本條例)第十條第三項及第十六條第一項規定訂定之。」、第2條第1項規定：「本辦法之主管機關為內政部。」、第3條規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區從事下列活動之一者，應依本辦法規定辦理：一、社會交流：……(三)團聚。……」、第4條第1項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，依下列申請方式受理後，核轉內政部移民署辦理。但本辦法另有規定或依規定以網際網路申請者，依其規定之申請方式辦理：……。」、第22條第1項前段規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區從事社會交流，應由臺灣地區親屬或邀請單位代申請之。」、第5條第1項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，應備下列文件：一、入出境許可證申請書。二、六個月以上效期之大陸地區護(證)照、大陸地區居民身分證或足資證明其身分文件影本。三、保證書。但符合第六條第四項規定者，免附。四、申請人在國外地區或香港、澳門者，應另檢附國外地區再入境簽證、居留證、香港或澳門身分證影本。五、符合申請進入臺灣地區事由或活動之相關證明文件。六、經主管機關或目的事業主管機關指定之文件。」、第29條規定：「大陸地區人民申請許可進入臺灣地區從事社會交流，其應備文件及機關審查權責，依附表二之規定。」、附表二：大陸地區人民進入臺灣地區從事社會交流申請資格應備文件及機關審查權責表「社會交流類型：三、團聚；大陸地區人民申請資格：大陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，申請進入臺灣地區團聚，或依第四條第二項規定轉換為臺灣地區人民之配偶身分；應備文件：一、第五條之應備文件。二、經行政院設立或指定機構或委託之民間團體查證、驗證申請人與團聚對象之結婚證明。三、初次團聚或依第四條第二項規定轉換為臺灣地區人民之配偶身分者，填寫『臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表』。；審查機關：移民署」、第48條第2項、第3項規定：「依規定應檢附之文件係在外國或香港、澳門製作者，主管機關或中央目的事業主管機關得要求先送經我駐外使領館、代表處或辦事處(以下簡稱駐外機構)或行政院於香港、澳門設立或指定之機構驗證；其在臺灣地區由外國駐我國使領館或授權機構製作者，亦得要求先送經外交部複驗。前項文件為外文者，主管機關或中央目的事業主管機關得要求申請人檢附經駐外機構、行政院於香港、澳門設立或指定之機構驗證或臺灣地區公證人認證之中文譯本。」、第10條第1項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區檢附之文件不符或欠缺者，主管機關應通知申請人於二個月內補正；屆期不補正或補正不全者，駁回其申請；不能補正或不符申請程序者，逕駁回其申請。」、第11條第1項第1款規定：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，發給臺灣地區入出境許可證，其種類及效期如下：一、單次入出境許可證：有效期間自核發之翌日起算六個月；必要時，得予縮短效期。」、第25條第1項規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，申請進入臺灣地區團聚，主管機關審查後得核給一個月停留期間之許可；通過面談准予延期後，得再核給五個月停留期間之許可。」。

㈡、上開事實概要欄所述之事實，有大陸地區人民入出臺灣地區申請書(原處分卷第1、2頁)、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表(原處分卷第4頁)、系爭證明(原處分卷第19-25頁)、移民署109年11月3日、同年月19日通知書(原處分卷第5、6頁)、原處分(原處分卷第7頁)、訴願決定書(原處分卷第10-14頁)等件在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪認為真。經查，綜合本件相關法律規範可知，被告對於大陸地區人民以臺灣地區人民配偶身分，申請進入臺灣地區團聚之入境許可審查，可分為申請文件之形式審查及許可要件之審質審認。茲分述如下：

