臺北高等行政法院判決

原告

中天電視股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

乙○○兼送達代收

訴訟代理人

丁○○

被告

國家通訊傳播委員會

代表人

蘇永欽（主任委員）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因衛星廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國94年1 月18日院臺訴字第0940093049號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣行政院新聞局（以下簡稱新聞局）以原告經營之「中天娛樂台」頻道，於民國（下同）94年5 月15日17時36分37秒播出之電影「預言」廣告（下稱系爭廣告），其內容充斥著詭譎驚悚，出現面目猙獰無臂人在滿是血漬的地上爬行、滿臉刺青的恐怖人臉，以及氣氛陰森滿臉疤痕的半身怪頭鬼等畫面，經該局「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」評鑑，認定系爭廣告播出時間為適合一般觀眾觀賞之普遍級電視節目播送時段（16時至19時），且內容驚悚恐怖，易造成兒童及少年驚慌，有影響兒童及少年生理、心理健康，違反衛星廣播電視法第20條準用第17條第2 款規定，且該頻道前因違反同一法條規定，經該局核處有案，乃依衛星廣播電視法第36條第5 款及新聞局處理衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準第1 點㈠－1 規定，以94年7 月26日新廣四字第0940623909號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元，並請立即改正。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、依本件原處分所載，本案核處之事實係因系爭廣告「播出時間為適合全家觀賞的普遍級播出時段（16時至21時），播出此則驚悚恐怖之廣告，易造成兒童或青少年驚嚇，有損其身心健康，已構成妨害兒童或少年身心健康，因此違反衛星廣播電視法第20條準用同法第17條第2 款規定。」但前述所載事實及所援引法條相互矛盾：

㈠原處分前段所謂「普遍級播出時段」係規定於衛星廣播電視法第18條第1 項及「電視節目分級處理辦法」。但前揭法條及「電視節目分級處理辦法」之分級規定僅適用於一般電視節目，並不及於電視廣告，因此原處分所載該段事實敘述顯然有誤。

㈡原處分後段又謂「構成妨害兒童或少年身心健康」，是則違反衛星廣播電視法第20條準用同法第17條第2 款規定。依據上述條文規定，廣告內容如違反衛星廣播電視法第20條準用同法第17條第2 款規定，則該違法廣告根本就不得播出，並無所謂分級播出之規定。

㈢然而依原處分所言，似乎即使有妨害兒童或少年身心健康之嫌的廣告，只要不在普遍級時段播出，即無違法之虞，是被告不僅誤用衛星廣播電視法第18條第1 項及「電視節目分級處理辦法」之規定審查電視廣告，且更將前述法令與同法第17條第2 款規定混為一談。綜上本件原處分恐有違反行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」之虞。

二、本件原處分所依據核處之法令，係衛星廣播電視法第20條第1 項準用同法第17條第2 款，以及同法第20條第2 項授權被告訂定發布之「衛星廣播電視廣告製播標準（以下簡稱「製播標準」）第3 條附表」第2 款第1 目所列「妨害兒童或少年身心健康」之例示規定而為核處。「製播標準」第3 條附表之制訂，目的係為解釋衛星廣播電視法第17條第2 款所規定之「妨害兒童或少年身心健康」。所謂「影響兒童或少年身心健康」乃抽象之不確定法律概念，本即主觀認定，並無客觀標準，因此該法授權主管機關對製播廣告時所應注意之規定，另為訂定具體之規範，使廣告及電視頻道業者得據以遵行。然而新聞局訂定之「製播標準」第3 條第1 項第2款卻僅再重述母法第17條第2 款不得「妨害兒童或少年身心健康」之規定，同條第2 項則規定「前項各款例示如附表」。再查「製播標準」第3 條附表第2 款第1 目之規定，卻仍為「影響兒童或少年生理、心理健康者」。換言之，母法授權被告訂定法規命令具體解釋何謂「妨害兒童或少年身心健康」之抽象規定，新聞局不僅未具體解釋，且再以抽象之文字「影響兒童或少年生理、心理健康者」解釋母法之「妨害兒童或少年身心健康」。此種訂定法規命令之方式，顯然有違行政程序法第4 條依法行政原則及第5 條明確性原則。

三、縱使被告否認原告前述所指，並堅稱本案係僅依據衛星廣播電視法第20條第1 項準用同法第17條第2 款而為核處，本件原處分仍有爭執餘地：

㈠按衛星廣播電視法第20條第1 項準用同法第17條第2 款之規定為：「妨害兒童或少年身心健康」，然所謂「妨害兒童或少年身心健康」仍屬「不確定法律概念」。依鈞院93年簡字第1189號判決之見解，對於「不確定法律概念」應在個案中應審酌其整體內容、目的、及各種附隨情況，以社會上通常合理之人的共同價值確信為判斷之基礎。

㈡原告播送之系爭廣告所欲行銷之電影「預言」乃恐怖電影，任何人皆知恐怖電影本就以營造詭譎驚悚氣氛等內容為其廣告訴求，但畫面是否已達到影響兒童或少年生理、心理健康之情形？卻見仁見智，應依照個案而為認定，電影廣告不能因其之訴求為恐怖電影，即謂必然影響兒童或少年生理、心理健康。

