臺北高等行政法院判決

再審原告

家福股份有限公司

代表人

甲○○

（Patrick訴訟代理人　傅祖聲律師（兼送達代收人）徐頌雅律師再審被告　　行政院公平交易委員會代　表　人　乙○○（主任委員）住同上

上列當事人間因公平交易法事件，再審原告對最高行政法院中華民國96年10月4 日96年度判字第01774 號判決提起再審之訴，經最高行政法院以中華民國98年10月29日98年度裁字第02656 號裁定將該訴關於行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由部分移送本院審理，本院判決如下：

主文

事實

一、程序事項：

（一）本件再審原告之代表人於訴訟進行中依序由郭品洋變更為譚有為，再變更為甲○○，茲由再審原告歷任代表人遞序具狀向本院聲明承受訴訟；另再審被告代表人於訴訟進行中由湯金全變更為乙○○，亦據再審被告現任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，經核均無不合，應予准許。

（二）按行政訴訟法第275 條規定：「（第1 項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」是再審原告對於最高行政法院前確定判決主張有行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由聲明不服，依上開規定，本院即有管轄權，合先敘明。

二、事實概要：再審原告係經營大型量販店之流通事業，民國（下同）88年11月經人間接向再審被告檢舉涉有不當收取回扣、每年重複收取上架費及要求提供與商品販售無直接關係之贊助金，廠商若不從，即脅迫撤櫃撤架等違公平交易法情事。案經再審被告調查結果，認再審原告濫用相對優勢地位，於其單方訂定之定型化全國性補充合約中，訂立「補充固定退傭」之交易條款，向供貨廠商不當收取附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定，遂以89年11月4 日（89）公處字第178 號處分書（下稱原處分）依同法第41條前段規定，命再審原告自處分書送達之次日起，應立即停止上開足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）400 萬元。再審原告不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理，嗣經本院以95年3 月31日93年度訴更一字第244 號判決（下稱前程序判決）駁回再審原告之訴後，再審原告提起上訴，經最高行政法院以96年10月4 日96年度判字第1774號判決（下稱前確定判決）駁回。再審原告猶有未服，以最高行政法院前確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第14款再審事由，向最高行政法院提起再審之訴，經該院以98年10月29日98年度判字第01303 號判決就再審之訴關於行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由部分予以駁回，並於同日以98年度裁字第02656 號裁定將該訴關於行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由部分移送本院審理。

三、本件再審原告主張下列各情，並聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡原處分、訴願決定及前程序判決（即本院93年訴更一字第244 號判決）均廢棄。

（一）再審原告乃是依據供貨廠商之業績高低決定折扣標準，藉此降低再審原告之進貨成本，俾其賣場販售之商品具有價格之競爭力，除使供貨廠商得到基本業績之保障外，並可嘉惠消費者。因此，再審原告所收取之「補充固定退傭」，乃是「固定退傭」之一種，其目的僅在因應供貨廠商之特殊「保密」要求而已，仍屬再審原告合理轉嫁其經營成本費用之附加費用，且其收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性。而上述事實，經正大公司負責人吳溫宗於再審被告調查時陳稱：「家福公司於三年前第一次向供貨廠商收取補充固定退傭，當時因該公司採購人員口頭解釋另簽全國性補充合約（不直接納入全國性合約裡）因有該公司內部不同部門業務機密之考慮，所以當時業界才以機密退傭稱之。第一年以後，雙方則直接以補充固定退傭係固定退傭項目之一，則不以機密退傭稱之。」等語，足以為證。另正大造紙廠、金百利公司及來雅公司於86年及87年支付之固定退傭佔各該公司當年度之進貨總額百分比（正大造紙廠87年之固定優惠退傭加上補充固定退傭為7 ％，金百利公司及來雅公司86年固定優惠退傭加上補充固定退傭亦為7 ％）即可得知，補充固定退傭，確為固定退傭之一種，並非額外增加者。供貨廠商對此亦知之甚明，此由來雅公司於約談時表示：「固定（優惠）退傭及補充固定退傭基本上是相同名目」、「該公司自86年起另收取1 ％之補充固定退傭，即業界俗稱之機密退傭」可證，前確定判決無視於供貨廠商對再審原告並無依賴性之事實，逕認再審原告對供貨廠商具有相對優勢地位，前確定判決卻對此等重要證據略而不論，對足以影響判決之證物漏未斟酌，有行政訴訟法第273 條第14款之再審事由。

