臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

原告

乙○○

共同訴訟代理人

許美麗律師

共同訴訟代理人

王彩又律師（兼送達代收人）

共同訴訟代理人

李林盛律師

被告

經濟部

代表人

丙○○（部長）

訴訟代理人

己○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國94年12月31日院臺訴字第0940092812號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

緣被告以原告等未經許可，於94年4月12日在苗栗縣三灣鄉○○段中港溪之河川區域內採取、堆置土石，違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2及第93條之5規定，分別於94年5月12日以經授水字第09420255210號、第00000000000號處分書，各處原告甲○○、乙○○罰鍰新台幣(下同)250萬元，並沒入所使用之挖土機各1部。原告等不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：

甲、原告方面：

一、聲明：

１、原告甲○○部分：

⑴行政院94年12月31日院臺訴字第0940092812號訴願決定及被告94年5月12日經授水字第09420255210號函之行政處分均撤銷。

⑵訴訟費用由被告負擔。

２、原告乙○○部分：

⑴行政院94年12月31日院臺訴字第0940092812號訴願決定及被告94年5月12日經授水字第00000000000號函之行政處分均撤銷。

⑵訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

１、原告等2人之行為並未違反水利法第78條之1第3款規定：

⑴訴外人力建營造有限公司（下稱力建公司）於94年間向苗栗縣政府標得「苗17線平安大橋路基掏空及駁坎」工程，力建公司將上開工程再轉包予基航企業有限公司（下稱基航公司），基航公司施工時，平安橋碼頭區潰堤，平安橋封閉無法通行，因當地居民之要求及為施工便利，乃施作便道，基航公司所施作之便道確實能有效縮短平安大橋兩端之通行距離及暫時取代平安大橋之功能以利施工及村民出入等情，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度偵字第1294號不起訴處分書可參，參照該偵查卷，檢察官現場勘查時有傳訊該案證人邱昭本，從其證詞可知便道係承包商應當地居民之要求而設置，目的在於方便通行，否則當地居民將耗費很多時間繞路。

⑵基航公司（負責人邱治超）以點工方式僱請原告等施作上開工程之便道，而原告等受僱基航公司負責施工之部分，係在私人土地上將已放置在該土地上之土石堆置在施工便道上。原告等負責施工便道之部分係在私人土地上，且僅將已放置在該土地上之土石堆置在施工便道上，並無所謂「在河川區域內採取、堆置土石」之行為，被告稱原告等有違反水利法第78條之1第3款規定之行為，容有誤會。

⑶姑不論原告等並無違反水利法第78條之1第3款在河川區域內採取、堆置土石規定之行為，原告等僅為基航公司（負責人邱治超）服勞務領取報酬之受僱人，須負責取得在河川區域內採取、堆置土石之許可，當係雇主，非僅為受僱人之原告等。苗栗縣政府事先已取得經濟部水利署第二河川局同意就地取材，原告僅係受僱人，僅從雇主處得知苗栗縣政府事先取得河川局之許可，至於核准內容為何，原告等並不清楚，故被告稱原告等違反水利法第78條之1第3款規定，進而依同法第92條之2及第93條之5規定裁處，其認事用法實有違誤。

２、原告等對於施作上開便道所使用之砂石，未經許可取自苗栗縣三灣鄉○○段中港溪河川之部分，並不知情。被告稱原告等係違反行政法上義務之共同行為人，顯有違誤：

⑴按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「故意共同實施違反行政義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」行政罰法第7條第1項及第14條第1項分別定有明文。故行政罰法以行為人具有故意或過失為責任條件，並處罰共同違反行政義務之行為，以故意共同實施為要件，明文排除過失。

⑵原告等所負責施作便道之私人土地上土石，固然由經濟部水利署第二河川局取締結果，係訴外人高堂輝挖取自苗栗縣三灣鄉○○段中港溪之河川內，惟依經濟部水利署第二河川局現場取締紀錄僅詢問訴外人高堂輝，高堂輝亦稱不知道有違反水利法之情事，有被告提出之現場取締紀錄可參，且由該紀錄可知，並未查得本件原告等知悉便道上之砂石未經許可取自苗栗縣三灣鄉○○段中港溪之河川，與任何違法採取土石違反水利法之行為人有犯意聯絡等情事，故被告稱原告等係違法採取河川土石之共同行為人云云，顯屬違誤。原告等僅係按日計酬之受僱人，非土石供應商或建商，僅按雇主之指示在河川區域外之私有土地上從事整平之工作，工作目的僅係賺取每日點工微薄之薪資，主觀上焉有任何不法意圖及與雇主共同實施違反行政法上義務行為之犯意聯絡？

