臺北高等行政法院判決

100年1 月6 日辯論終結

原告

林清梅

被告

臺北市立美術館

代表人

吳光庭（館長）住同上

訴訟代理人

郭蕙蘭 律師

　蔡韻儒　律師

上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年8 月4 日作成98公申決字第0201號再申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

（一）本件被告代表人，於訴訟進行中變更為吳光庭，業據其陳報狀及台北市政府令聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

（二）次按當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，行政訴訟法第122 條第2 項定有明文，又同法第132 條準用民事訴訟法第195 條第1 項規定：「當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。」即當事人對事實及法律上之訴訟關係，有完全陳述之義務，此就行政訴訟在人民公權利保障理念下，權利是否以及如何行使，自應委由權利人自主決定，故有關訴訟程序之開始，訴訟標的之特定，訴訟程序之終結等，自應賦與當事人即人民自主權，即人民對於訴訟標的或訴訟中之訴之聲明有一定之處分權，從而

仍堅持己見，參照上開說明，本院即已盡闡明義務。查本件經闡明原告備位之訴主張兩造間聘任關係期間即98 年1月1 日起至99年12月31日，兩造間並無聘書及聘約，被告是否仍提出本件備位聲明第１項之確認之訴，原告幾經考慮後，仍主張不變動其訴之聲明，因此，參照上開說明，本院基於尊重當事人之處分權如前述，本院仍就原告備位聲明主張確認之訴之範圍審認，並敘明理由，亦予敘明。

二、事實概要：原告原係被告臺北市立美術館聘任之解說員，因不服被告以民國（下同）97年12月18日北市美人字第09730448203 號函通知原告聘約期滿，經被告聘審會議通過自98年1 月1 日起不再予以續聘；及被告97年12月北市美人字第09730448100 號年功加俸通知書，核布其97年年終考核考列丙等50分，經申請複核（應為申訴），嗣不服被告98年2 月13日北市美人字第09830033400 號函之函復，提起復審，嗣於同年3 月10日補正再申訴書改提再申訴，經再申訴決定駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告起訴主張略以：

（一）按行政程序法第135 條、司法院釋字第348 號解釋意旨，是以，行政契約之締結、變更或修改，需締約人雙方共同為之，且須意思表示一致，方能生效，契約之內容才為締約雙方權利義務之依據；因此，如行政命令得以拘束人民，完全係因契約主體同意將該行政命令作為行政契約之一部分之故，反之，如契約主體未同意以行政命令作為行政契約之一部分，契約之一方自不得以該行政命令拘束他方。

（二）本件被告未遵守兩造契約約定內容，逕對原告不予續聘，顯已違反兩造約定。

１、查被告據以考核原告並不予續聘之依據乃台北市立美術館聘任人員年度考核要點，惟查原告97年間與被告之聘約期間，係自96年1 月1 日起至97年12月31日止，然該規定係於97年10月7 日公布，且為被告單方訂定，並非兩造契約內容，揆諸前揭（一）說明，被告自不得以該作業規定拘束原告。

２、再以兩造契約內容觀之，難認被告不予續聘之處分合法：

⑴依被告95年12月31日發與原告聘書約定內容觀之，該聘約為原原告受聘於被告知主要依據，兩造之權利義務，自應悉依聘約之內容，而該聘約第6 點內容明文規定，差假勤惰、工作績效及學術研究成果列為續聘之依據，基此，被告決定是否續聘原告，自應依該條約定之項目作為依據。

⑵經查，原告於96年至97年期間，若無必要，鮮少請假，工作上，原告已於被告處服務16年以上，表現向來亦屬良好，均勉力完成工作，甚至97年9 月28日強烈颱風襲台，原告該日仍不畏風雨前往被告處值班。此外，原告因被告曾於館內展覽藝術家朱為白之作品，乃以朱為白為研究對象，於臺北教育大學完成研究所之碩士學術論文「朱為白藝術之研究」。是如依兩造96及97年期間之契約內容考核依據，原告之事實上之表現實屬良好，被告自應對原告為續聘之處分。