（二）又本件案關供應商有權決定是否以補充固定退傭來約定雙方交易之固定退傭條件，此由史谷脫公司未曾簽訂此一補充固定退傭協議可證。另正大公司及金百利公司於86年度未約定任何補充固定退傭，來雅公司則自86年度起即有約定補充固定退傭，但89年則未約定補充固定退傭。再審原告於前訴訟程序已提出供貨廠商未與再審原告約定補充固定退傭之事實，亦為再審被告所不爭執，而再審原告業已證明其收取固定退傭（即「固定優惠退傭」加上「補充固定退傭」）之百分比，相較於各該供應商當年度進貨總額並無任何不合理之處。前確定判決完全無視於上開供貨廠商拒絕與再審原告約定補充固定退傭之事實，又未說明前開事證何以不足採之理由，空言再審原告具有「相對優勢」，又稱再審被告已充分審酌一切情狀，並無裁量瑕疵亦無裁量濫用云云，顯對重要證物並未審酌。

（三）本件依再審被告之審議資料所載：經調查後僅有來雅公司對補充固定退傭提出質疑，其他供貨廠商並未提出類似之質疑，是本件確為單一個別非經常性之糾紛，前確定判決無視再審被告調查本件之結果，僅有來雅公司就補充固定退傭提出質疑之事實，仍認本件非屬單一個別非經常性之交易糾紛，對於再審原告前揭理由完全未予審酌，亦有對足以影響判決之重要證物漏未斟酌之事。

（四）再審原告於前訴訟程序業已陳明：再審被告並未提出其於作成原處分時所依據之裁處罰鍰額度參考表，足證再審被告並未依據裁處罰鍰額度參考表審酌各項因素，即課處再審原告400 萬元罰鍰，係屬恣意。再者，再審原告已於前訴訟程序審理本件時，呈遞辯論意旨（續二）狀，詳為論陳再審被告所主張之本件裁處罰鍰額度之具體考量因素及評定之分數，均係出於恣意之理由。惟前確定判決對於前揭事證及主張完全未予審酌，亦未說明何以不採之理由，逕認無裁量濫用之違法云云，顯有重要足以影響本件判決之證物漏未審酌。

（五）另本件再審原告與系爭紙類供應商相較，根本無優勢地位可言，甚至該等紙類供應商在市場上之優勢地位更甚於再審原告公司。此由史谷脫公司之市場佔有率為35% 、金百利公司之市場佔有率為15% 等事實即可知：對此等紙類供應商，再審原告顯未具有相對優勢。來雅公司於約談時表示：「家福公司於86年占該公司營業額約為一億元左右，占該公司營業比重約為7%。」、正大公司亦稱：「本公司86年於家福公司之營業額為四千萬元左右，…占本公司之營業比重約為百分之十，倘於年度議約時，雙方無法達成協議，家福公司停止販售本公司商品，對本公司並無重大影響，因本公司還可利用其他通路（如軍公教、國防部福利總處等供銷處、全聯社、合作社、及一般經銷商（如雜貨店）等販售產品。」。此等事實，再審原告於前訴訟程序中多次提出，未料前確定判決法院與對此不查，即認定再審原告有相對優勢地位，亦有漏未審酌重要證物情事。

（六）此外，本件再審被告上開審議資料明確記載：「本會另函請台灣莊臣、寶橋、味王、興農、康那香、新美、來就富、聯眾酒業、耐斯、黑松、瑞好、嬌聯、台灣史谷脫、台灣花王、妙管家、台灣明尼蘇達礦業（3M）等16家廠商提供家福公司涉有違反公平交易法之具體事證資料，其中台灣花王、台灣明尼蘇達礦業及興農公司來函或表示家福公司尚無重複收取上架費、不當收取回扣及贊助金等違反公平交易法規定之情事，或僅提供家福公司制式之合約書影本，尚無業者來函指陳家福公司涉有違反公平交易法規定之情事」，此已足顯示再審原告並無濫用市場地位而為不公平競爭。詎料再審被告竟以檢舉函充作證據，指稱再審原告有濫用相對優勢情事，而前確定判決亦無視本件供貨廠商表示並無不當收取回扣等調查結果，自有漏未審酌足以影響判決之重要證物之再審事由。