⑶「苗17縣平安大橋路基掏空及駁坎」工程係苗栗縣政府發包之公共工程，基航公司為承包廠商之一，本件查獲地點附近正在進行相關工程，而在工程區域內，工程期間亦有被告官員前來督導勘察，外觀上自屬合法工程。另基航公司負責人邱治超亦曾告知有許可函，上開工程苗栗縣政府確實於94年3月11日以府建用字第0940025747號函力建公司，其中第4點提及：隨文檢附經濟部水利署第二河川局94年3月2日水二管字第09402001450號函文影本乙份，並詳實依會勘結論事項辦理，該第二河川局94年3月2日函之內容係同意苗栗縣政府之申請使用河川公地以利工程進行，亦有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度偵字第1294號不起訴處分書第3頁所載之調查事實可參，況該不起訴處分書已明確提及原告等遭查獲地點之施工便道確為上開工程之施工便道，非如被告所稱與上開工程無關。

⑷原告等僅係駕駛挖土機之工人，受基航公司以點工方式予以僱傭，依照雇主基航公司指示在上開工程施作便道，工作地點係在私人土地上，且工作項目並非採取河川土石，亦非在河川地堆置土石。又被查獲當日，原告乙○○係第1天工作，原告甲○○係第2天工作，而原告等之受僱方式，係點工按日計酬，要求原告等應查證雇主是否業已取得在河川區域內採取、堆置土石之許可，實屬苛求，更遑論要求更行查證公文是否真正，程序是否完備，是否另需獲得其他許可等。

⑸查獲地點有基航公司相關人員正在進行相關工程，僅為僱傭之受僱人怎會警覺雇主是否另有違法之處，而去查證？何況法令多如牛毛，水利法第78條之1規定在92年2月6日始增訂公布，一般老百姓焉會清楚了解？本件形式以觀，基航公司既為公共工程承包廠商，且查獲地點亦有基航公司相關人員正在進行相關公共工程，是原告等未查證基航公司是否取得主管機關之採取、堆置土石之許可，因與原告等之工項無關，原告並無過失可言，訴願決定稱原告等未經查證是否許可採取土石，即有過失云云，顯有不當。

⑹從而，原告等受基航公司之指示工作，無從知悉所從事者有違規情事，並無任何應注意能注意而未注意之過失情事可言，訴願決定稱原告等未經查證是否許可採取土石，即有過失云云，顯有不當。又本院93年度訴字第2331號及93年度訴字第3098號判決之基礎事實，除人名與工作時間地點不同外，幾乎與本案案情相同，亦同此見解，可資參酌。

３、原告乙○○並無在河川區域內採取、堆置土石之行為，且其主觀上並無任何不法意圖及與邱治超共同實施違反行政法上義務行為之犯意聯絡，而原告甲○○非在河川區域內工作，姑不論有無卸料行為，亦不符在河川區域內採取、堆置土石之行為之構成要件，且主觀上亦無任何不法意圖及與雇主共同實施違反行政法上義務行為之犯意聯絡：