⑶至被告以原告未參加被告97年12月8 日舉行之考試，被告遂將原告此次考試成績以零分計算，亦即學識及才能為零分，並將原告之年終考核評為丙等。惟查，97年11月6 日原告轉往新光醫院神經內科接受進一步腦波檢查時，醫生診斷原告之腦神經平衡功能嚴重受損，此時距97年9 月30日發生車禍之時間已逾一個月，此時原告之右手及右腳神經已無感覺且無法施力，僅能沿牆壁牽扶行走或以柺杖緩慢行走，故醫生建議不宜出門，該日醫囑：「目前仍持續有頭暈、四肢無力之症狀，建議多休息一個月，並持續門診治療。」97年12月4 日原告回診時，醫囑仍以：「病人持續頭暈無力，行走不便，建議多休息一個月。」故原告遂再向被告請假，自同年月5日至次年1 月4 日，為被告僅准原告公傷病假至97年12月31日，且被告堅持同年月8 日原告應參加被告舉辦之考試，故亦不准原告該日之請假。惟事實上，甚至原告97年12月25日回診時，醫囑仍稱：「病人因車禍頭部外傷，持續頭暈頭痛，四肢無力，十二月初評時仍有注意力不集中，精神不濟與頭暈現象，不適於壓力與腦力負荷」等語，則原告怎可能於97年12月8 日參加被告之考試？被告之要求實強人所難。況依兩造契約之約定，被告決定是否續聘原告，應係依「差假勤惰、工作績效及學術研究成果」等項目為決定標準，而根本不包括原告必須參加被告舉辦之考試，是被告自不得以此對原告為不續聘之處分。

３、又原告最後受聘於被告之期間為96年1 月1 日起至97年12月31日止，參當時有效且為97年12月8 日修正前之台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點內容，其中第19條規定：「本館聘任人員除有下列情事之一外，不得解聘或不續聘：㈠具前條所列各款情事之一者；㈡工作部力或不能勝任工作有具體事實，或違反聘約情節重大者；㈢因重大事故經處管機管核准者。」其中該條第一款得以解聘或不續聘之情事，規定於同作業要點第18條。此規定內容嗣後於97年12月8 日新條文即台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業規定修正公告時遭刪除，惟仍屬兩造於96年初契約內容之一部份。是以凡受聘於被告之聘任人員，除遇有該作業要點第18條所規定之情形外，被告均不得對聘任期間屆滿之聘任人員為不予續聘之處分。查本件原告於聘期96年1 月1 日至97年12月31日間並未發生該作業要點所列各款情事，依兩造約定，被告自應原告續聘；易言之，被告對原告不予續聘之依據台北市立美術館聘任人員年度考核要點及最後所持理由或評分之標準，本不在兩造契約之範圍內，被告竟以之作為不予續聘之依據，自有顯然之違誤。

（三）被告應給付原告97年年終工作獎金新台幣（下同）84,420元。

１、本件原告雖遭被告評擬分數不滿70分，其主要原因僅為原告未於97年12月8 日前往參加考試，故被告以零分計算原告之成績。惟查原告未能於當日到考，主要係因為身體狀況不能也不適合赴考，有新光醫院之診斷證明書可稽，被告亦明白此事，才會准原告在考試以前及以後請假，唯獨不准97年12月8 日之請假。因此，原告年終考績丙等完全係因請工傷假而來，此其一；又該年度考核要點係於97年10月修正公布，自無可拘束原告，亦已如前述，此其二；另所謂考績係指被考核之人過去一年之工作績效，怎可以考試代之，故被告以該考試零分作為不發給原告年終工作獎金之理由，實難認有理，被告自應依96年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項第7 點之規定，給付原告以月薪一點五倍計算之年終工作獎金84,420元（(56,910-630)x1.5=84,420）。

２、又原告如或98年1 月1 日至99年12月31日之續聘，二年間之每月薪資，如依97年之標準為56,280元（56,910-630=56,280）。

（四）被告對原告做成不予續聘係屬行政處分，保訓會所做成之再申訴決定則係訴願決定，原告自得適用最高行政法院決議之法理，提起本件撤銷訴訟。

１、本件被告以97年12月18日北市美人字第09730448203 號函對原告為不予續聘之處分，並在被告機關人員誤導下，誤提起復核及再申訴，並分別經被告及公務人員保障暨培訓委員會駁回，是本件原行政處分為被告97年12月18日北市美人字第09730448203號函。