四、再審被告則以下列各語置辯，並聲明駁回再審之訴。

（一）按「流通事業不當收取附加費用，將使供貨廠商無法成為有效的競爭主體，傷害市場公平競爭本質，且所增加供貨廠商之成本負擔將反映於商品最終零售價格，對消費者利益產生負面影響。」此可參照最高行政法院94年度判字第1786號判決理由。又「多數相對經濟力量薄弱之中小企業廠商，縱使對本身將造成顯著不利益之情形下，亦不得不同意負擔該等附加費用…，則再審被告是否以其具有優勢交易地位侵害競爭秩序所欲實現資源分配之效率性及競爭行為賴以存立之健全交易社會，而違反公平交易法第24條之規定，並非無再探求之餘地。」最高行政法院94年度判字第542 、543 號判決理由參照。是判斷流通事業是否具有相對優勢地位，尚無須以該流通事業具市場支配地位為前提，僅須以其與垂直之交易相對人之關係上，居於「相對優勢」即可。再審原告於大型量販業界具相當顯著之知名度，以貨色齊全著稱，而消費者普遍存有「一次購足」（one stop shopping ）之消費習慣，復以大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，再審原告於86年起開始向供貨廠商收取補充固定退傭等附加費用，對因依賴再審原告之行銷通路程度高而居於相對弱勢之供貨廠商，若於年度合約屆期前未完成議約，其商品將在再審原告所屬之數十家連鎖量販賣廠遭到下架處置，故不得不勉強同意再審原告收取「補充固定退傭」等之附加費用。再審原告以其相對優勢地位，不當壓抑交易相對人，縱然辯稱史谷脫公司未曾簽訂系爭補充固定退傭協議，然對照再審原告87年及88年所收取補充固定退傭總額高達2 億8,000 萬元及所辯稱未曾簽訂協議之史谷脫公司在國內家用紙市場之市場佔有率達33.42%（88年），更凸顯多數談判力量相對薄弱之中小型供貨商，因懾於再審原告之優勢地位，反而被迫負擔補充固定退傭等額外之附加費用，故再審原告收取補充固定退傭附加費用，構成足以影響交易秩序之顯失公平情事，洵屬明顯。

（二）復據再審被告於調查階段所取得再審原告與紙類廠商所簽訂之合約內容顯示，正大公司1999年合約有補充固定退傭（0.6%）、金百利公司1998年合約有補充固定退傭（1%），且再審被告曾分別於89年7 月及8 月間分別派員至相關紙業廠商訪查，渠等業者表示再審原告於86年前開始向供貨廠商收取「補充固定退傭」，當時再審原告採購部門告知「收取該項附加費用係家福公司經營政策要求」，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約時，再審原告則要求循例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的。再審原告既無法舉證證明加收「補充固定退傭」係應供貨廠商之要求，故其所辯「供貨廠商乃要求將原簽訂於全國性合約之固定優惠退傭中之一部分，以補充固定退傭之名義簽訂於全國性補充合約…」云云顯無可採。

（三）另事業之行為是否危害公共利益，自應以公平交易法第1條所揭櫫「為維護交易秩序與消費者權益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」之立法目的加以判斷。再審原告恃其市場優勢地位，向流通事業不當收取附加費用之行為，強迫交易相對人接受不公平交易之條款，業已涉有違反公平交易法第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為。流通事業向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響。為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用，破壞價格或品質導向的效能競爭原則，造成反競爭效果，再審被告爰依公平交易法第26條規定本於職權發動調查處理，況本件除有當時立法委員林明義來函檢舉外，並有寄件人為愷仲國際有限公司，署名被壓搾廠商業者之檢舉函以及中華民國商品批發流通聯合會向再審被告表示再審原告不當收取附加費用，是再審原告主張此係屬單一個別非經常性之交易糾紛云云，實不足採信。