⑴原告乙○○係受人以點工方式僱請駕駛PC200型挖土機在平安橋下方從事破碎已傾倒的擋土牆之工作，查獲當天94年4月12日係原告乙○○前往該處工作的第2天，當天原告乙○○所進行的破碎工作完畢後，要將怪手的破碎機換裝為挖斗，準備清理破碎後之碎石，但因平安橋橋面斷裂，無法通行，便請公司的人開車繞道將挖斗載運至河川對面，原告乙○○則駕駛怪手直接從平安橋下方越過溪床到橋的另一邊去換裝挖斗，換裝完挖斗準備要越過溪床回到原來地點清理碎石時，原告乙○○接到包商負責人邱治超來電，要求原告乙○○在該處等他，原告乙○○在該處等邱治超時，即有取締人員前來取締，帶往警局處理，上情除有原告乙○○於本院96年1月3日準備程序之陳述可參外，亦有原告乙○○於94年4月13日警詢筆錄陳述：「我於94年4月12日8時許，於苗栗縣三灣鄉○○○○○段小段431-1旁（係419號之誤）河川區欲內，操控破碎機及安裝大約1小（時）後，邱治超又叫我駕駛挖土機正於苗栗縣三灣鄉○○○○○段小段431-1旁（係內灣段419號之誤）等待，大約11時許警方人員就到現場，隨即為警方人員帶案（往）處理．．」、「因為老闆邱治超用電話向我聯絡說：叫我在三灣鄉○○○○○段小段431-1旁（係內灣段419號之誤）河川區域內等他，邱治超當時並沒有交代我要做何事，邱治超交代我說：他馬上到，之後警方人員就到現場了。」等語足證，故原告乙○○並無在河川區域內採取、堆置土石之行為甚明。

⑵本件工程之次承攬商基航公司負責人邱治超，以點工方式僱請原告乙○○叔淑張慶仁時，同時請張慶仁代為尋找其他點工，張慶仁就找原告乙○○前去該工程從事擋土牆破碎的工作，張慶仁自己駕駛卡車，原告乙○○則駕駛張慶仁所有挖土機，邱治超連人帶車支付報酬每日7,000元，因挖土機為張慶仁所有，張慶仁支付原告乙○○每日1,600元報酬。是原告乙○○無論依自己所認知係受僱於張慶仁，抑實際上被找去以點工方式受僱於基航公司之負責人邱治超，原告乙○○均只是按日計酬之受僱人，依包商負責人邱治超之指示在平安橋下從事擋土牆破碎之工作，只是查獲當時原告乙○○適巧因換裝挖斗而在查獲地點內灣段419號私有土地上而已，原告乙○○主觀上應無任何不法意圖及與邱治超共同實施違反行政法上義務行為之犯意聯絡。至於原告乙○○於94年4月13日在苗栗縣警察局頭份分局刑事組所作第2次調查筆錄及同日在苗栗地檢署所作訊問筆錄，係因張慶仁為其叔叔，當時才表示怪手為原告乙○○所有。

⑶原告甲○○係基航公司負責人邱治超以點工方式，連人帶車僱請原告甲○○在連接便道之內灣段419號私有土地上從事整地之工作，原告甲○○本身無所謂在河川區域內採取、堆置土石之行為。被告稱原告等2人在查獲地點即419號土地有就卡車所載運來的土石從事卸料之行為云云，惟事實上載運土石之卡車車斗可直接升高傾倒所載運之土石，根本無須以挖土機卸料，有三灣分駐所拍攝之現場照片可證，故被告稱原告等有卸料之行為云云，容有誤會。況原告甲○○係在419號私有土地上從事整地之工作，並非在河川區域內，姑不論有無卸料行為，亦不符在河川區域內採取、堆置土石之行為之構成要件。

⑷承上所述，原告甲○○係基航公司負責人邱治超以點工方式，連人帶車僱請原告甲○○在連接便道之419號私有土地上從事整地之工作，每日報酬7,000元，而原告甲○○雖有同時提供挖土機，然其本質仍係提供從事整地之服務，並非完成一定之工作，且係應基航公司負責人邱治超之指示而工作，顯難認本身即係雇主，係向邱治超或基航公司承攬工程之承攬人。原告甲○○既係按日計酬之受僱人，受僱主之指示在河川區域以外之私有土地上從事整平之工作，工作之目的僅係賺取每日點工微薄之薪資，主觀上亦應無任何不法意圖及與雇主共同實施違反行政法上義務行為之犯意聯絡。

⑸被告稱原告等係違反行政法上義務之共同行為人，係以採取土石地點至土石堆置地點僅有1條便道而已，原告等就卡車上之土石為卸料，應屬共同行為人云云。惟依偵查卷第328頁力建公司函送苗栗縣政府之施工便道位置示意圖，可知通往上開土石堆置地點，在溪床上尚有其他施工便道可供通行，非如被告所稱僅有1條便道而已。且據原告乙○○所知，至少有其他便道可通到419號，即從平安橋旁邊繞路過去，有欄杆圍著，但將欄杆打開仍可通行。又查獲地點即419號土地距採取土石地點有560公尺遠（參照警員古育良所製作之地形圖影本），且原告甲○○進行整平工作之位置與被告所指之便道間有一整片土堆，無法直接遙望560公尺遠之景況，故僅在419號土地上從事整平工作之人，不一定知悉卡車所載運來之土石係採自於560公尺遠之被告所指之土石採取地點，被告以此主張原告等為違反行政法上義務之共同行為人，即屬違誤。