⒈申請文件之形式審查：

⑴文書驗證規定：外交部及駐外館處文件證明條例(下稱證明條例)第1條規定：「外交部及駐外使領館、代表處、辦事處或其他外交部授權機構(以下簡稱駐外館處)辦理文件證明，適用本條例之規定。」、第2條規定：「本條例之主管機關為外交部。」、第3條規定：「本條例用詞，定義如下：一、文件證明：指文書驗證及出具證明。二、文書驗證：指主管機關或駐外館處依有關文書之當事人或其他關係人之申請，以比對簽章式樣或其他適當方法查驗後，證明文書製作人、有權簽字人或公證人之簽章為真正，或文書形式上存在之程序。……」、第9條第1項第4款規定：「駐外館處得對下列文書之原本或正本為驗證：四、領務轄區內當地政府機關製作或驗證之文書。」、第12條第2項規定：「駐外館處辦理第九條第一項第一款至第五款之文書驗證，應比對查驗該文書原本或正本上之有權簽字人簽章是否與經保存之該等人員簽章式樣相符；文書上無簽章或其簽章無簽章式樣可供比對者，得要求申請人將該文書先送請有簽章式樣可供比對之文書製作單位上級或主管機關驗證；或以其他適當方法查證後，核驗該文書形式上是否存在。」、第6條規定：「主管機關及駐外館處辦理文件證明，於必要時，得向國內外有關機關、團體或個人查詢，並得請求其協助。」、第7條第1項規定：「主管機關及駐外館處辦理文件證明，應由領務人員於所作成之文書上簽名或蓋章，並記載其職銜、主管機關或駐外館處名稱及加蓋其鈐印。」、第14條規定：「申請驗證之文書，經依本條例規定驗證屬實者，除依第七條規定辦理外，應驗發文件證明書，並得於必要時，調查文書之實質內容而為適當之註記；經驗證有不實者，應駁回其申請。」、第15條規定：「文書經驗證者，僅證明文書上之簽章為真正或文書形式上存在，其文書所載內容不在證明之列。」復參諸同條例第3條之立法理由謂：「為使主管機關及駐外館處辦理文件證明之範圍明確化，並避免與公證法上之公證、認證事務或護照之簽證等用語相混淆，爰明定本條例相關用詞之定義：一、第一款界定本條例所規範之文件證明，係指文書驗證與出具證明。二、文書驗證係為便利有跨國使用需要之文件，可透過文書製作國及文書使用國之驗證程序，產生跨國使用之『形式效力』。依照國際慣例，一國文書持往他國使用時，通常須先完成文書製作國規定之國內驗證程序，再經文書使用國派駐文書製作國之使領館或代表機構驗證。亦有於完成文書製作國之國內驗證程序後，送經文書製作國派駐文書使用國之使領館或代表機構驗證者。各國主管驗證機關及其駐外機構辦理跨國文書驗證，均係以查驗或比對文書上簽章之方式，或以其他適當方法查證後，證明申請驗證之文書形式上是否存在之程序，以證明其『形式效力』。至文件之內容則不在證明之列，此與國內依公證法辦理之公證、認證，除查證文書形式上是否真正外，並應就其內容為相當之審查，二者顯有不同，爰於第二款明定文書驗證之定義。……」、第12條第2項之立法理由謂：「二、駐外館處辦理第九條第一項第一款至第五款之文書驗證，應比對查驗該等文書原本或正本上有權簽字人簽章，而不及於文書上其他之簽章。另由於駐外館處無法蒐集領務轄區內所有公證人或有關機關之簽章式樣，且實務上駐外館處受理領務轄區內當地政府機關、團體及兼轄國政府機關、團體製作之文書驗證，有該等文書上並無簽章之情形，例如：駕照，或當地政府機關網站上公告之法律或規定，因此駐外館處辦理該等文書驗證時，如無簽章式樣可供比對或文書上無簽章者，得視實際情況，要求申請人將該文書先送請有簽章式樣可供比對之文書製作單位上級或主管機關驗證，再比對該機關或其有權簽字人之簽章是否屬實，或直接以函詢等適當方法查證，爰為第二項規定。」、第14條於106年11月22日之修正理由謂：「一、外交部及駐外館處為提升文件證明服務品質，自一百零五年六月一日起，參採『海牙外國公文書免除驗證公約』所定簽證書(Apostille)格式，改以驗發文件證明書方式取代蓋用驗證章戳或黏貼文件證明專用貼紙，爰修正第一項規定，以符實際。二、其次，對於我國之要證機關而言，查證外國文書之實質內容極其困難，主管機關或駐外館處於驗證文書之形式真正之際，既可依本條例第六條規定向國內外有關機關、團體或個人查詢，並請求其協助，則於必要時，就文書之實質內容，尤其是易於查證部分，例如結婚登記之有無等，主管機關或駐外館處即得本於職權為審認，以利政府整體之效率提升。為發揮行政機關共同一體之行政機能，爰增訂主管機關或駐外館處於驗發文件證明書時，得於必要時調查文書之實質內容而為適當之註記。……」、第15條之立法理由謂：「依本條例所為驗證，乃證明文書上簽章是否屬實，依國際慣例各國領務人員辦理文書驗證亦僅作形式效力之證明，故經驗證之文書，僅具證明文書上之簽章為真正或文書形式上存在之形式證據力，其文書所載內容不在證明之列，應由接受該文書單位依相關法令認定，若有爭執，應另循訴訟等程序解決。」。

