臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度停更二字第1 號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 09 月 13 日
• 當事人: 保您能貿易有限公司

臺北高等行政法院裁定
99年度停更二字第1 號聲 請 人　保您能貿易有限公司
代　表　人　甲○○（董事）
聲 請 人　信安實業有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
聲 請 人 和氣藥品股份有限公司
代　表　人　丙○○（董事長）
聲 請 人　得麗股份有限公司
代　表　人　丁○○（董事長）
聲 請 人　尖美藥品有限公司
代　表　人　戊○○（董事）
聲 請 人　鹿王國際開發有限公司
代　表　人　己○○（董事）
上 以 6 人
共同代理人 呂榮海律師
相 對 人 行政院公平交易委員會
代　表　人　庚○○○○○○○○
代 理 人 劉又銓(兼送達代收人)
壬○○
辛○○
上列當事人間公平交易法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，相對人不服本院98年度停更一字第1 號裁定，提起抗告，經最高行政法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用及發回前抗告審訴訟費用均由聲請人負擔。
理 由
一、緣高屏地區銷售廣告藥品之藥局被檢舉組成「○○○○○○聯誼會」（下稱詠健會），對於廣告藥品為聯合行為，相對人發現上游藥品供應廠商亦出席參與詠健會例會、對詠健會繳交年費，且渠等亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），涉及限制商品轉售價格或其他違法行為，案經相對人主動調查結果，以本件聲請人保您能貿易有限公司（下稱保您能公司）、信安實業有限公司（下稱信安公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）等6 家公司係取得販賣業藥品許可執照之事業，涉有違反公平交易法第第14條第1 項聯合行為之禁制規定情事，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）98年1 月19日以公處字第098022號處分書（下稱原處分），命渠等自處分書送達日起，應立即停止前述違法行為，並處相對人信安公司罰鍰新臺幣（下同）650 萬元，相對人得麗公司、尖美公司、保您能公司、鹿王公司、和氣公司公司罰鍰各500 萬元。聲請人不服，循序提起行政救濟，於遭訴願決定駁回後，依行政訴訟法第116 條第3 項規定向本院聲請停止原處分之執行，經本院98年8 月31日98年度停字第78號裁定駁回，惟經最高行政法院以98年12月11日98年度裁字第3030號裁定廢棄，發回本院更為審理，本院重為審理後，以相對人因原處分之執行，將有不能清償債務而宣告破產之虞，有難於回復之損害，且有急迫情事，而以99年3 月5 日98年度停更一字第1 號裁定原處分關於聲請人部分，於本案訴訟（本院98年度訴字第1735號）裁判確定前，停止執行。相對人不服提起抗告，經最高行政法院99年6 月24日99年度裁字第1405號裁定將本院原為裁定廢棄，發回本院更為裁定。
二、本件聲請人主張略以：
㈠本件從來之爭點僅為「罰鍰」之停止執行，而不及於「違法行為之停止」( 已主動停止，無停止執行之問題) ，最高行政法院以不存在之問題發回，為求明確，爰更正聲請事項為：原處分第3 項關於罰鍰之部分停止執行。
㈡「難於回復之損害及急迫性」應斟酌原行政處分罰鍰500
萬元至650 萬元之顯然不當及顯然違反比例原則：
按人民有生存權（含企業），憲法第16條訂有明文。本件被告對「台塑石油、中油公司」之巨大公司（資本額數百億）之聯合行為科處650 萬元（聲證23號），對聲請人之小公司（資本額數百萬元）亦科處650 萬元或500 萬元，顯然違反比例原則及生存權之保障，故貴院於認定「難於回復之損害及急迫性」時，應斟酌此項顯然違反比例原則之情事，蓋此顯然違反比例原則之巨額罰鍰，依經驗法則，對聲請人急迫及造成難於回復之損害。