⑹再者，查獲地點內灣段419號土地上係在進行整平工作，有被告陳報之現場照片可參，且查獲地點土石堆置處，係連接施工便道，亦有臺灣苗栗地方法院檢察署94年4月25日履勘現場筆錄：「一、．．至砂石堆置處即平安大橋另一端橋頭處，目前連絡便道已大致完成，施工便道路線如邱治超94年4月25日所呈之目前施工路線圖，的確能夠有效縮短平安大橋兩端之距離及暫時取代平安大橋之作用。．．三、連接砂石堆置處之便道最窄處為2.77公尺不利砂石車通行。」可參，又查獲地點距平安大橋另一端橋頭處正在進行之公共工程「苗17縣平安大橋路基掏空及駁坎工程」僅240公尺（參照警員古育良所製作之地形圖影本），綜上以觀，419號土地上所進行之整平工作，外觀上自屬合法工程。況基航公司負責人邱治超曾告知有許可函，該工程苗栗縣政府確實以94年3月11日府建用字第0940025747號函力建公司，其中第4點已提及經濟部水利署第二河川局94年3月2日水二管字第09402001450號函文，已見前述，而原告等不過係駕駛挖土機之工人，受基航公司以點工方式予以僱傭，依基航公司負責人邱治超之指示在上開工程附近工作，尤其工作項目非採取河川土石，亦非在河川地堆置土石，要求原告等應查證雇主要求渠等所施作之工項是否業已申請許可等，實屬苛求，故被告及訴願決定機關認事用法均有違誤。

４、被告處以原告等2人各250萬元罰鍰及沒入挖土機之行政處分，係裁量權濫用、違反比例原則之違法行政處分：

⑴參照最高行政法院92年判字第1511號判決：「『逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論』為行政訴訟法第4條第2項所明定。而依裁量權所為之行政處分，有逾越權限或濫用權力情事者，依同法第201條規定，行政法院得予撤銷。此之所謂『裁量逾越』或『裁量權濫用』之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。」之意旨，水利法第92條之2第7款規定，對於違反同法第78條之1第3款之未經許可在河川區域內採取、堆置土石者，其法律效果為處100萬元以上500萬元以下罰鍰，則於此法律授權之範圍內，雖主管機關有裁量之權，惟仍應考量行為人在主觀上究係故意為之或為過失、初犯或累犯、違反之程度而視具體個案為適當之裁罰，始符合比例原則。

⑵縱認本件原告等未查證基航公司是否取得主管機關之許可，係有過失，然被告94年5月12日經授權水字第09420255210號及第00000000000號處分書，僅以原告等未經許可在河川區域內採取土石，即依水利法第92條之2第7款規定，分別對原告等各處以250萬元罰鍰（另訴外人高堂輝就同一事實亦遭裁處250萬元罰鍰，合計有750萬元），未究原告等之實際違規情節（本件並非盜採土石情形）、過失程度等，即處如此高額罰鍰，自有裁量權怠惰而屬裁量權濫用之違法。

⑶有關「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」，係被告為簡化行政程序，對大量而易於發生之違反行政義務之行為，所頒布之行政規則，以對內生效為原則，僅有間接對外生效之作用，故屬內部法性質，惟一旦行政處分或法院裁判引為依據，自得作為違法或違憲審查之對象（參照吳庚著行政法之理論與實用第279頁所載）。被告所頒布之裁罰基準不分故意為之或為過失，不論違規情節、過失程度，均一體適用相同之裁罰基準，依該裁罰基準所作之裁罰，顯難作成合義務性之裁量，而有違法之處，故依此所為之行政處分自難謂合法。