（四）關於裁處罰鍰乙節，再審被告於前訴訟程序訴訟之辯論意旨狀，就本件裁處罰鍰額度參考表各考量項目之具體考量因素，業已說明在案，且本件原處分作成之過程係由再審被告內部業務單位，於綜合再審原告違法情狀，審酌公平交易法施行細則第36條規定應審酌事項後為裁處罰鍰之意見，經再審被告具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議上衡酌相關違法情節，且對再審原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等等審酌因素，就再審被告內部業務單位所提評分建議是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處再審原告罰鍰之決定。此決定過程恪遵相關程序，實無行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條規定所稱權力濫用或逾越權限之情形，再審原告辯稱再審被告裁處罰鍰出於恣意之理由云云，實有認定事實未憑證據，核不足採。

五、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限…一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為行政訴訟法第273 條第1 項第14款所明定。而前揭條款所稱「重要證物漏未斟酌」者，係指當事人於前訴訟程序提已提出，原判決漏未於判決理由中斟酌之證物而言，另以重要證物漏未斟酌為再審理由者，必該證物足以影響判決為限，申言之，該項證物如經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。

六、本件再審原告主張前確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由，無非以其於前程序業已提出正大公司負責人吳溫宗之89年8 月9 日陳述紀錄、正大造紙廠、金百利公司及來雅公司86年及87年支付之固定退傭佔各該公司當年度之進貨總額百分比明細表、來雅公司及正大公司人員之陳述紀錄、再審被告之審議資料、全國性合約暨全國性補充合約等件，足以證明再審原告所收取之補充固定退傭，為固定退傭之一種，目的僅在因應供貨廠商之特殊「保密」要求，且收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性，而供貨廠商對此知之甚明，亦有權決定是否以補充固定退傭來約定雙方交易之固定退傭條件，再審原告與系爭紙類供應商相較，並無優地位可言，亦無濫用市場地位而為不公平競爭；況本件僅來雅公司對補充固定退傭提出質疑，為單一個別非經常性之糾紛，而前確定判決亦無視本件供貨廠商表示並無不當收取回扣等調查結果、上開供貨廠商未與再審原告約定補充固定退傭、對再審原告並無依賴性等事實，又未說明前開事證何以不足採之理由，逕認再審原告對供貨廠商具有相對優勢地位，對上開重要證據略而不論，顯係對足以影響判決之證物漏未斟酌；另再審原告已於前訴訟程序審理本件時，業提出辯論意旨（續二）狀論陳再審被告所主張之本件裁處罰鍰額度之具體考量因素及評定之分數，均係出於恣意之理由，前確定判決對於前揭事證及主張完全未予審酌，亦未說明何以不採之理由，逕認無裁量濫用之違法，亦屬對重要足以影響本件判決之證物漏未審酌為據，惟查：