㈢企業如因巨額罰鍰而倒閉係難於以「金錢」回復之損害：按企業之倒閉如同人之死亡，雖法或有規定金錢賠償之制度（是不得已也，只能以金錢），但絕非「金錢」足以回復所有之損害，如認金錢足以完全回復其損害，誠為對生存權之輕視。貴院發回前之裁定第4 、5 頁已依事證說明雖分期付款亦有可能造成聲請人倒閉，如倒閉縱為返還「罰鍰」之金錢賠償亦難使倒閉之企業復生，應已完全符合停止執行之規定。最高行政法院裁定所謂「……而公司之營運情形及現金及存貨等狀況復均係流動之概念，故原裁定……實有速斷」云云實有未妥，按本件罰鍰過大，「分期付款」只是先使聲請人「能籌就籌，能借就借，借到不能再借到、不能再籌，就是倒閉一途了」，最高行政法院上述「流動之概念」說，實難理解。
㈣況原行政處分之罰鍰於主文中並未「分期」，聲請人係聲請停止執行該行政處分，即為有理，與相對人「事後」於行政處分「後」之「分期之便宜措施」無關，鈞院應審理的標的是「該行政處分應否停止執行」，而非行政處分「後」之實際事實行為。
㈤依財務學及會計學上「營收週轉率」原則，資本額與營業規模有相當關係，縱「不成比例」亦有相當限度，本件罰鍰使聲請人財務嚴重惡化，從營收週轉率之嚴重惡化，即可證明遲早要倒閉，最高行政法院於發回意旨認「然營業規模與登記之資本額不成比例者，於現今社會亦屬常見……」云云，僅為臆測之詞，實不應以此為論據。退步言，縱「不成比例」，亦有相當限度，以「台塑」為證，其資本額為612.09億，其98年度之營業額為1569億元（更二證1 ），其資本之營收週轉率為1569/612.09=2.56倍，即1
元資本做到2.56元之生意；又以「台泥」為例，其資本額329.22億，其98年度之營業額為209 億元（更二證2 ），其營收週轉率僅為209/32.922=0.64 ，即1 元之資本只做0.64元之生意。祈請鈞院依財務學上資本之營收週轉率之原則，以罰鍰額高出聲請人之資本額，將嚴重惡化聲請人之營收週轉，使聲請人面臨倒閉，此為財務學上及會計學上之基本常識，祈請明鑑。
㈥縱不倒閉，巨額罰鍰分期將嚴重影響聲請人之「營收規模」，此亦為難於回復之損害：
如分5 年分期繳納，每年100 萬，則依前述財務學上「營收週轉率」之原理，聲請人每年將減少260 萬元之營業額（以台塑之比例為例），第2 年即520 萬元，第3 年即減少780 萬元之營業額，第4 年即減少1,040 萬元之營業額，如依相對人主張聲請人有「很高」之毛利，相對人將可能負擔此部分「很高」之損害賠償，而非只是返還罰鍰而已。在相對人證明其有此「賠償之預算」前，目前即為難於回復之損害，請鈞院命相對人陳報此方面之「預算」，縱相對人已有此預算得以金錢賠償聲請人，惟聲請人之「規模」實仍然難於回復，就此之部分，亦有停止執行之必要性及急迫性。
㈦相對人主張之「廣告推論」與營業規模，不足採信。相對人以○○電台時段價目為例，主張單一家電台一個月之廣告費即393 萬元，進而推論「聲請人等之每年廣告費用，絕不可能少於400 萬，再加計人事費用、進貨成本及折舊費用，其每年總營業費用成本至少高達500 萬元以上……」，並舉聲請人得麗公司、鹿王公司等認定聲請人申報資料不實等語云云，惟查：
⒈相對人僅以「○○電台」為例，「推論」每年廣告費400 萬元，僅為猜測，不足為據，且聲請人多家大小亦不同，其「猜測」更不得推論所有聲請人。相對人因未對於聲請人實際營收狀況加以調查（聲證45號），從而其所為主張，均為無憑無據之不實推論，不足採信。
⒉相對人僅由廣播節目之價目表去「推估」聲請人等之每年廣告費用為何，如同聲請人營運狀況一般，並未實際加以調查聲請人等實際廣告時段為何以及租用時段租金數額為何，就此其主張即不足採信。再者，以藥品之廣播模式而言，業主可以量力選擇廣告模式，例如與他人共享廣告時段，換言之，如4 種藥品之業主可共同承包電台每日1 個小時之廣告時段，每月每人僅需負擔4 萬元（以○○電台為例每日1 小時之廣告時段為16萬元，4 分之1 為4 萬元），一年僅48萬元，何來絕不可能少於400 萬元之理。從而相對人在未實際調查之情況下，即以每日2 小時計算廣告費，估算不實廣告費用之數額，企圖塑造聲請人申報不實之假象，混淆鈞院之判斷，實非行政機關依法行政所應為之行為，實不足採。甚且，廣告藥品並非僅以廣播節目廣告方屬廣告藥品，其他仍有透過藥局寄賣以廣告文宣或優惠方式等等宣傳方式，均為廣告藥品，更何況相關資料均經國稅局審核通過，不容相對人在無證據下隨意誣指。