⑷參照最高行政法院92年判字第467號判決：「基於行政機關於有多種同樣能達成目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，方符比例原則（行政程序法第7條參照）。準此，如海關已就受處分人『相當於應繳金額之財產』，通知有關機關不得為移轉或設定他項權利者，自不宜再為限制受處分人出境之處分。原判決以前揭規定之提供罰緩之相當擔保者，與防止隱匿或移轉財產為目的之禁止處分有別。」之意旨，被告已對本件原告等及訴外人高堂輝各處250萬元罰鍰，縱使原告等確有違反水利法第78條之1第3款規定之情事，以本件違規情節，處以罰鍰已可達處罰之目的，實無另再將挖土機予以沒入之必要。況挖土機並非原告等所有，係向他人租用，予以沒入所造成之損害與欲達到之目的顯失均衡，不符比例原則，亦屬違法，故本件訴願決定及原處分之認事用法，均有可議，實已損害原告等之利益。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

１、依水利法第78條之1第3款規定，河川區域內採取或堆置土石應經許可始得為之，其有違反者，應依同法第92條之2第7款規定處100萬元以上500萬元以下罰鍰；及依同法93條之5規定，違反同法第78條之1情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。

２、原告等與訴外人張慶仁、洪仕霖、徐鴻鈞、高堂輝、巫木水及彭羅椿等人受僱於邱治超（基航公司負責人），利用施作苗栗縣政府辦理之「苗17線平安大橋路基掏空及駁坎」工程之機會，於苗栗縣三灣鄉○○段中港溪左岸431-1號旁河川區域內公有地（即平安大橋下游右岸約680公尺處）採取土石約1,976立方公尺，並將土石載運至苗栗縣三灣鄉○○段河川區域外419號私有土地（即平安大橋下游左岸約160公尺處）上堆置，經被告所屬水利署第二河川局巡防人員於94年4月12日會同苗栗縣警察局頭份分局刑事組及三灣分駐所人員查獲並製作會勘紀錄、刑事案件移送報告書及拍照存證，因原告等已違反水利法第78條之1第3款規定，被告爰依同法第92條之2第7款、第93條之5規定，及「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」，分別以94年5月12日經授水字第09420255210號及第00000000000號處分書，各處原告250萬元罰鍰，並沒入原告等使用之KOMATSU PC200型挖土機各1部。

３、原告等受僱於邱治超，利用施作苗栗縣政府辦理之「苗17線平安大橋路基掏空及駁崁」工程之機會，於苗栗縣三灣鄉○○段中港溪左岸431-1號旁河川區域內公有土地採取土石，並將土石載運至苗栗縣三灣鄉○○段河川區域外419號私有土地堆置之行為，有經原告等簽名捺印之被告所屬水利署第二河川局94年4月12日取締紀錄可稽。另苗栗縣政府為辦理上開工程，於94年1月7日向被告所屬水利署第二河川局申請河川公地使用許可之申請書件，並未有採取土石及施設便道項目，況且原告採取土石及堆置地點亦不在該工程範圍內。亦即，被告係在堆置地點查獲原告等2人，查獲當時，渠等在私人土地上駕駛怪手負責卸運土石並整理從河川區域內採取之土石，惟被告認定遭查獲之人皆屬共同行為人，故認定原告等之違反行為態樣係「未經許可在河川區域內採取土石」，且因挖採土石地點距離堆置地點約500公尺左右，從堆置土石地點可以看到挖採土石地點，故原告等應知土石從何而來。

４、「苗17線平安大橋路基掏空及駁崁」工程係位於中港溪平安大橋右岸橋頭，雖其施工橋樑已封閉無法通行，惟工程旁已有其他工程留下之原有便道可供施工機具行駛使用，且該便道不需要跨越河川即可銜接苗124線道路，原告等實無須另行施設便道。況且，原告等如因需要，擬另行施設便道，亦應以挖掘擬築便道附近之土石填築即可，並不需要至距上開工程約680公尺處採取土石，再運至距該工程160公尺處私有土地上堆置，原告未經查明該行為是否業經許可，即依雇主指示未經許可採取土石即有過失，不以其係受僱於他人而得免責，是渠等稱其係第1天、第2天工作云云，顯為推託狡辯之詞。