⑵系爭證書之形式證據力：依上規定及立(修)法理由說明可知，外國公文書經我國駐外館處驗證者，具有證明該領務轄區內當地政府機關所製作或驗證文書之形式效力，即證明外國公文書形式為真正，以利國內要證機關於外國公文書具備形式證據力之前提下，依職權就該文書所記載之內容逕為審認。至該公文書所載內容既不在駐外館處文件證明之效力範疇，則其內容所載事實真偽及實質效力為何，自應由要證機關本於職權依法審認。準此，本件舊金山辦事處以比對簽字式樣等方式，查驗系爭證書形式上存在及其上簽章之真正，經予驗證後發給申請人系爭證明，證明系爭證書具有形式證據力，至系爭證書之實質內容則不在證明之列，亦即原告與鄭阡荏結婚事實之真偽及其效力，不在舊金山辦事處所為文書驗證之證明範圍，是系爭證明及證書即係許可辦法第29條附表二所定「二、經行政院設立機構驗證申請人與團聚對象之結婚證明」，而為原告以臺灣地區人民配偶之資格，申請進入臺灣地區團聚之應備文件。被告另要求原告補正其在大陸地區同性婚姻成立之相關證明文件，顯與證明條例第15條及許可辦法第29條等規定未合。

⒉許可要件之實質審認：許可辦法第12條第1項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證：一、現(曾)擔任大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關(構)、團體之職務或為成員。二、參加暴力或恐怖組織或其活動。三、涉有內亂罪、外患罪重大嫌疑。四、在臺灣地區外涉嫌重大犯罪或有犯罪習慣。五、曾有本條例第十八條第一項各款情形之一。六、申請人、邀請單位、旅行業或代申請人現(曾)於申請時，為虛偽之陳述、隱瞞重要事實，提供偽造、變造、無效或經撤銷之相片、文書資料。七、有事實足認其現(曾)與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚。八、曾在臺灣地區有行方不明紀錄二次或達二個月以上。九、有違反善良風俗之行為。

十、患有重大傳染性疾病。十一、原申請事由或目的消失，且無其他合法事由。十二、未通過面談或無正當理由不接受面談或不按捺指紋。十三、同行人員未與申請人同時入出臺灣地區，或隨行人員較申請人先行進入臺灣地區或於申請人出境後始出境。但同行人員因工作、其他特殊情形須先出境或罹患重病、受重傷須延後出境，或隨行人員有第十九條第一項各款情形之一須延後出境，經主管機關核准者，不在此限。十四、經主管機關或中央目的事業主管機關認定，對臺灣地區政治、社會、經濟有不利影響。十五、從事違背對等尊嚴原則之不當行為。十六、違反第六條第三項或第七條第二項變更保證人順序或更換保證人、第三十二條或第三十八條未事先報請備查或第三十七條轉任、兼任職務之規定。十