㈧販賣業於倒閉時再復業之困難度並非遠低於製造業：
最高行政法院發回意旨又略謂「買賣業於停業後再復業之困難度似遠低於製造業……似非可一概而論」云云，其兩次認「似」字，顯見非肯定，二次均屬臆測且與事實相反，蓋製造業還有「工廠」，較有信用使客戶信任而回復交易，反之，買賣業一旦停業，信用已失，難於回復。
㈨原處分高達500 至650 萬元，高出聲請人之資本額數倍，違反憲法對財產權之保障，為對人民財產權之侵害，對憲法基本權侵害，應認為難於回復之損害，應予停止執行。為此提出本件聲請，並聲明：原處分第3 項關於罰鍰之部分停止執行。
三、相對人則以：
㈠本案之執行並不符合難以回復之損害的法定要件：
⒈依行政訴訟法第116 條規定意旨，處分之執行必須造成之損害難以回復且具有急迫情事時，方符合本條停止執行之法定要件。
⒉按行政法院實務對於罰鍰此種公法上金錢給付義務，一向認為行政訴訟法第116 條第2 項所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在社會一般通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，罰鍰為金錢給付義務，縱予執行，尚難謂將發生難於回復之損害，不應停止執行，有最高行政法院95年度裁字第1017號裁定可稽（附件3 ）。
⒊查法務部訂有「行政執行事件核准分期繳納執行金額實施要點」（附件4 ），本案聲請人之罰鍰數額為500 萬元及650 萬元不等，相對人綜合考量各項情狀，已援引上開要點第4 點第2 項，全數准許聲請人等延長分期成50期或60期繳納，換言之聲請人等僅需在未來50到60個月內，一個月繳納8 萬3 千元至10萬8 千元不等之罰鍰即可，相對人並非立即要求聲請人等繳納500 萬元或650 萬元現金以執行原處分。
⒋另查罰鍰之執行原則上本不應停止，僅有在個案事實中該執行造成難以回復的損害且具有急迫性時，例外賦予法院暫准停止執行之權力，以貫徹行政處分中公權力行使時對於違法行為人的制裁，是以處分後執行過程中所發生與執行有關的事實，如本案所有聲請人均已獲准分期繳納罰鍰，本應列入執行是否將造成難以回復之損害的考量，非如聲請人所稱行政處分後的實際事實行為不用列入審查事由（見聲請人準備書狀第4 頁理由肆）。⒌本案聲請人6 人均係從事藥品之販賣業，而買賣業於停業後再復業之困難度似遠低於製造業，罰鍰之執行縱有未能繼續營業情事，是否對其當然產生未能以金錢賠償之難以回復之損害，不可一概而論，查行政訴訟法第116 條第2 項所謂難以回復之損害，並非指若「罰鍰執行造成公司停業」情況出現，即構成「難以回復之損害」，公司之規模及行業別均應列入考量，僅有在假設公司倒閉停業後縱然以金錢補償，仍不可能回復過往經營狀況時方為難以回復之損害，例如若公司所擁有的專利權、商標權等無形財產，一旦倒閉被迫賣出，縱然事後取得金錢補償亦不可能再買回該權利，或如工廠被競爭對手取得後亦無法再以金錢回復原狀，惟查聲請人6 人僅為藥品的經銷，自上游工廠買進藥品後再轉賣給下游藥局，本身未持有工廠機器等大型固定資產，亦未持有特殊專利技術，其並自承為小規模經營的中小企業，是以縱然在本案中無分期繳納罰鍰准許事實，以及聲請人公司因罰鍰繳納不出而停業的兩假設情況存在下，仍不符合難以回復損害之要件，遑論相對人早已准許渠等分期繳納，其主張本案應停止執行並無理由。
㈡有關聲請人等前審所提供之部分書證，其證據力顯不足以反映其真實營收狀況及未來支付罰鍰能力乙節：
⒈聲請人雖以其所提供之95年度到97年度報稅資料，及金融海嘯為理由，推論其無力負擔罰鍰之結論。然查，聲請人等所經營之廣告藥品業本即為利潤頗豐之行業，長期經營所得獲利總額驚人，姑不論金融海嘯是否有對廣告藥品業此一藉由電台播放對民眾強力推銷之特殊行業，與一般金融業、製造業等同樣造成虧損本即有疑義，縱然聲請人等98年營收較往年減少，仍無礙其過往數年來不法獲取利益已存在之事實，聲請人等僅以95年及96年短期之報表，即推論出其現今及未來無力繳納罰鍰之結論，有意忽略其過往數年來不法行為累積所得之龐大獲利，以及未來4 至5 年分期繳納期間應有之獲利，顯係誤導。