２、該被告對原告作成不予續聘之決定，如依最高行政法院98年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決意要旨之法理，應係依行政處分。蓋按教育人員任用條例第2 條及第22條第1 項規定內容，足以證明原告在聘任關係上之法律關係上之法律地位應與教師相當，而依上開決議既採認公立學校教師經該校教評會依法定組織及程序決議通過之解聘或不續聘之性質應為行政處分，亦可見本件被告對原告作成之不予續聘亦為一行政處分。

３、依被告最後一次聘任原告(95 年12月31日) 時之兩造之聘任契約所載，聘期為96年1 月1 日至97年12月31日，而兩造簽約當時有效之規定乃已廢止之「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」，而非被告所援引之「台北市立美術館聘任人員年度考核要點」。按該要點第19條及第18條之規定觀之，本件原告顯然屬前揭最高行政法院98年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議所述之情形，自得提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟以為救濟。

４、原告因受被告之誤導，誤提起複核及再申訴，依行政程序法第99條第2 項之規定，原告提起複核、再申訴之救濟應視為自始向有管轄權之譏關聲明不服，而保訓會所為之再申訴決定既已就被告行政處分是否違法、不當為實質認定，應視為訴願。

（五）原告係被告依教育人員任用條例及社會教育法等規定聘任之解說員，兩造間成立公法上契約，雙方之權利義務應依契約之約定。

１、按教育人員任用條例第2 條、第22條第1 項、第29條及同法施行細則第4 條第1 項、社會教育法第5 條第4 款、第10條之規定可知，為落實憲法上所要求之社會教育任務，並執行中央加強文化建設政策，臺北市政府乃於72年間設立台北市立美術館即被告，基此，被告係屬社會教育法第5 條第4 款所示之社會教育機構。因此，自79年起，被告即依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第5 條約僱原告，並逾81年1 月3 日起依教育人員任用條例等規定聘任原告為其解說員，乃分別有被告85年北市美人服字第86號及93年4 月5 日北市美人服字第93001 號服務證明書，以及被告81年4 月(81)北市美人聘字第35號、81年7 月(81)北市美人聘字第19號聘書可稽，是原告自屬教育人員任用條例第2 條明定之社會教育機構專業人員及教育人員。

２、又原告經被告最後一次聘任，係於95年12月31日，聘期為96年1 月1 日至97年12月31日。因此被告最後一次聘任原告時之依據，除前述之教育人員任用條例及社會教育法外，尚有90年4 月19日修正公布之「台北市立美術館聘任人員遴聘要點」以及已廢止之「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」。換言之，兩造原係成立行政契約，業如前所述，而被告最後一次聘書第8 點明文規定：「其他未盡事宜，依現行有關法令辦理。」即明定雙方其餘權利義務應依當時有效之法令做為契約內容之一部分。因此，此等法令得規範兩造係因以成為兩造契約內容之一部分，乃基於兩造之約定而來。被告之原處分即97年12月18日北市美人字第09730448203 號函雖援引台北市立美術館聘任人員年度考核要點為據，惟查，該要點係於97年10月7日訂定公布，並於98年1 月12日修正，依前所述，兩造成立行政契約，權利義務本應以契約條款加以約定，契約之一造尚無有得以單方之意思拘束他造之理，則被告所援引之台北市立美術館聘任人員年度考核要點內容自不得作為拘束原告之依據。

（六）程序事項之說明：

１、按行政訴訟法第4 條第1 項、第6 條第1 項、第3 項之規定，本件原告提起確認之訴，係以備位聲明為之，如本院認先位聲明撤銷之訴部分無理由時，方審理備位聲明，自與確認訴訟之補充性原則無違。

２、又被告最後一次聘任原告之期間為96年1 月1 日至97年12月31日，是本件原告係依96年軍公教人員工作獎金( 慰問金) 發給注意事項第7 點規定主張被告應給付原告97年之年終工作獎金84,420元，業如前所述。次按行政訴訟法第8 條規定，若公法上契約存在時，即得提起給付訴訟。本件原告原即係主張兩造之聘任關係於97年12月31日之後仍然存在，基此，原告自得依約向被告主張聘任期間之薪資。

