臺北高等行政法院判決

再審原告

眾文圖書股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國97年3月27日96年度訴字第2358號判決，提起再審之訴及訴之追加，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣再審原告前於民國（下同）94年1月6日以「眾文博識網」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之「歌本、辭典、字典、書籍、有聲書籍、海報、自然科學教具」商品，向再審被告申請註冊，經再審被告准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。公告期間，關係人遠流出版事業股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款、第13及第14款規定，檢具註冊第142049號「遠流博識網」商標（下稱據爭商標），對之提起異議，案經再審被告審查，認系爭商標違反商標法第23條第1項第13款規定，以96年1月29日中臺異字第950014號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，嗣經本院以97年3 月27日96年度訴字第2358號判決（下稱前程序判決）駁回，再審原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，經該院以97年8 月14日97年度裁字第3927號裁定駁回而告確定。再審原告又於97年9 月19日及22日以前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第13款所規定之事由，向本院提起再審之訴。

二、兩造聲明：

（一）再審原告聲明：

⒈鈞院96年度訴字第2358號判決廢棄。

⒉原訴願決定及原處分均撤銷。

⒊訴訟費用由再審被告負擔。

（二）再審被告聲明：

⒈駁回再審原告之訴。

⒉訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）再審原告主張之理由：

⒈參照商標法第5條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」、行政法院（89年7月1日改制為最高行政法院，下同）73年判字第461號判例：「商標以圖樣為準，所用之文字﹑圖形﹑記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定所施顏色，為（舊）商標法第四條第一項所明定。茲所謂『特別』係指商標本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費者之注意而言；所謂『顯著』，係指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀﹑稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係，足以與他人商品相區別者而言。」之意旨，系爭商標與據爭商標及現已存在之「社教博識網」、「msn博識網」、「第27000個博識網」等形形色色之博識網，因「眾文」2字非常顯著且與眾不同，能引起一般消費者之注意，絕不會誤認為據爭商標、社教博識網或其他博識網，故前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定事由。

⒉依行政訴訟法第273條第1項第13款規定，再審原告於97年9月22日發現未經斟酌之證物及可得使用該證物，據以提起再審之訴，因該證物前未發現，惟於前程序判決即已存在，而再審原告不知其存在，現始發現，如加以斟酌可受較有利之裁判。蓋按「博識」2字，除字面上可解為很多資訊或其他類似意義外，主要係從英文「Books」音譯而來，取其首尾2音，而K字在英文為清音，「B」為「博」音，「S」為「識」音，Books即發「博識」音。又Books係圖書出版之意，故再審原告電子信箱及網站均以JWBooks命名。

⒊依商標法第23條第1項第2款規定，商品（圖書）或服務（圖書出版）之形狀、品質、功用、或其他說明者及同條項第3款所指定商品或服務之通用名稱者，皆不得註冊，即純粹以「博識」2 字為商標不得註冊，亦有最高行政法院73年判字第794 號判例：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務（圖書出版），而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類……」（77年判字第121 號判例及78年判字第25號裁判同申斯旨）可參。

⒋再審原告之系爭商標與關係人之據以異議商標「博識」僅係指定商品同類而已，「遠流」與「眾文」方為商標互相區別所在，博識為Books同類名稱，此為新發現之證物，得作為再審理由而加以斟酌。又依商標法第30條第1項第1款規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。系爭商標即「眾文Books」乃再審原告之名稱，以此為名並無惡意，僅表示自己名稱，故再審原告得提起本件再審之訴。

（二）再審被告主張之理由：

⒈依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之事由。再審原告稱系爭商標與據爭商標及現已存在之「社教博識網」、「msn博識網」、「第27000個博識網」等形形色色之博識網，其「眾文」2字非常顯著，能引起消費者之注意云云，惟該等網站名稱與系爭商標係依商標法規定有不得註冊之情事，二者性質內容不同，且於原處分及行政救濟階段即已審酌，尚難執為前程序判決為適用法規錯誤。是以，前程序判決所適用之法規與其應適用之現行法規並無相違背，與解釋、判例均無相牴觸，再審原告所述至多僅能視為法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之事由。

⒉依行政訴訟法第273條第1項第13款規定：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，所謂發現未經斟酌之證據或得使用者，係指在前程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，但未及發現，而未斟酌之證物而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂之發現，自不得以之為再審理由。再審原告稱系爭商標「博識」2字，係自英文「Books」音譯而來，其電子信箱及網站均以「JWBooks」命名云云，核屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始提出，且系爭商標設計理念，非一般消費者所能盡悉，「JWBooks」與系爭商標圖樣並不相同，縱其創用不具惡意，系爭商標之註冊仍有商標法第23條第1項第13款規定之適用，再審被告所為處分洵無違誤，前程序判決亦無任何違法。