⒉又查聲請人等均係廣告藥品業之藥廠經營者，其商業模式係透過購買電台廣播時段向收聽者宣傳廣告藥品功效，另一方面與下游數十家藥局合作（本案中聲請人對於下游與其合作之藥局共數十家，亦以另一行政處分處罰其聯合行為，附件5 ），除了上述被處分的藥局外，聲請人等在本案實質審理答辯時亦自承與其他多家藥局亦有生意往來，聲請人等事業主要係將藥品批發給藥局後再由民眾前往藥局購買，故其事業規模顯見並非一般獨資經營之小型藥局，而是上游大型批發藥商。
⒊以該地區○○廣播電台廣告價目表（附件6 ）為例，縱使每一個月聲請人等藥廠僅承租該電台每天2 小時，播放費用即高達32.8萬元（假設租一級時段1 小時為16萬元加上2 萬1 千元，另租二級時段1 小時為13萬元加上1 萬7 千元），一年即有393 萬元的營業費用成本，遑論一家藥廠絕不止僅會向一個電台購買少數時段（因電台為其主要且唯一之銷售商品通路），故單僅聲請人等之每年廣告費用，即絕不可能少於400 萬元，再加計人事費用、進貨成本及折舊費用，其每年總營業費用成本至少高達500 萬元以上，然參照其所提出之年度所得稅結算申報書中所申報之廣告費用，其數額顯不相符，以其95年度營利事業所得稅結算申報書為例，如得麗公司（代碼08總營業費用：471 萬餘元、代碼17廣告費用：121 萬餘元，附件7 ）、鹿王公司（代碼08總營業費用：15萬餘元、代碼17廣告費用：0 元，附件8 ）、保您能公司（代碼08總營業費用：23萬餘元、代碼17廣告費用：0 元，附件9 ）、信安公司（代碼08總營業費用：130 萬餘元、代碼17廣告費用：5,600 元，附件10），在在均顯示上述聲請人等之所得稅申報書所載數額，與真實情況有極大出入。
⒋至於聲請人尖美公司，縱認其95年度營利事業所得稅結算申報書足以反映其真實收支，以其為例，一年經營總支出費用原即高達1 千8 百萬（代碼08總營業費用：1,182 萬餘元，加上代碼05營業成本：641 萬餘元，附件11），故其原本經營時平均一個月需支出高達150 萬餘元，以此種經營規模，應足以負擔每個月約10萬元的行政罰鍰而不致於破產倒閉；聲請人和氣公司平均一個月原即需支出196 萬餘元（一年總支出費用高達2 千3 百萬，附件12代碼08總營業費用：550 萬餘元，加上代碼05營業成本：1,811 萬餘元），顯亦不會因未來每個月增加10萬元的罰鍰而倒閉。
⒌至於聲請人等之真實營收，以得麗公司為例，依相對人之調查，某一藥局坦承其每年與聲請人得麗公司總交易額約有2 千萬元，且交付之支票抬頭均為○○○（為得麗公司負責人丁○○之父），造成形式上與交易聲請人得麗公司無關，以逃避相關主管機關之稽查，得麗公司在收到該藥局付款支票後，事實上○○○又僅開立總面額約十分之一的銷售發票，自95年5 月國稅局調查開始，○○○雖仍透過得麗公司業務○○○收取支票，但支票到期他並不向銀行兌現，而是改要求藥局以現金贖回，目的在不留下紀錄，以逃避稽查（附件13）。依此段筆錄、多張以○○○為受款人之票據等證物與得麗公司之營利事業所得稅結算申報書資料對照，其形式上95年到97年總申報營業收入每年最高也不到1 千1 百萬元（附件14），但實際上其與一家藥局一年的交易額已超過2 千萬元，且開立之支票抬頭均非為得麗公司，而是其負責人之父○○○（附件15）以逃避稅務機關查核，是故聲請人等其真實獲利情況及事業規模應顯然高於聲請人提供之申報書上所載之數額。
⒍本案聲請人等銷售電台廣告藥品屬賺取暴利之高獲利事業，毛利率大多超過百分之70，與一般公平競爭市場中事業毛利率相去甚大，以下係相對人調查所得資料，分述如下：
⑴信安公司：信安公司自承其委外製造之中藥成藥製劑有固腦清心丸、珠貝風寒散、萬壽散及十全大補丸，均委由華昌製藥生化科技股份有限公司製造，其取得成本依序分別為：85元/ 瓶、80元/ 瓶、84元/ 瓶、135 元/ 瓶，而依照建議售價表批售予藥局價格則分別為：800 元/ 瓶、960 元/ 瓶、960 元/ 瓶、1,200 元/ 瓶（本案藥商係聯合以其所製作的建議售價表上所載數額的8 成販售予藥局，再由藥局聯合依照建議售價表上數額售予民眾，建議售價表見附件16，信安公司部分見第13頁），故該等藥品毛利率為：89％、92％、91％、89％（附件17相對人訪查聲請人等上游製藥工廠所獲得之進貨成本價額表第7 頁）。