３、再按行政訴訟法第7 條之規定，得提出合併請求者，包括撤銷及確認訴訟在內，是以，原告得合併請求應得之薪資報酬。

（七）查被告對原告之不予續聘，被告主要係以台北市立美術館聘任人員年度考核要點規定，原告原應於97年11月間接受被告之年終服務績效評鑑暨考核，卻因原告公傷假而未參加由被告所舉行之學識才能考試及補考，而原告已經主治醫師診斷並非不能參加考試卻仍拒絕考試，故被告以零分計算該考試分數，致原告之年終考核評核為丙等。惟查：１、被告所提出之台北市立美術館聘任人員年度考核要點第4點，係於97年10月7 日所頒，並於同年12月26日修正。然被告最後一次聘任原告當時有效之規定乃為已廢止之「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」，而非被告所援引之「台北市立美術館聘任人員年度考核要點」，以如前所述，故被告自不得逕以原告未參加被告舉行之考試，即以零分計算原告之考試分數，並評核原告之年終考核為丙等。

２、至被告所提出之有關原告公傷假訪視醫師情形固記載：「原則上從車禍發生，然後休養到97年12月5 日，應該可以視情形參加貴館之考試，如果林小姐再來門診，會從正面的角度去勸病人不要逃避貴館的考試。」等語。然查該主治醫師已稱「視情況」勸原告參加考試，即只仍須依考試舉辦時原告之身體情況判斷有無可能參加考試，而事實上，原告事後回診時，主治醫師係認為原告尚無能力參加考試，從未勸說原告參加被告之考試，並分別於同年12月4日及25日醫囑記載「病人持續頭暈無力，行動不便，建議多休息一個月」、「病人因車禍頭部外傷，持續頭暈頭痛，四肢無力，十二月初評時仍有注意力不集中，精神不濟與頭暈現象，不適於壓力與腦力負荷」。姑無論97年11月26日原告之主治醫師是否係基於被告壓力而作成前述之訪視內容，如依該主治醫師伺候再次為原告診斷時之情形，原告顯然暫時無法參加被告舉行之考試，並非原告故意不參加考試。是以本件被告考核原告為丙等，現係基於錯誤之事實，尚難稱為適法。

３、被告應說明不予續聘原告之依據及理由。兩造原係成立行政契約，被告最後一次聘任原告之任期為96年1 月1 日至97年12月31日，且兩造簽約當時有效之規定為現已廢止之「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」，故若被告不予續聘原告，自應說明其所依據之條文及理由，否則尚難認為有理。

（八）按行政訴訟第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義應包括客觀訴之合併及合併請求在內(最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議內容參照)。本件原告先位及備位訴之聲明第2項有關「被告應自98年1月1日起至99年12月31日止按月給付原告56,280元」，應為附帶請求之性質；至先位及備位訴之聲明第3項關於「被告應給付原告84,420原，及起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息」部分，則為合併請求之性質，爰依行政訴訟法第115條準用民事訴訟法合併提起，均一併秉明。

（九）綜上所述，被告應於98年1月1日起續聘原告，但被告故意以非兩造契約範圍97年10月7日公布之「台北市立美術館聘任人員年度考核要點」為依據，卻未適用兩造簽約時即修正前之「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」規定及兩造聘約之約定，乃對原告作成不予續聘之處分，又不發給原告97年度年終工作獎金及其後之薪資，均難認合法有理，原告依法提起行政訴訟，並求為判決，先位聲明：１、撤銷再申訴決定書、被告98年2月13日北市美人字第09830033400號函及97年12月18日北市美人字第09730448203號函。２、被告應自98年1月1日起至99年12月31日止按月給付原告56,280元。３、被告應給付原告84,420元，及起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。４、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：１、確認兩造間聘任關係自98年1月1日起至99年12月31日止存在。２、被告應自98年1月1日起至99年12月31日止按月給付原告56,280元。３、被告應給付原告84,420元，及起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。４、訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：