㈢系爭廣告長度僅短短數秒，若謂因播出該則廣告即會造成兒童或青少年的驚嚇，有損其身心健康，未免過於言重，且太小覦現今兒童與少年之成熟度。況且同一則電影之廣告畫面，被告尚且核發電影片准演執照，同意以「普遍級」在電影院播映，是則為何同一則廣告可出現在電影院、公車或其他大眾交通工具車廂、甚至公共場所廣告看板上，24小時不斷任由不特定之人觀看，並無任何限制，卻未見任何行政機關取締或核處。難道在公共場所刊登該則電影廣告即不會造成兒童或青少年的驚嚇，有損其身心健康，而在電視頻道上播送該則廣告短短10秒鐘，就會造成兒童或青少年的驚嚇，有損其身心健康？被告如此核處是否有違平等原則。

四、本件原處分稱本案係經新聞局「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」評鑑，認定違法。然而，經查「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」之組織並無任何法源依據，根本為違法組織，所作成之諮詢意見不應作為認定事實之依據：

㈠新聞局以87年7 月14日新聞局（87）建廣一字第11161 號公告訂定發布之「行政院新聞局廣播電視評鑑委員會設置要點」，第1 點載明：「行政院新聞局（以下簡稱本局）為有效管理無線、有線廣播、電視內容，特依本局組織條例第19條規定，設廣播電視評鑑委員會（以下簡稱本會）。」第2點規定：「本會依據廣播電視法，有線電視法及其相關法令規定，評鑑下列內容：㈠無線廣播電視、節目、廣告。㈡有線電視節目、廣告。㈢錄影節目（含外包裝）。」該評鑑委員會評鑑之內容僅限於無線廣播電視、節目、廣告以及有線電視節目、廣告，並不包括衛星廣播電視法所明定之衛星電視頻道之節目。此外，該評鑑委員會之名稱與前揭處分書上所載之「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」並不相同，因此，兩者不應混為一談，前述「廣播電視評鑑委員會」依法不得越俎代庖擴及對衛星電視頻道節目內容而為評鑑或提供諮詢意見。

㈡「行政院新聞局組織條例」第19條及「行政院新聞局諮詢委員會設置辦法」第1 條規定，原處分中所載之「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」之組織並不符前述組織法之規定。但是新聞局每作成行政處分，卻援引該諮詢會議之諮詢意見作為認定電視節目內容違法之依據、對外發生法律效果。

㈢被告或辯稱：「本件處分之作成並非依法一定要經過該會議之審查，則該會議之組織架構或成員資格是否有法可循，在本案中根本不需加以考慮」云云。然新聞局如明知該諮詢會議之組織不合法，有違反新聞局之組織法甚至預算法之嫌，卻仍然援引該會議之諮詢意見作為處分事實及理由，且明載於處分書中，則新聞局乃以主觀判斷加諸法律所未明文之規定、限制人民之表現自由，原處分當然違法，應予撤銷。

㈣退步言之，縱算該諮詢會議合法，按行政程序法第96條第1項第2 款規定：「行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」惟本件原處分在「違法事實」部分中，僅以「『廣播電視節目暨廣告諮詢會議』評鑑，認定該則廣告播出時間為適合全家觀賞的普遍級播出時段，播出此則驚悚恐怖之廣告，易造成兒童或青少年驚嚇，有損其身心健康」等語，即認定違法，而原處分對於諮詢會議之意見完全未予以說明，致原告於受處分後仍無法知悉諮該詢會議之審查意見究竟為何，有無涵攝或裁量不當之錯誤，故本件原處分顯已違反行政程序法第96條第1 項第2 款應記明理由之規定，自屬違法。

五、按照憲法保障言論自由之意旨，本件原處分亦應再予斟酌：

㈠本案所受處分者乃電影廣告，電影廣告乃商業言論之一種。按司法院大法官之見解，「關於基本權之保障範圍，德國優勢之學說係採廣義說，實務上亦未將商業廣告排除於該國基本法第5 條意見自由保障範圍之外。蓋推銷產品或勞務之廣告固屬追求經濟上利潤為目的，但並不因此而謂廣告非意見之一種，保障經濟事務領域意見之表達及形成，與其他事務之領域並無軒輊，尤其將經濟上之意見與意識形態嚴加以區別，為事實所難能，故不應存在差別之待遇。設若將商業廣告視為性質特殊而加以限制，則對於反駁或呼籲杯葛某一廣告之意見，是否亦應限制乎？果真如此，則循環不已，尚有何意見自由可言！」（參司法院釋字第414 號解釋當時大法官吳庚、蘇俊雄、城仲模之部分不同意見書）

㈡依憲法保障言論自由之目的，應該泛指個人將內在的思想、感受向外傳遞訊息的總稱。憲法所保障的言論自由絕非只限於政治言論，商業言論當然亦在其列。廣告是商業言論的常見型態，政府如對廣告予以限制，自然亦應一體適用憲法保障言論自由之相同標準而為審查。本案顯係被告以不確定法律概念，並違反正當法律程序而以一己之主觀判斷率爾論斷系爭廣告違法而予核處。