５、苗栗縣政府工程地點即在平安橋附近，另外一個工程地點係在水頭屋橋的位置，然94年4月12日當天，水頭屋橋部分尚未開始施工，原告等遭查獲地點則在土石堆置地點（即內灣小段419號）。被告所屬水利署第二河川局係以94年3月2日水二管字第09402001450號函核准使用河川地，核准範圍係以苗栗縣政府94年1月7日「河川內施設構造物使用河川公地申請書所附「第二工區平安大橋施工平面圖」中之橘色標示區域範圍內。上開被告94年3月2日函文所稱「河川公地使用許可書」，係針對構造物所核發，至於94年2月24日會勘紀錄之會堪結論第2點，係指工程在核准之河川區域範圍內若涉及使用私有地，申請單位應徵得土地所有權人同意，方得施工，本件土石堆置地點之內灣段419號，雖係私有土地，惟不在河川區域範圍內，並無取得土地所有權人同意之問題。

６、所謂施工便道係供工程通行使用之目的而設置，非如本件係作為從河川區域內挖取土石載運至河川區域外土石堆置地點之通道。且從現場照片以觀，挖採地點現場有挖採土石痕跡，挖採地點至土石堆置地點之間亦有車行痕跡，且兩地點之間僅有1條便道而已，因此被告認定土石堆置地點之土石確實係來自挖採地點無誤。而原告乙○○94年4月12日當天並非在431-1號土地遭查獲，而係在內灣段419號遭查獲（原告乙○○在94年4月13日苗栗縣警察局頭份分局刑事組所作調查筆錄內容恐有錯誤）。又本件當時係由警方先到場查獲，被告於接獲通知1、2個小時後才到達現場，被告認為原告乙○○遭查獲當時正在堆置地點整地卸料，應為共同行為人。

７、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度偵字第1294號不起訴處分書雖認原告等行為不構成竊盜罪及水利法第94條之1規定之特別刑法之處罰條件，惟參照不起訴處分書二之（五）所載：「違反水利法罪嫌部分，水利法第78條之1第3款固然明定河川區域內或堆置土石應經許可，然如違反該條規定，依第92條之2第7款規定，是處以100萬元以上500萬元以下罰鍰，為行政罰鍰之規定，尚與刑責無涉．．」等語，故原告等於河川區域內公有土地未經許可採取土石，已違反水利法第78條之1第3款規定，即應受罰，不以其獲得刑事不起訴處分而得排除。

８、原告等稱原處分違反比例原則云云，惟：

⑴如前所述，原告等已違反水利法第78條之1第3款規定，且因其於河川區域內公有地（即平安大橋下游右岸約680公尺處）採取土石約1,976立方公尺，被告爰依水利法第92條之2第7款、第93條之5規定，暨「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」及「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」，按其採取土石數量1,976立方公尺，約等於2,000立方公尺計算，採取土石在500立方公尺以下者，罰100萬元，超過部分，每增加100立方公尺加罰10萬元，據此計算裁罰金額應各為250萬元，並沒入其使用之挖土機，即無原告等所稱裁量濫用或違反比例原則。

⑵原告等復稱其使用之挖土機係向他人租用而非其所有云云，惟被告係依據「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」第2點第4款規定沒入，如有該要點第6點之情形，原告亦應舉證。查本案並無他人主張所有，原告等亦未依上開作業要點第6點規定提出資料以證明其無故意或重大過失，致交付原告等使用，故被告依法沒入原告等使用機具之處分，並無不當。本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，原處分及訴願決定均無違誤，以維河防安全。

理由

一、被告代表人原為黃營杉，95年8月9日變更為丙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「河川區域內之下列行為應經許可：．．三、採取或堆置土石。．．」、「有下列情形之一者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰：．．七、違反第78條之1第3款．．規定，未經許可採取或堆置土石者。」、「違反．．第78條之1．．情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」分別為水利法第78條之1第3款、第92條之2第7款及第93條之5所規定。

三、本件被告以原告等未經許可，於94年4月12日在苗栗縣三灣鄉○○段中港溪之河川區域內採取、堆置土石，違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2及第93條之5規定，分別於94年5月12日以經授水字第09420255210號、第00000000000號處分書，各處原告甲○○、乙○○罰鍰250萬元，並沒入所使用之挖土機各1部。原告等不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。惟查：