⑵得麗公司：得麗公司銷售之諾諾婦女丸、金得麗3 號維他肝、諾諾妙用茶係分別由天一藥廠股份有限公司、壽元化學工業股份有限公司、百健產物有限公司製造生產，得麗公司進貨成本為230 元/ 瓶、231 元/
瓶、75元/ 盒（附件17第6 頁），批售予藥局價格為1,600 元/ 瓶、1,200 元/ 瓶、960 元/ 盒（附件16第5 頁），該等藥品毛利率為86％、81％、92％。
⑶保您能公司：保您能公司所銷售之鑽石皇治嗽化痰散係由愛康製藥廠股份有限公司所製造，保您能公司進貨成本300 元/ 瓶（附件18），該公司批售予藥局價格為1,200 元/ 瓶（建議售價表上價格1,500 元的8
成，見附件16第19頁），毛利率為75％。
⑷和氣藥品公司：和氣藥品公司所銷售之和氣嗽通散係由人壽製藥廠股份有限公司製造，和氣藥品公司進貨成本為500 元/ 瓶（附件19），批售價格為960 元/
瓶（附件16第14頁），毛利率為48％。
⑸尖美藥品公司：尖美養肝丸係由全生製藥股份有限公司製造，尖美藥品公司進貨成本為210 元/ 瓶（附件20），批售予藥局價格為1,200 元/ 瓶（附件16第7
頁），毛利率為83％。
⑹鹿王公司：鹿王公司銷售之還少丸、鹿王勇丸，均係由新喜生物科技公司製造生產，鹿王公司該等藥品進貨成本為400 元/ 瓶、600 元/ 瓶（附件21），而批售價格為1,600 元/ 瓶、2,000 元/ 瓶（附件16第8
頁），毛利率分別為75％、70％。
⒎聲請人等係以指定藥局並透過電台廣播促銷，故其交易聲請人有消費者及指定藥局，而一般藥局近九成不需開立發票（藥局月營業額20萬元以下，營業稅為1 ％，免開發票），爰其亦不要求上游供貨商開立進貨發票，至於消費者於電台現場或電話訂購者，通常亦不會開立發票；又聲請人雖抗辯其登記資本額數額不高，故逕自推論其營業額少，故應停止執行云云，惟查公司資本額之登記數額與營收高低並無關連，以同案其餘藥商被處分人為例，相對人調查中多家藥商陳述「本公司資本額200 萬，年營業額約2000萬上下」（附件22，大田公司筆錄）、「本公司資本額50萬，年營業額約1400萬元」（附件23，歐起那瓦公司筆錄）、「本公司資本額100 萬，年營業額約1500萬元」（附件24申聖化楊勝輝筆錄），故以登記資本額低抗辯其營業額少，並推論其無支付罰鍰能力之陳述並不可採。
⒏綜上，考量本案聲請人等過往多年來累積取得之利益總數，及其未來4 到5 年內持續經營廣告藥品業之預期收益，顯足以負擔未來4 到5 年內每個月約8 萬3 千元至10萬8 千元不等之罰鍰，其所提供之報表上有關經營數額之記載數額，與該行業之經營常理及下游藥局所提供之資料相較，明顯可見其數額並不足以反映聲請人等之真實營收及支付能力，換言之，在判斷聲請人等之真實營收高低及支付罰鍰能力此一事實上，相對人所提供之下游藥局及經銷通路方面文件、證詞的證據力，顯然較聲請人等自行向稅務機關申報之報表內容為高。
㈢本案聲請人分期繳納之罰鍰執行至今，事實上並未產生其破產倒閉之後果，足以證明本案之執行並不會產生難以回復的損害：
查聲請人自相對人准許渠等分期繳納罰鍰以來，已自去年11月起每月繳納8 萬3 千元至10萬8 千元不等之罰鍰至今，然聲請人等事實上並未產生破產倒閉之後果，其仍繼續經營至今，此一事實顯足以說明本案分期小額的罰鍰執行，並不會造成聲請人等事業破產倒閉，故系爭執行將不會產生難以回復之損害，目前分期繳納情形如下：
⒈信安公司：獲准分60期繳納，自98年10起至99年3 月每月繳納10萬8 千元，99年3 月至99年6 月因鈞院98年停更一字第1 號裁定准許停止執行，相對人遵照法院判決停止執行，至最高行政法院99年裁字第1405號裁定廢棄原審裁定後開始執行罰鍰，99年7 月繳納10萬8 千元（附件25 ） 。
⒉得麗公司：獲准分50期繳納，自98年11月起至99年7 月每月繳納10萬元；惟其中99年3 月至99年6 月因鈞院98年停更一字第1 號裁定准許停止執行，相對人遵照法院判決停止執行，至最高行政法院99年裁字第1405號裁定廢棄原審裁定後，經得麗公司同意補繳前述停止執行期間之罰鍰（附件26）。
⒊保您能公司：獲准分60期繳納，但至今拒未繳納任何罰鍰，將依法移送執行（附件27）。