（一）就原告之先位聲明請求確認雙方聘雇法律關係存在，原告主張並無法律之依據，斷無公法上身分請求權：

１、查，原告係被告依臺北市立美術館組織規程第4 條、第8條訂定之臺北市立美術館編制表及遴聘要點之規定，報請臺北市政府文化局核准聘任之解說員，而被告聘任人員係以達成推廣美術公法上之目的，是被告與原告之聘任關係，核屬行政契約之關係，殆無疑義；又兩造契約內容「聘期係96年1 月1 日起至97年12月31日屆滿」，依據行政程序法第149 條規定，乃係屬準用民法定期僱傭關係之契約類型，職此，本件兩造間之聘任行政契約，其僱傭法律關係於期限屆滿時消滅，且被告有視原告之工作績效決定是否續聘之權利，灼然甚明。原告經被告於97年度評鑑成績考列丙等而不予續聘，兩造間聘任契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消滅，而依契約之內容被告亦無聘用之義務，兩造間已然不存在任何聘任契約之法律關係。有最高行政法院99年度判字第72 5號判決可資參考。

２、衡諸上情，原告係基於締約自由而與被告欣然成立公法上之聘任契約，與行政機關基於意思優越之地位，以單方行為形成之情形炯異，更無任何締約地位上不對等之情形，質言之，原告基於自由意志成立契約之時，已然可合理預見聘期屆滿，被告並無續聘之義務，現原告執意被告須續聘被告，容有未洽。

３、是以，原告經被告於97年度評鑑成績考列丙等而不予續聘，兩造間聘任契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消滅，而依契約之內容被告亦無聘用之義務，兩造間已然不存在任何聘任契約之法律關係，揆諸前開最高行政法院實務見解以觀，原告始無公法上請求權，欠缺提起給付訴訟之訴訟權能。顯見本件原告之請求，於法無據，爰請本院應予駁回之。

（二）就原告備位聲明請求撤銷被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函、被告98年2 月13日北市美人字第09830039400 號函、再申訴決定書之聲明，原告所請求之撤銷之訴不合法律起訴程式亦無從補正，依法自應裁定駁回之：

１、按公務人員保障法第72條第1 項所明定，可知當事人對於復審程序不服者，得向司法機關請求救濟，得提起行政訴訟；然而申訴與再申訴程序卻無此規定。且依公務人員保障法第84條規定，申訴、再申訴多有準用復審程序之處，然而卻不準用該法第72條，可見公務人員保障法已就復審與申訴是否能提起行政訴訟已有清楚之不同規定，復審程序可提行政訴訟，而申訴、再申訴程序則否。

２、查，依公務人員保障法第77條就工作條件、管理措施所為之決定經再申訴決定確定後其救濟程序業已完成，不可再提司法救濟程序乃法所明定。然原告並無經訴願程序，而向本院提起撤銷之訴，與撤銷之訴須先經訴願前置程序，始為合備起訴要件未有合致。顯見本件原告之請求，於法未有合致。此有最高行政法院62年裁字第41號判例、94年度裁字第462 號裁定、本院98年度訴字第828 號裁定、高雄高等行政法院96年度訴字第707 號判決、本院98年度訴字第1489號裁定、最高行政法院98年度裁字第3127號裁定等諸多判決及裁定足參。

３、被告與原告之聘任關係，核屬行政契約關係，兩造間聘任契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消滅，系爭被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函不予續聘函僅係通知而並非行政處分，依前開實務見解系爭不予續聘函不得作為提起撤銷訴訟之標的，職是，原告提起撤銷訴訟，自有起訴不備其他要件之違法，無進行爭訟而為實質審查之實益，自非合法，應依行政訴訟法第107 條第1項第10款後段之規定予駁回。

（三）就原告備位聲明請求撤銷被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函、被告98年2 月13日北市美人字第09830039400 號函、再申訴決定書之聲明，所請求之撤銷訴訟欠缺訴訟權能更欠缺訴之利益，自應判決駁回：

１、依行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。

２、查被告與原告之定期聘任關係依聘約之約定，業已於97年12月31日屆滿而告消滅，被告並無續聘原告之義務，則退步言縱使認為系爭不予續聘函係行政處分( 僅假設) ，其撤銷後被告不當然須續聘原告，原告並無訴之利益亦無公法上請求權，足證原告欠缺提起撤銷訴訟之訴訟權能及訴之利益，系爭撤銷之訴顯無理由應予判決駁回。

（四）經查，被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函不予續聘部分，業經公務人員保障暨培訓委員會以再申訴決定確定在案，職此，本件原告訴之聲明中請求撤銷「關於97年97年12月18日北市美人字第09730448203 號通知不予續聘函……」部分，當屬請求對同一案件為重複審理與裁判，致當事人疲於應訴並影響法之安定性，顯然違行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第253 條中之一事不再理原則之規定，爰請本院應依行政訴訟法第107 條第3 項之規定，以判決駁回之，以符法紀。