七、有事實足認其無正當理由現(曾)未與臺灣地區配偶共同居住。十八、邀請單位、旅行業或代申請人未配合遵守主管機關或中央目的事業主管機關依第十五條第一項要求之行為，或拒絕、規避、妨礙各該機關依規定進行訪視、隨團或查核。十九、有事實足認進入臺灣地區有逾期停留之虞。二十、分別以不同事由申請進入臺灣地區。二十一、已領有有效之入出境許可證，再申請進入臺灣地區。二十二、曾於入境時，拒不繳驗入出國查驗及資料蒐集利用辦法所定之有效證照文件。二十三、曾於入境時，被查獲攜帶違禁物。二十四、違反其他法令規定。」、第13條第3項規定：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區機場、港口之際，有下列情形之一者，得禁止其入境，撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證：一、未備入出國查驗及資料蒐集利用辦法所定之有效證照文件或拒不繳驗。二、持用不法取得、偽造、變造之證照。三、冒用證照或持用冒領之證照。四、申請資料不實或隱瞞重要事實。五、攜帶違禁物。六、患有足以妨害公共衛生之傳染病或其他疾病。七、有違反公共秩序或善良風俗之言行。八、有事證顯示進入臺灣地區，將有逾期停留或從事違反法令之虞。九、同行人員未與申請人同時進入臺灣地區，或隨行人員較申請人先行進入臺灣地區。」稽此可知，大陸地區人民申請進入臺灣地區之許可，上開規定係採負面表列之方式，被告於實質審認申請人無前揭不予許可事由後，始得裁量決定是否予以許可，倘已許可者，則得撤銷或廢止其許可，其具有相當之裁量空間。

⒊許可要件之婚姻真實性調查：兩岸條例第10條之1規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者，應接受面談、按捺指紋並建檔管理之；未接受面談、按捺指紋者，不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法，由主管機關定之。」基此，大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法(下稱面談辦法)第1條規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例(以下簡稱本條例)第十條之一規定訂定之。」、第2條規定：「本辦法之主管機關為內政部。」、第3條規定：「內政部入出國及移民署(以下簡稱入出國及移民署)受理大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居案件時，應依本辦法對申請人實施面談。申請人如有臺灣地區配偶或親屬者；必要時，其臺灣地區配偶或親屬亦應接受訪談。」、第4條規定：「入出國及移民署受理大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居案件時，應於受理申請後一個月內，訪查申請人之臺灣地區配偶或親屬之家庭、身心、經濟等狀況，供作為審核申請案之依據。申請人之臺灣地區配偶或親屬在臺灣地區者，經審認有進行訪談之必要時，入出國及移民署應以書面通知其臺灣地區配偶或親屬接受訪談。」、第5條規定：「入出國及移民署得於受理申請當時與申請人面談，或以書面通知申請人依下列規定辦理：……三、申請人在大陸地區者，至本條例第四條第一項所定之機構或依第二項規定受委託之民間團體在大陸地區分支機構面談。……申請人無法依前項第一款至第三款規定於境外接受面談者，得先予核發入境許可；俟其入境時，至入出國及移民署設於機場、港口之指定處所接受面談。其臺灣地區配偶或親屬應到場配合接受訪談。」、第14條規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，其申請案不予許可；已許可者，應撤銷或廢止其許可：一、無正當理由拒絕接受或未通過面談。二、申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。三、面談時發現疑似有串證之虞，不聽制止。四、無積極事證足認其婚姻為真實。

五、經查有影響國家安全、社會安定之虞。」、第15條規定：「大陸地區人民抵達機場、港口或已入境，經通知面談，有前條各款情形之一者，其許可應予撤銷或廢止，並註銷其入出境許可證件。」綜上規定可知，被告對大陸地區人民以臺灣地區人民配偶為由，申請進入臺灣地區團聚之許可要件審查，就配偶之身分資格部分，依許可辦法第12條第1項第7款、第12款、第17款及面談辦法第14條第1款、第2款、第4款等規定，係就申請人與其配偶間是否通謀虛偽結婚、有無同居事實等項，進行婚姻真實性之審查，並藉由許可入境前、後面談程序之事實調查，審認申請人與配偶間之婚姻真實性，以杜「假結婚、真入境」之弊，確保兩岸條例立法目的之達成，此婚姻真實性調查係結婚事實真偽認定之問題，並非授權被告對於大陸地區人民與臺灣地區人民間之婚姻要件及結婚效力有實質審查權限。