⒋和氣藥品公司：獲准分60期繳納，自98年11月起至99年7 月每月繳納83,333元；惟其中99年3 月至99年6 月因鈞院98年停更一字第1 號裁定准許停止執行，相對人遵照法院判決停止執行，至最高行政法院99年裁字第1405號裁定廢棄原審裁定後，經和氣公司同意補繳前述停止執行期間之罰鍰（附件28）。
⒌尖美藥品公司：獲准分50期繳納，自98年11月起至99年3 月每月繳納10萬元，99年4 月至99年6 月因鈞院98年停更一字第1 號裁定准許停止執行，相對人遵照法院判決停止執行，至最高行政法院99年裁字第1405號裁定廢棄原審裁定後開始執行罰鍰，99 年7月及8 月各繳納10萬8 千元（附件29）。
⒍鹿王公司：獲准分60期繳納，自98年11月起至99年3 月每月繳納83,333元，99年4 月至99年6 月因鈞院98年停更一字第1 號裁定准許停止執行，相對人遵照法院判決停止執行，至最高行政法院99年裁字第1405號裁定廢棄原審裁定後開始執行罰鍰，99年7 月各繳納10萬8 千元（附件30 ） 。
㈣有關原處分除本案聲請人外其餘被處分人藥商，其向行政法院聲請停止執行至今亦均未獲准許，陳報有關案號如下：
⒈喜多納企業有限公司、三寶佛製藥廠有限公司、懿揚實業有限公司等三事業：經鈞院98年停更一字第1 號裁定駁回其聲請，最高行政法院99年裁字第1404號裁定駁回其抗告確定（附件31）。
⒉申聖化企業有限公司：經鈞院98年停字第16號駁回其聲請確定後，復又向法院提出聲請，經鈞院98年停字第113 號裁定、99年度停字第56號裁定駁回其聲請（附件32）。
⒊烏象仙藥品有限公司：經鈞院99年停字第48號裁定駁回其聲請（附件33）。
⒋凱盛生物科技有限公司：經鈞院98年停字第112 號裁定駁回其聲請，最高行政法院99年裁字第72號裁定駁回其抗告確定（附件34）。
⒌歐起那瓦有限公司：經鈞院98年停字第105 號裁定駁回其聲請確定（附件35）。
㈤綜上，本件聲請人聲請停止執行，誠與行政訴訟法第116
條之規定不符，且無理由，自應駁回。
四、本院之判斷：
㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或聲請人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116
條第1 項、第3 項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照）。
㈡查原處分關於對聲請人處以罰鍰部分（即本件聲請人聲請停止執行部分），乃係命聲請人為金錢之給付，而金錢給付義務之執行，縱令生有損害，其損害之性質亦屬財產上之損害，將來尚非不得以金錢予以償還或賠償，原則上應不致發生日後不能回復或不能以金錢賠償之「難以回復之損害」。是以，本件聲請人雖分別被處以500萬元、650萬元之罰鍰處分，惟此金錢給付義務執行所生損害，本非不得以金錢填補，且參酌聲請人所稱其所受損害除已繳罰鍰外，尚包含每年營收損失及企業規模無法合理發展之損害（見本院卷第39頁），亦可知聲請人所指損害均屬財產上之損害，並無損害不能回復或回復困難可言。此外，聲請人遭處分之罰鍰，業經准予分期按月繳納在案，其中：⑴聲請人信安公司罰鍰650 萬元，獲准分60期繳納，每月繳納10萬8 千元，該公司自98年10月起至99年3 月止均按月繳納10萬8 千元，99年3 月至99年6 月因本院98年停更一字第1 號裁定而停止執行，迨最高行政法院99年裁字第1405號裁定廢棄上開裁定後，復於99年7 月繳納10萬8 千元）。⑵聲請人得麗公司罰鍰500 萬元，獲准分50期繳納，每月繳納10萬元，該公司自98年11月起至99年7 月止均按月繳納10萬元，惟其中99年4 月至99年6 月因本院98年停更一字第1 號裁定而停止執行，迨最高行政法院99年裁字第1405號裁定廢棄上開裁定後，得麗公司始補繳前述停止執行期間之罰鍰。⑶聲請人保您能公司罰鍰500 萬元，獲准分60期繳納，但該公司至今未繳納任何罰鍰。⑷聲請人和氣藥品公司罰鍰500 萬元，獲准分60期繳納，該公司自98年10月起至99年7 月9 月止均按月繳納8 萬3,333 元，惟其中99年4 月至99年6 月因本院98年停更一字第1 號裁定而停止執行，迨至最高行政法院廢棄上開裁定後，和氣公司始補繳前述停止執行期間之罰鍰。