（一）再審原告所稱正大公司負責人吳溫宗之89年8 月9 日陳述紀錄、正大造紙廠、金百利公司及來雅公司86年及87年支付之固定退傭佔各該公司當年度之進貨總額百分比明細表、來雅公司及正大公司人員之陳述紀錄、再審被告之審議資料、全國性合約暨全國性補充合約等相關件證業於前訴訟程序中提出，分別附原處分㈠、㈡卷及本院93年度訴更一字第244 號案㈠、㈡卷、90年度訴字第06676 號案卷可參，經前程序判決審酌上開件證後，認：①市場範圍之界定，應涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，包括商品或勞務之潛在供給者與需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，而在實務運作上界定市場範圍有眾多考量因素，須衡量供需層面及商品或勞務特性等諸多方面，以界定適當之市場範圍。市場範圍之界定，由再審被告考量市場實際狀況依公平法第5 條及同法施行細則第4 條規定而實質認定之，以因應各種經濟情勢變化。再審原告從事者雖係零售業之一環，惟就其所經營賣場面積、商品品項及座落地點、營業方式等因素以觀，實有別於一般零售市場、超級市場或便利商店，不僅特性確屬有異且所設定之行銷目標市場亦不相同。又其賣場所提供之品項選擇性不僅多樣化，且因商品係採大包裝，故單項之價格低於超級市場及便利商店，甚至設有停車場以吸引消費者前往大量購物，藉以增加消費者單次臨店採買之金額，又其商品週轉率迅速，消費者可一次購足所需物品，依賴此類大型連鎖量販店程度日深，此乃量販店業異於其他零售店業之特徵。就供貨廠商方面（供給者）而言，通路性質之不同，供貨業者之考量與選擇自有所不同。職是，經自供貨廠商與消費者之角度綜合觀察，顯示量販店與便利商店、超級市場目標市場迥異，所提供之商品與服務品質特性具有高度差異性，是三者之間縱有需求替代性，其替代性亦屬有限，應非屬同一市場。因此本案再審被告考量量販店業之特徵與其他零售業之特性，決定以量販市場作為市場界定之範圍並無違誤。②又查判斷流通事業是否具有相對優勢地位，尚無須以該流通事業具市場支配地位為前提，僅須以其與垂直之交易相對人之關係上，居於「相對優勢」即可。而判斷流通事業是否具相對優勢地位，除於所屬市場之占有率外，尚須斟酌考量供貨業者對該流通事業交易上之依賴程度、相關流通業者於市場上所擁有之地位、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及該當商品的供需關係等各項要素，予以綜合性判斷。經審視再審原告對供貨廠商不當收取附加費用之行為態樣，於競爭法上係屬於垂直限制競爭之行為類型，並非水平競爭之態樣，再審原告之量販店業所存在之市場結構及特殊性乃是其他通路如便利商店、超級市場所不可完全取代的，並參諸再審原告之營業規模於大型量販業界具相當顯著之知名度，且賣場分布各地，以貨色齊全著稱，而觀其消費者普遍存有「一次購足」之消費習慣，因此對於供貨廠商而言，消費者是否在再審原告所經營之賣場可買到其所生產或經銷之商品之期待性，必為供貨廠商於事業經營所考量之因素之一，復以大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，顯見供貨廠商對再審原告通路之仰賴甚高，即使再審原告所收取之附加費用過高，惟基於維持業務往來之順利，而不得不接受，此即為公平法之所以對垂直限制競爭行為介入之基礎。是以，原處分以再審原告在國內量販市場之占有率達30.75%為由，認定相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，再審原告顯屬具有相對優勢地位之事業，此論證並無違誤，而再審被告以量販店為市場之界定亦無不合。況再審原告於86年起，即以單方訂定之定型化之全國性補充合約向供貨廠商收取固定退佣之附加費用，對須依賴再審原告之高度行銷通路而居於相對弱勢經濟地位之供貨廠商而言，若年度合約無法及時完成議約，供貨商品將遭再審原告所經營之23家大賣場同時下架處置，對正常經營勢必造成相當程度之影響，因此供貨廠商在諸多考量後，亦難以抗拒再審原告之要求，不得不同意負擔該附加費用，應認再審原告居於優勢地位。③再審原告與來雅公司所簽立之全國性補充合約訂有「供應商同意按家福公司全部商店累計之總進貨金額計算之1%，作為補充固定優惠退佣，另支付予家福公司。