⒋婚姻關係有效性為司法審查範疇：

⑴涉民法為普通法院適用法律之法則：按我國對於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律規定，係採二元訴訟制度，依法律關係之不同，分由不同性質之法院審理，關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。而所謂私法，係指實質民法而言，包含商事法、家事法，凡規範私人即自然人及法人權利義務關係之法規均屬之。私人間就私法上之權利義務或私法上所得享受之利益，本於私法自治原則，由當事人自行安排與處理，如發生無法自行圓滿解決之爭執，國家原則上禁止自力救濟，惟基於有權利即應受保護之基本法則，私人得請求國家司法機關依法定程序保護之，是民事訴訟程序者，乃普通法院本於國家統治權，因當事人之請求，就私人間私法關係所生之爭執，以公權力確認並保護其私法上權利或所得享受利益而進行之法定程序。民事訴訟之審判，屬於普通法院之權限，在實體上以適用私法法規為判斷原告之訴有無理由之依據，國家所設之其他機關，不得以公權力干涉、審判私人間因私法關係所生之爭執。又涉民法第1條規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理。」綜觀涉民法之規範目的及內容，其係就涉及外國因素之民事事件，即私人間涉外民事法律關係於我國有所爭執，而指定繫屬法院應適用何國實體法律，據為判斷原告之訴有無理由之選法規則。而其所指定應適用之法，謂之準據法(第9條以下即為準據法相關規定)。凡民事事件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，法院應依涉民法規定，決定法域之管轄及法律之適用，否則即構成裁判違背法令之情形(最高法院98年度台上字第1695號判決參照)。涉民法既在對涉外民事事件，確定其法域管轄權之所屬及法律適用之選擇，而未直接規範涉外私人權利義務關係之存否、性質、範圍、變動及其效力，故非實體法，而係民事訴訟程序中，普通法院應適用何國實體法律之法則，其適用乃因法院受理涉外民事案件而開始，如非屬涉外民事訴訟事件，自無涉民法之適用，此觀兩岸條例分別於第2章「行政」規範臺灣與大陸地區人民往來之行政事件管理及審查，第3章「民事」規定臺灣與大陸地區人民間之民事事件法律適用，其理甚明。

⑵行政處分作成無涉民法之適用：行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。行政處分之規制作用，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示，而規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利義務，或對權利義務為有拘束力之確認。行政處分所用以直接發生之法律效果，固不以公法之法律效果為限，行政機關行使公權力所為之決定，直接發生私法之法律效果，而形成私法之法律關係者，亦屬之，惟私法為規範私權存否之實體法，必待私權發生糾紛時，私人始有依民事訴訟程序，請求普通法院以公權力保護其權益之必要，而涉民法既在決定涉外民事事件普通法院應適用何國私法，以規範私人間之涉外民事法律關係，則行政機關縱係作成私法關係形成之行政處分，其仍係就公法上具體事件為單方規制，無從以公權力決定涉外民事事件應適用何國實體法律。準此，本件原告與鄭阡荏間之婚姻效力有無瑕疵，即婚姻關係有效性之審查，純屬當事人或利害關係人是否依家事事件法等規定，向普通法院提起確認婚姻無效、撤銷婚姻、確認婚姻關係存在或不存在等訴訟，以謀求救濟之問題，此涉及涉民法之適用，為普通法院之審判權限，要非被告前揭申請文件審查或許可要件審認之法定權限，被告無權實質審查原告涉外婚姻事件之準據法適用及其婚姻生效要件之合致性。被告前揭㈠之主張，顯係對涉民法之適用範圍及兩岸條例所定團聚許可審查權限有所誤解，洵無足採。