六、原處分中所認定之系爭影帶內容，與事實有出入。本案在95年8 月4 日進行準備程序中曾當庭勘驗系爭廣告影帶，系爭廣告時間僅短短10秒，畫面瞬間即過，顯難辨識原處分所指畫面；縱使將系爭廣告影帶中倒帶多次後再將較有爭議之三格畫面定格細觀，仍難確切辨識。經再詳查同名電影改編之小說「預言」一書所附封面及內頁照片，原處分中所謂「滿臉刺青之恐怖人臉」、「面目猙獰之無臂人」以及「半身鬼頭怪」等語，似與事實不符；所謂「恐怖人臉」與「半身鬼頭怪」僅係1 人頭包上日文報紙，並非刺青，而「無臂人」亦為自綑綁之人身匍匐於地面，是故與原處分據以認定之事實仍有相議之處，且原處分以「詭譎驚悚」、「面目猙獰」與「氣氛陰森滿臉疤痕」等諸多形容詞描述其所認定之事實，恐仍有斟酌之處。

七、原處分屬裁量錯誤之違法行政處分，故得撤銷之。行政機關雖有行政行為之裁量權，然行政裁量有其界限，裁量時有其應遵守之義務，未於界限之內或與義務相悖時，即構成裁量瑕疵，此時司法宜介入審查。至於何種情況下，方可謂構成裁量瑕疵，其法律效果如何？按行政程序法第10條規定「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」；就違反該條而致裁量瑕疵之情形，行政訴訟法第4 條第2 項復規定「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，同法第201 條且明定，就此等行政處分，行政法院得撤銷之。按通說，裁量瑕疵可分為3 種，即裁量逾越，裁量濫用，及裁量怠惰；而裁量違背一般法律原則（如平等原則及由其所導出的禁止恣意原則）時，通說即認為符合上述分類中之裁量濫用情形，而屬裁量瑕疵，使行政處分因而違法。按94年5 月間播出系爭電影預告影帶之16個衛星電視頻道，播出後均遭新聞局以違反衛星廣播電視法為由，發函要求各頻道陳述意見；然按新聞局網站上所公布之核處紀錄，各頻道陳述意見後，僅有11個頻道遭受核處。相同系爭影帶在不同頻道播出，新聞局卻有兩套「兒童少年身心健康」之認定標準，不啻「於『欠缺合理的、充分的實質上理由』時作成行政決定」，而構成禁止恣意原則的違反，此等行政裁量，倘還不構成裁量濫用下之裁量瑕疵，則實難令原告甘服。請鈞院依據行政訴訟法第164 條規定，要求當事人提供上揭16個頻道就系爭影帶所提之陳述意見，交互對照遭核處及未遭核處頻道之陳述意見是否雷同，以茲證明原處分確有裁量瑕疵情事。

八、原處分未正確涵攝不確定法律概念。本件之主要爭點，即在於系爭廣告內容，可否涵攝於「妨害兒童或少年身心健康」此一不確定法律概念中。基本上，當判斷個案事實可否涵攝於一個不確定法律概念時，個案中審酌其整體內容、目的、及各種附隨情況，以社會上通常合理之人的共同價值確信為判斷之基礎。原處分將系爭影帶內容涵攝於「妨害兒童或少年身心健康」之解釋判斷過程如下：系爭影帶雖僅係10秒之預告片，但其「內容驚悚恐怖，易造成兒童及少年驚慌，影響兒童及少年生理、心理健康」。然而，系爭影帶所預告之電影「預言」，已將於本年9 月16日晚上於衛視電影台完整播出；質言之，若10秒之系爭影帶已可對兒童少年身心有鉅大衝擊，則同樣內容且完整播出120 分鐘電影（約72,000秒）倘於週六晚上登堂入室供閣家娛樂觀賞，按新聞局的邏輯來衍伸，恐亦有「妨害兒童少年身心健康」之虞，難道該電影亦不能播出？再者，如違反衛星廣播電視法第17條任一規定之節目或廣告，係全天、無論任何時段均不能播出，縱使依照衛星廣播電視法第18條第1 項及「電視節目分級處理辦法」將「預言」電影安排在非「普」級時段亦不得播出，其對人民權利影響之大，被告似宜審慎以對。

九、新聞局對本案所適用構成要件「影響兒童或少年生理、心理健康」之涵攝判斷過程，其比例原則之衡量及說理，因此委實令原告不解。按司法院釋字第553 號解釋之見解，若行政機關對不確定法律概念之判斷，涉及人民基本權之限制，司法機關即應採較高之審查密度。原處分若不遭撤銷，流弊所及，會令電視媒體對主管機關就媒體表見自由之認事用法，盡失信心，而在商業言論的發想上噤若寒蟬，唯主管機關是從。是以因涉及人民言論自由之限制，請鈞院採取較高密度，審查新聞局就不確定法律概念之涵攝過程。