１、訴外人高堂輝未經許可，駕駛挖土機挖取苗栗縣三灣鄉○○段431-1號旁中港溪河川區域內土石，開挖之面積長約42公尺，寬約14公尺，深度為3.5公尺，採取土石數量約2,058立方公尺，由彭羅椿、徐鴻鈞、張慶仁、巫木水及洪仕霖駕駛卡車將所挖取土石載運至河川區域外之苗栗縣三灣鄉○○段419號私有土地上堆放，並由原告甲○○及乙○○駕駛挖土機負責卸運土石及整地，蔡世俊負責指揮卡車司機堆置土石地點，堆置之面積長約76公尺，寬約26公尺，高度為1公尺，堆置土石數量約1,976立方公尺，有經原告甲○○及乙○○、訴外人高堂輝、彭羅椿、徐鴻鈞、張慶仁、巫木水、洪仕霖及蔡世俊簽名、捺印之被告所屬水利署第二河川局94年4月12日現場取締紀錄、苗栗縣警察局頭份分局刑事案件報告書、河川圖籍、現場位置圖及照片等影本附原處分卷可稽，被告以原告甲○○及乙○○違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款規定，各處罰鍰250萬元，並以原告甲○○及乙○○使用之挖土機，無他人主張所有且無故意或重大過失，致交付原告甲○○及乙○○使用，依同法第93條之5前段規定沒入渠等使用之挖土機各1部，於法洵屬有據。

２、按行政法上共同違章行為，其性質與民事上之共同侵權行為及刑事上之共同正犯不同，則行政法上共同違章行為之處罰要件，未必適用民法共同侵權行為及刑法共犯之規定，惟共同違章行為人間需有意思聯絡為必要，則類似刑法共犯之規定（行政罰法第14條亦有共同違反行政法上義務行為之處罰規定）；是數人參與實施違反行政法之行為者，並不區分其共犯之身分，即不問其為共同實施、利用他人實施、教唆或幫助等，均直接依其參與行為之作用與可非難性之程度，各別處罰之，與刑法之共同正犯等概念，尚屬有別；基於行政罰係對於人民違反法律上之禁止規定或作為義務者所為之制裁，自應就該有違反行政法上義務行為之多數人，以其為共同行為人予以處罰（最高行政法院90年度判字第1184號、第1251號判決，91年度判字第189號、第2310號判決，93年度判字第212號、第742號判決，94年度判字第424號判決參照）。查基航公司由力建公司再轉承包苗栗縣政府「苗17線平安大橋路基掏空及駁坎」工程，與原告甲○○及乙○○、訴外人高堂輝、彭羅椿、徐鴻鈞、張慶仁、巫木水、洪仕霖及蔡世俊等人，利用施作上開工程之機會，於苗栗縣三灣鄉○○段中港溪左岸431-1號旁河川區域內公有地（即平安大橋下游右岸約680公尺處）採取土石約1,976立方公尺，並將土石載運至苗栗縣三灣鄉○○段河川區域外419號私有土地（即平安大橋下游左岸約160公尺處）上堆置。雖然原告等主張其僅係基航公司負責人邱治超之受僱人，依雇主指示施作便道，對雇主未經許可採取土石並不知情，主觀上亦無任何不法意圖及與雇主共同實施違反行政法上義務行為之犯意聯絡，並非違反行政法上義務之共同行為人云云。但查，原告甲○○與基航公司負責人邱治超約定由原告甲○○連人帶怪手（怪手為原告甲○○個人所有）至河川旁私人土地上從事整地工作，其報酬為連人帶怪手1天7千元（見本院卷第118-119頁之96年1月3日準備程序筆錄第1-2頁所載），堪認原告甲○○與基航公司之間，係成立承攬契約，原告甲○○並非基航公司之受僱人；另查，原告乙○○駕駛的怪手為訴外人張慶仁所有，係受訴外人張慶仁僱用及指示去幫忙邱治超（基航公司負責人），報酬為1天1千6百元（見本院卷第119頁之96年1月3日準備程序筆錄第2頁所載），亦堪認原告乙○○並非基航公司或邱治超之受僱人；原告甲○○及乙○○既非受僱於基航公司或邱治超，與基航公司或邱治超間，即係行為主體外部之共同實施，而非義務主體與該義務主體內部之成員共同違反行政法上義務之情形（行政罰法第14條立法理由二參照）。如上所述，原告甲○○、乙○○與訴外人邱治超、高堂輝、彭羅椿、徐鴻鈞、張慶仁、巫木水、洪仕霖及蔡世俊等人，彼此間既有共同實施違反行政法上義務行為（未經許可於河川區域內採取或堆置土石）之犯意聯絡及行為分擔，依法即應受罰。