⒌被告不受系爭證明附註文字之拘束：外國公文書經我國駐外館處驗證者，僅具有證明外國公文書為真正之形式效力，至該公文書實質內容所載之事實真偽及其法律效力為何，應由要證機關本於職權依法審認，已如上述，況被告105年3月30日台內地字第1050410859號函亦說明：「一、依據外交部105年3月24日外授領三字第1055105969號函辦理。二、查外交部上揭函示略以：『……三、查外交部及駐外館處文件證明條例第3條載明【文書驗證：指主管機關或駐外館處依有關文書之當事人或其他關係人之申請，以比對簽章式樣或其他適當方法查驗後，證明文書製作人、有權簽字人或公證人之簽章為真正，或文書形式上存在之程序。】；同條例第15條規定【文書經驗證者，僅證明文書上之簽章為真正或文書形式上存在，其文書所載內容不在證明之列。】四、依據上揭規定及國際慣例，駐外館處辦理跨國文書驗證，僅證明文書之形式效力，以利國內要證機關於文書形式效力無虞情形下，依職權為內容之審認，爰本案駐外館處以比對簽字式樣或其他方式查驗文件形式效力後，另為必要之附註以提示國內受理單位。……」三、茲因外交部反映上揭驗證作業規範我駐外館處已實踐多年，惟有部分地政事務所對駐外館處僅證明海外文書之形式效力及文書內容實質效力應由要證機關自行審認等節仍有未明，逕函請該部釐清之情形，為避免日後仍有類此驗證作業疑義，請轉知所屬登記機關依外交部上揭函示辦理；……」等語至明。職此，本件系爭證明上雖附註「依行為地法，結婚係於2019年11月01日為生效日。申請人為辦理同性伴侶註記(或其他非結婚登記之特定用途)使用」等語，然依上說明，此項註記前段文字係在提示國內受理單位本件依行為地法之結婚生效日期，後段文字則在說明申請人申請文書驗證之目的及用途，此揭實質內容皆非在文書驗證證明之列，而僅具參考、提示之作用，被告於系爭證書經文書驗證具有形式證據力，為許可辦法第29條附表二所定結婚證明之應備文件，迨原告申請文件之形式審查完成後，自應依職權就許可要件為實質之審認，對於原告與鄭阡荏間婚姻真實性之事實調查，本不受系爭證明之附註文字所拘束，至原告與鄭阡荏間婚姻關係之有效性，與婚姻關係之真實性，要屬二事，業如前述，婚姻關係有效性非文書驗證所得查驗證明之範圍，亦非被告於許可要件事實調查時所得審認之事項。是以，被告強令原告限期補正其在大陸地區同性婚姻成立之相關證明文件(如大陸地區民政局開立之結婚公證書或大陸地區法律有承認國外同性婚姻之證明文件)，無非係就原告與鄭阡荏間之婚姻關係有效性行實質審認，然因兩岸條例及相關法規命令並無此規定，顯已增設法律所無之限制，被告上開㈡之主張，容有誤會，亦無可採。從而，被告據此作成原處分，於法即有違誤。

⒍末按行政法院對於人民依行政訴訟法第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，同法第200條第4款定有明文。本件原處分係以原告逾期未補正其在大陸地區同性婚姻成立之相關證明文件為由，駁回其進入臺灣地區團聚之入境許可申請，原告雖已依許可辦法第29條規定，提出大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、系爭證明等應備文件供被告審查，然被告既未完成申請文件齊備之形式審查及許可要件之審質審認程序，應否依原告之申請，作成准予原告進入臺灣地區團聚入境許可之行政處分，事證仍非明確，且涉及被告之判斷及行政裁量決定，本院不應代替被告之裁量逕為決定。是以，原告所提起之本件課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，是原告請求本院判命被告應作成准予原告團聚之入境許可處分，核屬無據。

㈢、綜上所述，被告以原告逾期未補正其在大陸地區同性婚姻成立之證明文件，逕以原處分駁回其進入臺灣地區團聚之入境許可申請，有不適用證明條例第15條及許可辦法第29條規定之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告執此指摘，求予撤銷原處分及訴願決定，此部分為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示；至原告請求判命被告作成准予原告進入臺灣地區團聚入境許可之處分，則應視被告完成申請文件齊備之審查及進行許可要件審認程序之結果而定，亦即尚待被告本於婚姻真實性調查及國家安全等考量綜合判斷及裁量決定，依本判決之法律意見，另行作成適法之處分。從而，原告請求判令被告應作成如其訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，於請求命被告遵照本院判決之法律意見對其作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。

㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。

五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