十、原處分違反明確性原則。行政程序法第5 條所揭櫫之明確性原則，係「從憲法上之法治國原則導出，為依法行政原則之主要成分，乃憲法層次之原則，故所謂內容明確並不限於行政行為（行政命令及行政處分等）而已，更重要者，在法律保留原則支配下，法律及法規命令之規定，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，始有清楚之界限與範圍，對於何者為法律所許可、何者屬於禁止，亦可事先預見及考量」。就本案而言，依據現行法令規定，衛星電視頻道之電視廣告均無須事前送主管機關審查，而由原告在播送前自行審查。然而，衛星廣播電視法第17條第2 款與同法第20條第2 項授權新聞局制訂之「製播標準」第3 條第1 項規定均為抽象之法令規定，而唯一能作為原告廣告編審人員具體明確之例示規定。在此情形之下，原告廣告編審人員判斷系爭廣告是否違法，只能依據其主觀經驗並依據新聞局所核發之電影片准演執照而為判斷。本案所面臨之困難，即原告廣告編審人員概本無法依據衛星廣播電視法及其相關法規命令而具體判斷系爭廣告是否違法，只能依據其過去未曾因播送類似電影廣告而被主管機關核處之主觀經驗，以及新聞局所核發之「普」級電影片准演執照，據以判斷應無違法之虞而同意播送。詎料新聞局卻一反先前之審查標準，以原告違反前述法令且拒絕承認其所核發之「普」級電影片准演執照亦可適用於電視頻道而核處原告罰鍰。如此執法，不僅使人民無所適從，徒然引發民怨，更顯然有違前揭「明確性原則」。蓋按通說見解，「立法者衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，使用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒，並可由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違（本院釋字第432 號解釋參照）」（司法院釋字第545 號解釋理由書參照）；反面解釋之，當受規範者無從預見其行為將構義務之違反時，該處分便屬違反「明確性原則」。事實上，多年以來舉凡商業廣告產業鏈上的任一環節（無論是片商，廣告商，代理商，或各無線、衛星頻道編審），就判斷「電影預告樣片在電視頻道可否播送」之「審查標準」，皆以該電影預告樣片是否已取得新聞局電影事業處核發「普遍級」之准演執照，作為審查樣片內容有否違反衛星廣播電視法的主要參考依據。經年累月下，早已因經驗法則而對此種「審查標準」產生了強烈的可預見性及合理確信；在經濟意義上，這種安定性更因此支撐一個龐大廣告託播交易平台的運轉。揆諸新聞局在處理本案過程中，一反業者多年來慣習以判斷電影預告片有無「妨害兒童或少年身心健康」之審查標準，從而使原告難以預見系爭影帶係構成衛星廣播電視法第17條第2 款之違反。因此，原處分也因違反行政程序法第5 條之「明確性原則」，而屬應撤銷之瑕疵處分。

乙、被告主張之理由：

一、按衛星廣播電視法第20條第1 項規定：「第17條、第18條第2 項、第3 項及第19條第2 項之規定，於廣告準用之。」同法第17條第2 款規定：「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有下列情形之：．．．妨害兒童或少年身心健康。」違反者，依衛星廣播電視法第36條第5 款規定，處10萬元以上100 萬元以下罰鍰，並通知限期改正。次按「製播標準」第3 條附表所載第2 款第1 目例示「影響兒童或少年生理、心理健康者」為衛星廣播電視廣告不得播出之內容。

二、「中天娛樂台」頻道於94年5 月15日17時36分37秒播出之「預言」廣告，其內容充斥著詭譎驚悚，出現面目猙獰無臂人在滿是血漬的地上爬行、滿臉刺青的恐怖人臉，以及氣氛陰森滿臉疤痕的半身怪頭鬼等畫面，此有衛星廣播電視節目暨廣告諮詢意見表及新聞局錄影帶可稽，經提報新聞局94年6月20日「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」評鑑，認定該則廣告播出時間為適合一般觀眾觀賞之普遍級電視節目播送時段（16時至19時），且內容驚悚恐怖，易造成兒童及少年驚慌，影響兒童及少年生理、心理健康，已明顯違反衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條第2 款規定，此有廣播電視節目暨廣告諮詢會議紀錄附原處分卷可稽，違法事實明確。

三、按電視節目分級處理辦法第3 條附表1 ：電視節目分級播送時段表「有線電視、衛星電視一般頻道（未鎖碼）於16時至19時之時段，應播送普遍級電視節目」，新聞局原處分係以系爭廣告播出之時點，屬系爭頻道「台灣妙妙妙」節目播出時段（16時59分至18時00分）為普遍級節目（此有新聞局委託潤利公司電視廣告監測記錄日報總表附卷可稽），原處分書乃載明「廣告播出時間為適合一般觀眾觀賞之普遍級電視節目播送時段（16時至19時）」，並非指系爭廣告亦應分級。況本件違規事實係以原告播送系爭廣告違反衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條第2 款規定論處，而非以違反該法第18條第1 項及電視節目分級處理辦法論處。

四、衛星電視頻道廣告之管理，在衛星廣播電視法尚未立法通過前，係依「廣播電視法」等現行相關規定管理。衛星廣播電視法公布實施後，為考量業者對新法令之適應及避免與現況差異過大，而造成實質管理的困難。是以，新聞局除參考廣播電視法、有線廣播電視法之相關廣告管理條文外，並依衛星電視頻道現況，於88年7 月30日頒行「製播標準」，讓業者有所遵循。該「製播標準」係依衛星廣播電視法第20條第2 項規定訂定，其內容包括衛星廣播電視廣告定義、內容限制、廣告與節目之區分、合法授權始得播送及製作廣告的標準等，並兼顧消費者權益及輔導業者自清自律。該「製播標準」係依衛星廣播電視法第20條之授權而制定者，乃屬法規命令，且「製播標準」第3 條第1 項第2 款之規定內容只是衛星廣播視法第17條規範意旨之重申，而附表本身之例示內容也均與「兒童或少年之身心健康」有關，是以其具體規定均在授權範圍內，並無違反法律保留原則或授權明確性原則。