３、查苗栗縣政府辦理「苗17線平安大橋路基掏空及駁坎」工程，於94年1月7日向被告所屬水利署第二河川局申請河川公地使用許可之申請書件，並未有採取土石及施設便道項目；且被告所屬水利署第二河川局94年3月2日水二管字第09402001450號函核准使用河川地之範圍，亦為上開苗栗縣政府94年1月7日「河川內施設構造物使用河川公地申請書所附「第二工區平安大橋施工平面圖」中之橘色標示區域範圍。原告等在未經確認上開工程於河川公地之使用許可範圍，率認採取或堆置土石業經許可，而共同採取或堆置土石，其縱無故意，亦難謂毫無過失。況本件土石採取堆置地點並不在該工程範圍內，從堆置土石地點亦可看到挖採土石地點，且從現場照片以觀，挖採地點現場有挖採土石痕跡，挖採地點至土石堆置地點之間亦有車行痕跡，因此，原告等應知悉土石係從河川區域內採取，從而原告等未經查證是否經許可遽行採取堆置土石，亦有應注意能注意而不注意之過失。

４、刑事案件與行政處分所據法律不同，作用各異，原告等所舉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度偵字第1294號不起訴處分書，係就原告等、邱治超、高堂輝、彭羅椿、徐鴻鈞、張慶仁、巫木水、洪仕霖及蔡世俊等人有無觸犯竊盜罪而為，無礙原告等未經許可採取堆置土石行為之認定，該不起訴處分書亦未否定原告等未經許可在河川區域內採取堆置土石之行為，從而原告等於河川區域內未經許可採取堆置土石之行為，既已違反水利法第78條之1第3款之規定，即應受罰，不以其獲得刑事不起訴處分而得解免行政法上之責任。

５、另原告等稱原處分違反比例原則云云。然查，原告等已違反水利法第78條之1第3款規定，且因其於河川區域內公有地（即平安大橋下游右岸約680公尺處）採取土石約1,976立方公尺，被告爰依水利法第92條之2第7款、第93條之5規定，暨「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」及「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」，按其採取土石數量1,976立方公尺，約等於2,000立方公尺計算，採取土石在500立方公尺以下者，罰100萬元，超過部分，每增加100立方公尺，加罰10萬元，據此計算裁罰金額應各為250萬元，並沒入其使用之挖土機，依法洵屬有據，並無裁量濫用或違反比例原則可言。

６、原告等復稱其使用之挖土機係向他人租用而非其所有云云。第查，原告甲○○於本院96年1月3日準備程序期日當庭自承挖土機為其個人所有。雖原告乙○○於被查獲當時稱挖土機為其個人所有，嗣於本院96年1月3日準備程序期日當庭改稱挖土機為其叔叔張慶仁所有（張慶仁亦為本違規行為之共同行為人），惟該挖土機並無他人主張所有，原告張承華亦未依「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」第6點：「依法扣留或沒入之設施或機具，『如經查證非屬行為人所有』，且經所有人提出於案發前已向警察機關報失或其他機關文件得以證明其無故意或重大過失，致將該等設施或機具交由行為人使用者，得廢止其扣留或沒入處分，返還該所有人並作成紀錄。惟如案件仍在檢察機關偵查中者，應再函詢無保留作為證據之必要後，始得發還之。」之規定，提出證據以證明所有人無故意或重大過失，致將挖土機交付其使用，是被告依法沒入其使用機具之處分，並無違誤。

四、綜上所述，原告等起訴論旨，並無可採。被告分別以94年5月12日經授水字第09420255210號、第00000000000號處分書，各處原告甲○○、乙○○罰鍰250萬元，並沒入所使用之挖土機各1部，徵諸前揭規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告等訴請如聲明所示，均為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官 姜素娥