⑸聲請人尖美公司罰鍰500 萬元，獲准分50期繳納，該公司自98年11月起至99年3 月止均按月繳納10萬元，99年4 月至99年6 月因本院98 年 停更一字第1 號裁定而停止執行，迨最高行政法院廢棄上開裁定後，該公司復於99年7 月及8 月各繳納10萬元。⑹聲請人鹿王公司罰鍰500 萬元，獲准分60期繳納，該公司自98年11月起至99年3 月止均按月繳納（98年11月、12 月 繳納8 萬4 千元，其餘各月繳納8 萬3 千元），99年4 月至99年6 月因本院98年停更一字第1 號裁定而停止執行，迨最高行政法院廢棄上開裁定後，該公司復於99年7 月繳納8 萬3 千元等情，已據相對人陳明在卷，並提出聲請人之罰鍰繳納資料以資佐證（附件25至30）。審諸聲請人等受處分之罰鍰數額雖高達數百萬元，然因獲准分期繳納，每月應繳納之罰鍰數額僅8 萬3 千元至10萬8
千元不等，且聲請人（保您能公司除外）均已如數繳納6
期以上之款項，現仍正常營運中，並無聲請人所指倒閉、破產之情事，益徵本件不具有避免難以回復損害之急迫必要性，揆諸首揭說明，本件聲請與停止執行之要件自有未符。
㈢次查，聲請人雖以渠等資本額非高，均屬小規模廠商，被告所處罰鍰金額甚且高於渠等資本額，巨額罰鍰將使渠等財務嚴重惡化，縱予分期，亦將嚴重影響渠等之營收規模為由，主張渠等因原處分之執行，將有不能清償債務而宣告破產之虞，受有難於回復之損害云云。惟查：
⒈依卷附聲請人公司基本資料查詢明細所載，聲請人保您能公司及信安公司登記之資本總額為500 萬元、聲請人和氣公司登記之資本總額為480 萬元、聲請人得麗公司及尖美公司登記之資本總額為100 萬元、聲請人鹿王公司登記之資本總額為150 萬元。以上開登記之資本額與本件聲請人所受500 萬元及650 萬元不等之罰鍰處分相較，雖有罰額數額較資本額為高之情，然公司登記之資本額並非全然等同於企業實際營業規模，蓋公司登記之資本額與實際營業規模不成比例者，於現今社會所在多有，此由聲請人尖美公司登記之資本總額雖僅100 萬元，但該公司97年度營利事業所得稅結算申報之當年度營業收入淨額為18,892,982元，營業成本為5,758,939 元（見本院98年度停更一字第1 號卷第105 頁）；聲請人得麗公司登記之資本總額僅100 萬元，該公司97年度營利事業所得稅結算申報之當年度營業收入淨額為3,387,184 元，營業成本為1,303,369 元（見同上卷第10 8頁）；聲請人信安公司登記之資本總額僅500 萬元，但該公司97年度營利事業所得稅結算申報之當年度營業收入淨額為17,452,436元，營業成本為15,0 75,7149元（見本院卷第80頁）；聲請人和氣公司登記之資本總額僅480 萬元，但該公司97年度營利事業所得稅結算申報之當年度營業收入淨額為25,373,580元，營業成本為19,781,243元（見本院卷第82頁），即足明之。
⒉另依相對人調查所得資料，以聲請人得麗公司為例，某藥局即坦承其與得麗公司1 年之總交易額約2 千萬元，惟付款支票之抬頭皆記明為受款人為○○○（得麗公司代表人丁○○之父），致形式上與實際交易之得麗公司無法勾稽，以逃避主管機關稽查，且因藥局在銷售時不開立發票（按藥局月營業額20萬元內，營業稅為1%，免開發票），因此藥局在與得麗公司交易過程中並不要求得麗公司開立進項發票，得麗公司在收到該藥局付款支票後，則僅開立總面額約10分之1 的銷售發票，自95年5 月國稅局調查開始後，○○○雖仍透過得麗公司業務○○○收取支票，但支票到期並不向銀行兌現，而是改要求藥局以現金贖回，目的在不留下紀錄，以逃避稽查等語綦詳，並提出多紙以○○○為受款人之票據為證（見相對人所提附件13、附件15）。揆諸上開陳述紀錄，並與卷附得麗公司95年至97年度營利事業所得稅結算申報書所載對照以觀，該公司95年至97年度申報之營業收入總額分別為10,180,722元、13,464,514元及3,387,184 元，但實際上得麗公司與一家藥局一年的交易額即已達2 千萬元，遠逾得麗公司上開申報之全年營業收入總額，足徵聲請人之真實獲利情況及事業規模應顯然高於聲請人提供之申報書上所載之數額。