五、按衛星廣播電視法第17條之立法意旨，乃在要求廣電業者對其所播出之節目及廣告內容，應善盡注意義務，且在技術上並非不能注意，衛星廣播電視事業自應對節目及廣告內容嚴加編審、過濾，以展現民主法治國家之媒體守法精神。又衛星廣播電視法對於衛星電視事業播送之廣告無庸事前送審，旨在課予業者自律之責任，並非免除其審查義務，自應就其違規行為負法律上之責任。系爭廣告內容充斥著詭譎驚悚，出現面目猙獰無臂人在滿是血漬的地上爬行、滿臉刺青的恐怖人臉，以及氣氛陰森滿臉疤痕的半身怪頭鬼等畫面，其整體之呈現，易造成兒童及少年驚慌，影響兒童及少年生理、心理健康，與原告聲稱「系爭廣告僅短短10秒，若謂因播出該廣告會造成兒童或青少年的驚嚇，有損其身心健康，未免過於言重」等語云云，顯與事實相差甚遠。

六、查依「電影預告樣片分級作業須知」第5 點規定「預告樣片於廣播電視媒體播送時，並應依廣播電視相關法規規定辦理。」又查系爭廣告雖取得新聞局電影片准演執照，於准演執照上並記載下列事項：「本電影預告片（預言）僅限於電影院播映，如於其他媒體播送或刊出時，須依各相關法規規定辦理。」再查照衛星廣播電視法第20條第1 項「第17條、第18條第2 項、第3 項及第19條第2 項之規定，於廣告準用之。」之規定，並未準用同法第18條第1 項「主管機關應訂定節目分級處理辦法。衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業應依處理辦法規定播送節目。」有關廣告應分級之規定，是以，原告訴稱「同樣的電影預告畫面，在電影院可以依照『普遍級』公開播送，但在電視頻道卻不可以在普遍級時段公開播送，是否有違平等原則」等語，顯係對法令有所誤解。

七、新聞局原係衛星廣播電視法主管機關，對客觀事實本可依職掌自行認定，只不過為求程序之妥適，並尊重社會輿情，才特別聘請學者專家組成「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」對涉嫌違反衛星廣播電視法之節目及廣告內容作評鑑。因此本件原處分之作成並非依法一定要經過「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」之審查，則該會議之組織架構及成員資格是否有法可循，在本案中根本不須加以考慮。且該會議之決議亦僅供新聞局核處時參考，新聞局核處時仍須以違法事實是否符合法律構成要件、原告意見陳述後，新聞局再就個案情節輕重與該頻道之核處紀錄，依職權作最終認定，是以原告主張新聞局設置之「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」無法源依據，所作成之諮詢意見不得作為核處依據，原處分亦因未具備及踐履行政程序法之合法要件而屬違法之行政處分云云，亦非可採。又原處分明確記述「經提送94年6 月20日本局『廣播電視節目暨廣告諮詢會議』評鑑，認定該則廣告播出時間為適合一般觀眾觀賞之普遍級電視節目播送時段（16時至19時），且內容驚悚恐怖，易造兒童及少年驚慌，有影響兒童及少年生理、心理健康。」原告訴稱原處分對於諮詢會議之意見完全未予以說明之主張，容有誤會。

八、廣告雖然為受憲法保障之言論自由的一種，但製播時仍應遵守衛星廣播電視法相關法令規範。言論自由雖然受憲法第11條所保障之基本權利，但若言論自由侵犯個人名譽、隱私或公共利益時，法律自當予以介入限制，而非任何事件皆可以言論自由之名目阻卻違法事實。

九、原告經營衛星廣播電視事業，自應遵守衛星廣播電視法相關規定，以善盡媒體以「公共利益」為前提之責任，茲任令其頻道違規播出違法之畫面內容，明顯違反注意義務，自應負法律責任。新聞局審酌其違法情節，依法核處，認事用法尚無不合。