補充固定退佣之比率係參照市場狀況及供應商過去之銷售實績、銷售價格等因素而決定」之「補充固定退佣」條款，另再審原告於89年5 月1 日提供之補充說明資料，亦自承渠於88年度向來雅公司所收取補充固定退佣金額為104 萬餘元等情；又依再審被告調查時所取得上訴人與紙類廠商所簽訂之合約內容顯示，正大造紙廠1999年合約有補充固定退佣（0.6%）、金百利公司1998年合約有補充固定退佣（1%）；另再審被告曾於89年7 月及8 月間分別派員至相關紙業廠商訪查，渠等業者表示再審原告於86年前開始向供貨廠商收取「補充固定退佣」，當時再審原告採購部門告知「收取該項附加費用係家福公司經營政策要求」，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約時，再審原告則要求循例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的等語。再據再審原告89年5 月1 日提供之補充說明資料亦表示，該公司87年及88年所收取「補充固定退佣」總金額達2.8 億元等情。則綜上述事證，洵堪認「補充固定退佣」係再審原告自86年起新增之附加費用項目，而支付附加費用之供貨廠商並不知悉加收該項附加費用之用途及目的。再審原告雖主張「供貨廠商乃要求將原簽訂於全國性合約之固定優惠退佣中之一部分，以補充固定退佣之名義簽訂於全國性補充合約…」等語，然就此並無法舉證證明加收「補充固定退佣」係應供貨廠商之要求，又其此項主張亦顯與上揭證據不符，無可採信。另查再審原告係經營大型量販店之流通事業，自須投入資金以規劃賣場硬體設施、從事商品採購管理之相關事項，及促銷活動以增加消費者購買意願，而其經營之最終目的即銷售商品以獲取利潤，是以前揭「處理原則」第5 點規定附加費用之收取須事先與供貨廠商進行協商，並訂立書面契約；另第7 點規定流通事業所收取之附加費用須與商品銷售間有直接關聯性及比例性原則。換言之，對於流通事業收取附加費用，再審被告並不認為只要流通事業收取附加費用即係違反公平交易法，而是該附加費用之收取與促進商品銷售無直接關係，或其他違反一般交易習慣或商業倫理之不當收取行為，始有違反公平交易法第19條第6款或第24條規定之虞。依此顯見系爭「補充固定退佣」費用係再審原告巧立名目所新增之附加費用，此由供貨廠商所稱並不知悉該項附加費用之用途及目的等語即明，苟如再審原告所辯該費用「實係供貨廠商為避免雙方間就固定優惠退佣之約定外洩」之目的，參以該費用金額並非小數目，供貨廠商豈有不知何以收取該費用之理。又參以再審原告於89年4 月17日到再審被告處補充說明書陳稱「補充固定退佣為固定退佣之一種，乃是依照供應商之業績高低決定折扣之標準。有時供應商為避免雙方交易條件外洩，而造成同業惡性競爭等不必要之困擾，因而希望再審原告以補充協議之方式來約定，此與固定退佣同義，並非因此而新增退佣項目，因此如供應商一旦已另行約定補充固定退佣，則不會再有固定優惠退佣及有條件退佣之約定」等語，惟經檢視再審被告於調查階段所取得之紙類廠商與再審原告所簽訂之合約內容，發現正大造紙廠與再審原告88年合約、金百利公司與再審原告87年合約、來雅公司與再審原告88年合約，均同時收取固定優惠退佣及補充固定退佣，依此顯已偏離再審原告所自陳之上揭原則，核再審原告就此「補充固定退佣」之用途及目的之主張，說詞反覆，前後矛盾，足見系爭附加費用之目的及用途顯屬事後卸責之詞，委不足取。是以，難認系爭「補充固定退佣」費用與促進商品銷售有何直接關係可言，在供貨廠商不知悉該項附加費用用途及目的之情況下，再審原告以其市場相對優勢地位，強使供貨廠商接受不公平之交易條款，即屬市場優勢地位之濫用，此自與「固定優惠退佣」之收取性質不同，不可等同而論。④又再審原告雖與各供貨廠商事先進行協商，然此非代表收取「補充固定退佣」此項附加費用之用途及目的，供貨廠商並無異議且完全同意。實際上，在再審原告與供貨廠商就「補充固定退佣」該項費用之用途及收取目的之協商過程，依來雅公司、正大造紙廠、正隆公司人員分別於89年1 月6 日、7 月29日、8 月9日、1 月14日於再審被告調查時所稱各語以觀，並未如再審原告所稱已充分與供貨廠商溝通，並獲供貨廠商同意再審原告收取「補充固定退佣」此項附加費用，始議定新約，並無濫用市場相對優勢地位之情事，故再審原告此項主張亦不足取。再者，再審原告於量販店業已具有相當之市場地位。對供貨廠商而言，因大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，因此供貨廠商在諸多考量後，亦難以抗拒再審原告之要求，不得不同意負擔該附加費用。