理由

甲、程序部分：按「訴狀送達後，再審原告不得將原訴變更或追加他訴。但經再審被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第281 條準用同法第111 條第1 項定有明文。查本件再審原告於97年9 月19日起訴時，僅主張有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審事由，嗣於97年9 月22日始具狀補正認另有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由，此部分為訴之追加，且本院認為適當，揆諸前揭明文，自應准許，合先敘明。

乙、實體部分：

一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一、適用法規顯有錯誤者。…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款分別定有明文。次按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」復為行政訴訟法第275 條第1項所規定。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項規定甚明。

二、關於再審原告主張有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」再審事由部分：

（一）按同法第273 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於現行法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或現存有效之判例顯然違反者而言。至於法律上見解之歧異，縱對之有爭執，尚難遽論為適用法規錯誤。

（二）再審原告主張：系爭商標與據爭商標及現已存在之「社教博識網」、「msn 博識網」、「第27000 個博識網」等形形色色之博識網，因「眾文」2 字非常顯著且與眾不同，能引起一般消費者之注意，絕不會誤認為據爭商標、社教博識網或其他博識網，因認前程序判決違背商標法第5 條之規定，而有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」再審事由云云。

（三）經查：

１、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂「有致消費者混淆誤認之虞」，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

２、查前程序判決理由欄載以：「二、按商標法第23條第1 項第13款規定：商標『相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。』可知前揭條款之適用應以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。而稱「商標近似」者，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告『混淆誤認之虞』審查基準5.2.1 參照）。是商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。」、「四、經查：……( 二) 查系爭註冊第0000000 號『眾文博識網』商標圖樣為純中文字商標，其組成是由較大隸書字體之『眾文』及字體較小之『博識網』，自左至右橫書排列所構成；而據爭商標之圖樣亦純為中文字商標，乃由相同一致之細明體字體『遠流博識網』，亦自左至右橫書排列所組成。是兩者商標相較，均有相同引人注意之中文『博識網』3 字，其中『博識網』字體雖較『眾文』為小，惟依商標外觀通體觀察方法，系爭商標既由「眾文博識網』所組構，『眾文』並不因商標字體之最大而形成系爭商標主要識別部分，反而結合『博識網』3 字，始使一般消費者得以辨識其商品與商標之關係，故其予人寓目印象仍明顯，與系爭商標圖樣相較，二者均有引人注意之相同中文『博識網』，僅中文『眾文』及『遠流』之不同而已，參酌最高行政法院93年度判字第1276號判決意旨：『判斷商標是否近似，應就商標整體通體觀察，惟整體觀察結果，如其主要部分已構成近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍不能謂非近似之商標。本院31年判字第4 號判例意旨與通體觀察原則，二者相輔相成，並無杆格。』亦即系爭商標『眾文博識網』應一體觀察，不能割裂觀察，『眾文博識網』整體均為識別對象，不因『眾文』採用大型字體即形成主要識別部分割裂情形，從而於異時異地隔離觀察，在外觀及觀念上系爭商標與據爭商標應屬構成近似之商標。」、「五、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告衡酌二造商標近似程度及指定使用商品或服務類似等因素，一般消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞，認應有首揭法條第13款規定之適用，應不准註冊，……」等語，此有該判決影本1 份附卷可參。是本件前程序判決認系爭商標與據爭商標近似，且有使消費者有混淆誤認之虞，從而適用商標法第23條第1 項第13款規定，作成異議成立之處分，並無適用法規顯有錯誤之情事。而再審原告主張：系爭商標與據爭商標及現已存在之「社教博識網」、「msn博識網」、「第27000 個博識網」等形形色色之博識網，因「眾文」2 字非常顯著且與眾不同，能引起一般消費者之注意，絕不會誤認為據爭商標、社教博識網或其他博識網云云，僅係對前程序判決就商標構成近似之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就前程序判決已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何適用法規顯有錯誤之情形，故再審原告此部分之主張，顯屬無據。

三、關於再審原告主張有行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」再審事由部分：

（一）按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。

（二）再審原告主張：查「博識」2 字，除字面上可解為很多資訊或其他類似意義外，主要係從英文「Books 」音譯而來，取其首尾2 音，而K 字在英文為清音，「B 」為「博」音，「S 」為「識」音，Books 即發「博識」音。又Books 係圖書出版之意，故再審原告電子信箱及網站均以JWBooks 命名，有行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」再審事由云云。

（三）惟查：再審原告主張「博識」2 字是從英文「Books 」音譯而來，且與「Books 」係同類名稱云云，僅為系爭商標字面意義之描述，並非行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱之證物，俱非「發見未經斟酌之『證物』或得使用該『證物』」之情形，自不符前開所闡述之行政訴訟法第273 條第1 項第第13款聲請再審之要件，故再審原告此部分之主張，亦屬無據。

四、綜上所述，本件並無「適用法規顯有錯誤」及「當事人發現未經斟酌之證物」之情形，再審原告依行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款規定，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，並參酌首開說明，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