理由

壹、程序方面：

一、本件原告於起訴後，其代表人已由余建新變更為甲○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」行政程序法第11條第1 項定有明文。本件相關之衛星廣播電視管理原屬新聞局職權（衛星廣播電視法第3條第1項規定參照），惟自95年2 月22日被告國家通訊傳播委員會成立之日起，通訊傳播相關法規（包括廣播電視法）等涉及其職掌者，主管機關變更為被告國家通訊傳播委員會（國家通訊傳播委員會組織法第2 條、第3 條第13款規定參照），由其承受辦理該等業務，從而，本件訴訟進行中，原屬新聞局之取締及處分違反通訊傳播相關法令事件業務，既於95年2 月22 日 移由被告（即國家通訊傳播委員會）承受辦理，該等業務之主管機關現已變更為被告國家通訊傳播委員會，則其依法具狀向本院聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、按「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有下列情形之一：．．．妨害兒童或少年身心健康。」、「第17條、第18條第2 項、第3 項及第19條第2項之規定，於廣告準用之。廣告製播標準由主管機關定之。」、「衛星廣播電視事業或境外衛星廣播電視事業有下列情形之一者，處新台幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰，並通知限期改正︰．．．違反第17條或第20條第1 項準用第17條規定者。」衛星廣播電視法第17條第2 款、第20條、第36條第5 款分別定有明文。次按「製播標準」第3 條附表所載第2 款第1 目例示「影響兒童或少年生理、心理健康者」為衛星廣播電視廣告不得播出之內容。又行政院新聞局處理衛星廣播電視法罰緩案件裁量基準第1 點規定：「本局處理衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準：㈠構成第36條規定者：處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰，並通知限期改正。1.第1 次適用第36條之罰鍰，自新臺幣10萬元起算，再次適用且違反同一法條違法事證時，不問所經時間長短，每次增處罰鍰新臺幣5萬元。但第1 次適用第36條第2 款（即違反主管機關依第4條第1 項、第2 項所為指定或繼續播送之通知者）規定者，處罰鍰新臺幣30萬元，再次違反者，每次增處罰鍰新臺幣30萬元。2.事業有第35條各款所列之違法情形，經依該條文受警告處分後，不問所經時間長短，再有相同違法事證者，依第36條第1 款處理之。3.事業就相同違法行為，不問是否為同一節目，已於1 年內經依第35條或第36條受處分2 次，再有同一法條違法事證者，依第37條第1 項第1 款處理之。㈡構成第37條規定者，處新臺幣20萬元以上200 萬元下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正者，得按次連續處罰。⒈第1次：處罰新臺幣20萬元。但1 年內經依第36條第2 款處罰2次，再有違反第4 條第1 項或第2 項規定者，處罰鍰新臺幣90萬元。⒉第2 次至第20次：．．．⑶違反第17條（節目內容不得違反法律強制或禁止規定、妨害兒童或少年身心健康、妨害公共秩序或善良風俗）、第18條（節目應依節目分級處理辦法播送；依指定時段、鎖碼播送特定節目；鎖碼方式應報請核定）或第20條第1 項準用第17條、第18條第2 項、第3 項（廣告準用）規定，處罰鍰新臺幣35萬元。．．．」新聞局頒布上開裁罰基準，已分別就違反衛星廣播電視法第36條、第37條、第38條、第40條等不同情節，訂定不同之處罰額度，復依據其違反次數之多寡等訂定不同之裁罰標準，其除作原則性或一般性裁量準則外，另有例外情形之考量，與法律授權目的尚無牴觸，此有避免各執法人員於相同事件恣意為不同裁量之功能，為協助屬官統一行使裁量權，參諸行政程序法第159 條第2 項第2 款規定意旨所為，並非法所不許。從而，行政機關援引上開裁罰基準作成行政處分，亦屬適法，並無違反保律保留原則，新聞局原處分適用該裁罰基準，尚屬合法，合先陳明。

二、本件原告係衛星廣播電視事業，新聞局以原告經營之「中天娛樂台」頻道，於94年5 月15日17時36分37秒播出之系爭廣告，內容充斥著詭譎驚悚，出現面目猙獰無臂人在滿是血漬的地方爬行、滿臉刺青的恐怖人臉，以及氣氛陰森滿臉疤痕的半身怪頭鬼等畫面，該時段為適合一般觀眾觀賞之普遍級電視節目播出時間（16時至19時），其內容驚悚恐怖，易造成兒童及少年驚慌，有影響兒童及少年生理、心理健康，經新聞局廣播電視節目暨廣告諮詢會議評鑑，認違反衛星廣播電視法第20條準用第17條第2 款規定，以原處分處原告10萬元罰鍰，並請立即改正之事實，有側錄帶及廣播電視節目及廣告諮詢意見彙整表影本附該局卷可稽。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。惟查：

㈠被告提出廣播電視節目及廣告諮詢意見彙整表以及系爭廣告側錄帶等資為其處分之依據，雖原告就系爭廣告內容有所爭執，惟經本院於95年8 月4 日勘驗原告「中天娛樂台」頻道於94年5 月15日17時36分37秒播出之「預言」廣告側錄帶，其勘驗結果為：「94年5 月15日17時36分37秒開始播放預言廣告；於同分42秒至43秒開始有1 個人沒有手在爬行大概走2 秒左右，有看到他的身體跟地上接觸的地方有紅色的痕跡；於同分45秒有看到1 個人的臉，跟一般人的臉不一樣的臉；於同分46秒時有出現1 個人頭，他頭上有一些疤痕的畫面」等情，有勘驗筆錄附卷可參，復有被告提出之彩色翻拍照片在卷可按，可見該廣告內容確呈現「有1 個無手之人在有紅色痕跡之地上爬行」、「有1 個與一般人不同的臉」及「有1 個人頭上有些疤痕」等事實。查原處分就系爭廣告之違法事實固記載「．．．其內容充斥著詭譎驚悚，出現面目猙獰無臂人在滿是血漬的地上爬行、滿臉刺青的恐怖人臉，以及氣氛陰森滿臉疤痕的半身怪頭鬼等畫面」，就系爭廣告內容呈現之客觀事實，附加形容詞句予以描述，然稽之廣告所要表現者係播放時整體呈現之意涵，系爭廣告予人之觀感，應就一般人對於該廣告內容之整體印象予以決定。