再審原告濫用市場相對優勢地位，收取「補充固定退佣」附加費用，對於該項費用之收取行為，供貨廠商雖不知悉該費用之用途及目的，但於期待維持既有業務關係之壓力下，而同意負擔該項附加費用，再審原告對於該項附加費用之收取行為，已使市場競爭本質受到傷害，不僅具有商業競爭倫理之非難性，且已妨礙供貨廠商自由決定是否接受負擔該附加費用，係足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，構成公平交易法第24條之違反，洵屬明顯。⑤況本件據再審被告陳稱本案除有當時立法委員林明義來函檢舉外，並有寄件人為愷仲國際有限公司，署名被壓榨廠商業者之檢舉函以及中華民國商品批發流通聯合會向其表示再審原告不當收取附加費用等情，可見此並非僅屬單一個別非經常性之交易糾紛，再審原告認此乃單一糾紛，非公平交易法規範範疇，應尋求民事救濟云云，實不足採信。⑥另再審被告調查期間雖始於86年，然再審原告不當收受上開附加費用仍持續至88年，是再審被告仍得適用再審原告違法期間之法律為處罰，非謂再審被告違反行政罰從輕從新原則，再審被告仍係適用行為時之法律，亦即以88年2 月修正公布之公平法第41條規定課予再審原告行政責任，亦無不合。再依公平法施行細則第36條明定，再審被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意其違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等，再參照再審被告為統一裁量基準所訂「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，並依裁罰基準及考量事項填列「裁處罰鍰額度參考表」罰鍰分數總計為8.1 分，依再審被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」中「7.6 至8.9 分，罰鍰301 萬元至500 萬元」，處分再審原告400 萬元罰鍰，經核再審被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無裁量瑕疵亦無濫用裁量權限之情事，原處分亦無不當之處，尚屬合法等情，並於判決理由欄貳、實體方面之第三至七項就其認證取捨詳為說明。而按訴訟當事人於訴訟程序中所提相關證據之調查認定，原屬法院之職權，本件前程序判決既詳論證據之取捨及形成心證之理由，而最高行政法院前確定判決就再審原告所提前揭事證及主張審酌後，認均屬對於前程序判決取捨証據、認定事實之職權行使任意指摘，核屬其一己法律見解之歧異，並無判決違背法令之情形，並認前程序判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回再審原告之訴，並無違誤，並於判決中說明（前確定判決理由欄第六項參照），核無對足以影響本件判決之重要證物漏未審酌情事。是再審原告再以上開判決捨棄不採之理由，認有重要證物未經斟酌，據以提起再審，於法即有未合。至於前程序判決及確定判決或未對再審原告或再審被告之主張逐字批駁，惟此僅涉判決理由完備與否，屬判決違背法令範疇，不得執為再審之事由（最高行政法院90年度判字第2553號判決意旨參照），是再審原告徒以前確定判決對其所提前揭證物略而不論，未說明不採之理由，主張該判決係對足以影響判決之證物漏未斟酌云云，自無可採。

（二）末按行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱之證物乃指用供證明待證事實之證據資料而言，至於訴訟當事人陳述乃其就訟爭之事實及法律關係意見之表達，無從證明訟爭事實之真偽，非屬上開規定所稱之「證物」。從而，再審原告執其撰具之「辯論意旨（續二）狀」以為證據，主張：再審原告於本院前程序已以該書狀論陳再審被告所主張之本件裁處罰鍰額度之具體考量因素及評定之分數，均係出於恣意之理由，前確定判決對於前揭書狀主張完全未予審酌，亦未說明何以不採之理由，逕認無裁量濫用之違法，亦屬對重要足以影響本件判決之證物漏未審酌云云，應屬誤會。

七、綜上所述，再審原告訴稱原確定判決有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由云云，揆諸前揭說明，洵難憑採，本件再審之訴，依再審原告起訴主張之事實顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。

八、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2 項、第98條第1 項前段之規定，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