⒊再依相對人調查資料顯示，聲請人等銷售電台廣告藥品屬高獲利事業，毛利率大多超過百分之70，其中：⑴信安公司委外製造之中藥成藥製劑固腦清心丸、珠貝風寒散、萬壽散及十全大補丸，均委由華昌製藥生化科技股份有限公司製造，其取得成本依序分別為：85元/ 瓶、80元/ 瓶、84元/ 瓶、135 元/ 瓶，其依建議售價表批售予藥局價格則分別為：800 元/ 瓶、960 元/ 瓶、960 元/ 瓶、1,200 元/ 瓶，故該等藥品毛利率為：89%
、92% 、91% 、89% （見相對人所提附件17即相對人訪查聲請人等上游製藥工廠所獲得之進貨成本價額表第7
頁，附件16即藥商聯合製作的建議售價第13頁）。⑵得麗公司銷售之諾諾婦女丸、金得麗3 號維他肝、諾諾妙用茶係分別由天一藥廠股份有限公司、壽元化學工業股份有限公司、百健產物有限公司製造生產，得麗公司進貨成本為230 元/ 瓶、231 元/ 瓶、75元/ 盒（附件17第6 頁），批售予藥局價格為1,600 元/ 瓶、1,200 元/ 瓶、960 元/ 盒（附件16第5 頁），該等藥品毛利率為86% 、81% 、92% 。⑶保您能公司所銷售之鑽石皇治嗽化痰散係由愛康製藥廠股份有限公司所製造，保您能公司進貨成本300 元/ 瓶（附件18），該公司批售予藥局價格為1,200 元/ 瓶（建議售價表上價格1,500 元的8 成，見附件16第19頁），毛利率為75% 。⑷和氣公司所銷售之和氣嗽通散係由人壽製藥廠股份有限公司製造，和氣藥品公司進貨成本為500 元/ 瓶（附件19），批售價格為960 元/ 瓶（附件16第14頁），毛利率為48%
。⑸尖美公司所銷售之尖美養肝丸係由全生製藥股份有限公司製造，尖美公司進貨成本為210 元/ 瓶（附件20），批售予藥局價格為1,200 元/ 瓶（附件16第7 頁），毛利率為83% 。⑹鹿王公司銷售之還少丸、鹿王勇丸，均係由新喜生物科技公司製造生產，鹿王公司該等藥品進貨成本為400 元/ 瓶、600 元/ 瓶（附件21），批售價格為1,600 元/ 瓶、2,000 元/ 瓶（附件16第8 頁），毛利率分別為75% 、70% 。
⒋末查，聲請人稱本件罰鍰之執行將使渠等財務嚴重惡化並影響營收規模乙節，經核聲請人此項主張乃係以其他公司（台塑公司）之資本額及98年度營業額計算營收週轉率，再以該營收週轉率（亦即台塑公司之營收週轉率）做為計算聲請人每年減少260 萬元、4 年減少1,040
萬元營業額之基礎，因其立論基礎已然有誤，基於錯誤基礎計算之結論，自亦無足採，此外聲請人復未就渠等因罰鍰之執行而致財務惡化並影響營收規模，舉證以實其說，此部分之主張自無足取。
⒌承上，依聲請人前揭申報之營業收入淨額及營業成本，足知聲請人之實際營業規模應較資本額為大，非可與登記之資本額等同視之，且聲請人從事之藥品買賣業，乃屬高獲利事業，毛利率平均超過百分之70，則以聲請人實際營業規模及獲利情形以觀，應足以負擔每個月約8
萬3 千元至10萬8 千元不等之罰鍰，並參以本件罰鍰已由聲請人（保您能公司除外）如數繳納6 期以上之款項，現仍繼續執行中，聲請人亦無因此而致倒閉、破產之情事，是聲請人逕以登記之資本總額，主張渠等資本額小，為小規模廠商，並以登記資本額與罰鍰數額比較，推認渠等將因原處分之執行，有倒閉、破產之虞，因此受有難於回復之損害云云，難認可採。至於保您能公司拒絕相對人給予60期繳納之利益，顯然表示其無需分期，有一次付款之能力，而無急迫或難於回復之損害之虞，其請求停止執行自亦無理由。
五、綜上所述，本件聲請人主張原處分關於對渠等處以罰鍰部分之執行，將造成渠等財務嚴重惡化並影響營收規模，終致倒閉之難於回復之損害，難認可採，且與行政訴訟法第116 條第3 項所定要件不符，要難准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　9　　 月　　13　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃 清 光
法 官　洪　遠　亮
法 官 程 怡 怡
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　9　　 月　　14　　日書記官 張 正 清