㈡次查衛星廣播電視法第17條之立法意旨乃在要求衛星電視業者對所播出之節目及廣告內容，應善盡注意義務，且在技術上並非不能注意，自應嚴加編審、過濾，以展現民主法治國家之媒體守法精神；衛星廣播電視法對於衛星電視事業播送之廣告無庸事前送審，旨在課予業者自律之責任，並非免除其審查義務，自應就其違規行為負法律上之責任。又「製播標準」乃衛星廣播電視法第20條第2 項授權主管機關訂定，其內容包括衛星廣播電視廣告定義、內容限制、廣告與節目之區分標準等，並兼顧消費者權益及輔導業者自清自律。核無原告所訴違反依法行政原則或箝制憲法所保障之言論自由可言。而法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定（司法院釋字第432號、第545 號解釋意旨參照）。查衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條第2 款規定，廣告內容不得有妨害兒童或少年身心健康者，係指客觀上得理解不為妨害兒童或少年身心健康之行為，且為受規範者所得預見，其範圍應屬可得確定者，而法律就前揭違法行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。至「製播標準」第3 條第1 項第2 款規定係重申衛星廣播電視法第17條之規範意旨，其附表例示內容亦與兒童或少年之身心健康有關，無違法律保留原則及授權明確性原則。故衛星廣播電視法第17條第2 款雖僅概稱「妨害兒童或少年身心健康」，而「製播標準」第3 條第2 項例示如附表之第2 款第1 目，雖亦泛稱「影響兒童或少年生理、心理健康者」。惟廣告內容是否妨害（影響）兒童或少年身心健康，應就廣告畫面所表達意念等整體觀之，若依我國現今社會通念及國情以觀，其非屬兒童、少年在一般日常生活起居間平常易見之景象，而使兒童或少年產生疑惑或不當聯想時，即應認為係妨害兒童或少年身心健康者。

㈢查系爭廣告在94年5 月15日17時36分37秒開始播放，其客觀內容為：「有1 個無手之人在有紅色痕跡之地上爬行」、「有1 個與一般人不同的臉」及「有1 個人頭上有些疤痕」等事實，佐以該等畫面所呈現之詭譎驚悚血腥陰森等鏡頭，再參酌其畫面上載有「【七夜怪談】【咒怨】製片編導」「恐怖成真」等文字，雖系爭廣告僅約10秒鐘之時間，然因系爭廣告係電影之預告片，乃擷取電影片段畫面，其畫面之呈現乃以特殊效果呈現較為陰森恐怖併有血腥之意涵，就該廣告所表達意念等整體觀之，顯非兒童、少年在一般日常生活起居中尋常易見之景象，又因電視螢幕解析度較不清楚，且因係電影片段特殊效果之呈現，兒童或少年乍見系爭廣告內容甚為逼真，易產生疑惑或不當聯想，在客觀上得理解為足以影響兒童或少年身心健康之行為，且為受規範者之原告所得預見為足以影響兒童或少年身心健康者。按兒童及少年心智尚在成長階段，對於廣告畫面情節究屬虛假或真實之判斷力並未臻成熟，原告為衛星廣播電視事業，就所播送之電視節目及廣告，應遵守衛星廣播電視法相關法令規範，況善盡社會道德責任為大眾傳播媒體應盡義務，就所播送之節目或廣告，自不得有妨害兒童或少年身心健康之虞，若任令其頻道播出違法之畫面內容，顯有應注意能注意而不注意之過失，自應負法律責任。因此，自應特別注意其播出之廣告內容不得有過度陰森血腥及詭譎驚悚之畫面，以免對於在普遍級時段觀賞之兒童或少年造成不良影響，惟原告卻於上開時段播出系爭廣告，該廣告整體呈現之意涵，確使人有陰森血腥及詭譎驚悚之感受，尤其對於心智尚未成熟之兒童或少年而言，更有影響其身心健康之虞，明顯違反「製播標準」第3 條第1 項第2 款「廣告內容不得妨害兒童或少年身心健康」及第3 條第2 項例示如附表之第2 款第1目 「影響兒童或少年生理、心理健康者」之規定，是以系爭廣告內容違反衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條第2款 規定甚明，新聞局對系爭廣告之涵攝判斷並無違誤。

㈣又新聞局（現由被告承受業務）係衛星廣播電視法之主管機關，本可依職權自行認定事實，惟其為求程序之妥適，並尊重社會輿情，客觀認定事實，避免少數同仁之主觀好惡即對業者作成處分，影響業者權益，並保持在專業觀念上能與社會脈動與時俱進，特邀請社會各界公正、客觀之專業人士擔任「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」委員，不定期召開會議，對涉嫌違反衛星廣播電視法之節目及廣告內容評鑑，由諮詢委員審酌個案，提供新聞局在節目認定上之客觀諮詢意見，該諮詢會議因非法定組織，意見僅供新聞局內部參考，並無拘束機關判斷之效力，新聞局核處時，仍須以違法事實是否符合法律構成要件後，再就個案情節輕重與該頻道之核處紀錄，本於職權作出是否處罰之認定，此無非使處分之作成更趨於客觀嚴謹，避免專斷。因此本件原處分之作成並非依法一定要經過廣播電視節目及廣告諮詢會議之審查，則上開會議之組織架構及成員資格是否有法可循，並不影響新聞局依法所為之判斷及認定，是原告此部分之主張，容非可採。茲查本件依循上開模式進行「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」之評議，以期原處分之作成之公正客觀，應符合行政程序法第1 條所定公正、公開與民主原則之要求。再者，原處分明確記載經提送94年6 月20日新聞局「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」評鑑，認定該則廣告播出時間為適合一般觀眾觀賞之普遍級電視節目播送時段（16時至19時），且內容驚悚恐怖，易造兒童及少年驚慌，有影響兒童及少年生理、心理健康等語，則原告稱原處分對於諮詢會議之意見完全未予以說明云云，要屬誤解。

㈤又原告稱衛星廣播電視法第18條第1 項及電視節目分級處理辦法之分級規定僅適用一般電視節目，該法並未規定電視廣告亦應一體適用，原處分有違行政程序法第10條規定之虞云云。查衛星廣播電視法第20條第1 項規定，第17條、第18條第2 項、第3 項及第19條第2 項規定，於廣告準用之規定，並未準用第18條第1 項有關廣告應分級之規定，按電視節目分級處理辦法第3 條附表1 規定，電視節目分級播送時段表「有線電視、衛星電視一般頻道（未鎖碼）於16時至19時之時段，應播送普遍級電視節目」原處分係以系爭廣告播出之時點，屬原告「中天娛樂台」頻道「台灣妙妙妙」節目播出時段（播出時間為16時59分至18時00分）為普遍級節目（見新聞局委託潤利公司電視廣告監測記錄日報總表可稽），原處分載明「廣告播出時間為適合一般觀眾觀賞之普遍級電視節目播送時段（16時至19時）」，並非指系爭廣告亦應分級。況本件違規事實係以原告播送系爭廣告違反衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條第2 款規定論處，而非以違反該法第18條第1 項及電視節目分級處理辦法論處，原告此部分所訴，容屬誤會。

㈥又查電影預告樣片分級作業須知第5 點明定「預告樣片於廣播電視媒體播送時，並應依廣播電視相關法規規定辦理。」查系爭廣告雖取得電影片准演執照，惟該執照記載事項欄已載明「本電影預告片僅限於電影院播映，如於其他媒體播送或刊出時，須依各相關法規規定辦理。」等語，有該電影片准演執照在卷可參，復參以電影與電視之播送時間、地點、方式、觀看民眾等等均有不同，各有適用之法律規定，應各依相關法律關定予以判定有無違法情事，無從等同視之。是原告所訴同樣的電影片預告畫面，可在電影院依普遍級公開播送，電視頻道則不可播出之審查標準，有違禁止差別待遇原則云云，並不足取。另原告訴稱何以同則一廣告可出現在電影院、公車或其他大眾交通工具車廂、甚至公共場所廣告看板上，24小時不斷任由不特定之人觀看，並無任何限制，卻未見任何行政機關取締或核處云云，然原告就上揭所舉情形是否播送與系爭廣告內容完全相同之廣告，並未舉證以實其說，且其所舉情形，並非被告主管範圍，有無違反相關規定，應由其主管機關予以審定之，無從作為本件免罰之依據。再原告訴稱系爭廣告所預告之電影「預言」將於95年9 月16日晚上於衛視電影台完整播出，若10秒之系爭廣告對兒童少年身心有鉅大衝擊，則電影播出120 分鐘，恐亦有「妨害兒童少年身心健康之虞」云云，然電影完整播出劇情之情節與系爭廣告係擷取某部分畫面播出，其所表現之意涵已有不同；且該電影尚未播出，苟播出後，確有違法情事，亦係被告是否另予裁罰之問題，與本件系爭廣告違反上揭規定無涉，原告此部分所訴，亦無從為其有利之認定。

㈦至原告認原處分違反憲法保障言論自由意旨云云。惟查人民有言論、講學、著作及出版之自由，固為憲法第11條所明定，以廣播及電視方式表達言論自由之方式，亦為該條所保障之範圍。然依司法院釋字第509 號釋示：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制」之意旨，及參酌廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響。故享有傳播之自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法予以限制，此觀司法院釋字第364 號解釋理由甚明。此亦即憲法第23條所規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」之真諦，是廣播電視畫面若有妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法限制，自不待言。而衛星廣播電視法對於節目及廣告內容之管理，係為維持社會秩序、保障兒童及少年利益之必要，自得就節目及廣告之內容，加以適當之限制。此並無牴觸憲法或違反法律授權範圍之問題，是原處分認有該條項情事，依法裁處罰鍰，尚無違誤。準此，衛星廣播電視法第20條第1 項準用第17條第2 款「廣告內容不得有妨害兒童或少年身心健康」之規定，即無原告所稱違反言論自由之可言。

㈧再原告訴稱94年5 月間播出系爭電影預言廣告之16個衛星電視頻道，各頻道陳述意見後，僅有11個頻道遭受核處，相同系爭廣告在不同頻道播出，新聞局卻有兩套標準，構成禁止咨意原則之違反云云。查憲法上之平等原則所要求者，乃法律上之平等，就行政行為而言，平等與否之比較標準即為法律，對特定事件為違法之處置，或對相同事件為不同以往之決定，違反平等原則（行政自我約束，行政程序法第6 條規定參照）。然本件原處分就原告之違章行為，既未為違法之處置，且依原告所提出之資料顯示，新聞局就同樣有播放系爭廣告之其他衛星廣播電視業亦有裁罰情形，至原告雖主張新聞局有對其他衛星廣播電視業未予裁罰之情形，惟就此並未舉證該不同之衛星廣播電視業所為與原告確有相同之違章行為，亦未舉證新聞局對此確作不同之處分，自難認有何違反平等原則之可言，是其此項主張亦不足取。

三、原告為衛星廣播電視事業，竟播送前述妨害兒童或少年身心健康之廣告，其違反衛星廣播電視法第20條第1項準用同法第17條第2 款之規定至明，新聞局經審酌其違法情節，依衛星廣播電視法第36條第5 款規定，處原告法定最低罰鍰10萬元，並請立即改正，徵諸前揭規定及說明，原處分洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴求為撤銷，並無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　陳國成