（五）緣原告於99年11月23日準備程序中當庭庭呈行政訴之變更暨準備( 二) 狀，主張變更先備位訴之聲明，就此被告表示不同意，茲析如下：

１、依行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項之規定，原則上於訴狀送達後，非經被告同意，原告不得將原訴變更或追加他訴，倘無害於被告防禦權行使下，始例外得為原訴變更或追加他訴。

２、查原告於99年9 月3 日之行政準備理由( 一) 暨追加起訴狀，先位聲明主張確認雙方聘僱法律關係存在；備位聲明主張撤銷訴訟。惟於99年11月22日行政訴之變更暨準備(二) 狀復將先位聲明變更為撤銷訴訟合併課予義務或給付之訴；備位聲明變更為確認訴訟合併課予義務或給付之訴。姑不論原告所提之訴於程序上得否合併起訴？請求依據為何？是否業經訴願前置程序？等等諸多問題原告均無法詳加說明外，況且，原告一再變更訴之聲明不啻是嚴重妨礙被告攻擊防禦權並有害於訴訟之終結，被告恕難同意原訴變更或追加他訴。

（六）退步言，原告所提訴之聲明毫無章法可言且均不合法，依法自應裁定駁回，分述如下：

１、姑不論原告將所有行政訴訟類型混淆後一併提出，嚴重妨礙被告攻擊防禦權外，原告所提撤銷之訴亦不合法。蓋被告與原告之聘任關係，核屬行政契約關係，兩造間聘任契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消滅，系爭被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號不予續聘函僅係意思通知而並非行政處分，依最高行政法院62年裁字第41號判例之意旨，系爭不予續聘函不得作為提起撤銷訴訟之標的，職是，原告提起撤銷訴訟，自有起訴不備其他要件之違法，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段之規定予駁回。

２、原告所提確認之訴欠缺確認利益係不合法且有違一事不再理原則：

⑴兩造間聘任契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消滅，被告並無續聘原告之義務，則原告所提確認訴訟斷無公法上身分請求權，欠缺確認利益而不得提起確認訴訟。

⑵原告對於系爭不予續聘函業經提起複核及再申訴程序，經再申訴決定確定後其救濟程序業已完成，依公務人員保障法第77條之規定，原告不得再提司法救濟程序，否則即有違一事不再理原則。

３、原告所提給付之訴或課予義務之訴，均未提出請求之依據，顯然於法無據，自非合法乃灼然甚明，職是，原告所提訴之聲明皆於法未合，爰請本院予以駁回。

（七）兩造間之聘任關係，核屬行政契約殆無疑義：

１、查兩造間聘任依據為地方制度法第1 條第1 項、第18條第1 款、第25條之規定，是台北市政府自有權利依地方制度法上開規定制定發布臺北市政府文化局組織規程、臺北市立美術館組織規程，合先敘明。

２、本案原告係被告依臺北市立美術館組織規程第四條、第八條訂定之臺北市立美術館編制表及遴聘要點之規定，報請臺北市政府文化局核准聘任之解說員，而被告聘任人員係以達成推廣美術公法上之目的，原告基於締約自由而與被告欣然成立公法上之聘任契約，與行政機關基於意思優越之地位，以單方行為形成之情形炯異，更無任何締約地位上不對等之情形，質言之，被告與原告之聘任關係核屬行政契約，殆無疑義。

（八）被告所為不予續聘之決定，乃為行使終止聘約之權利，於法並無不合：

１、原告持已刪除之作業要點主張被告應予續聘，顯係混淆視聽，核無可採：

⑴查兩造間聘任契約聘期自96年1 月1 日至97年12月31日止，於聘任期間應適用95年8 月15日修正公告之「臺北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業規定」，而顯非原告於行政訴之變更暨準備( 二) 狀所載，應適用業經刪除之「臺北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」，則原告竟持已刪除之作業要點主張其權利，顯係企圖混淆視聽，核不足採。

⑵且查，本案兩造聘任期間所應適用之臺北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業規定並無類似舊法台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點第19點之規定，是原告持已刪除之作業要點第19點主張伊並無構成得解聘或不予續聘之事由，故被告應予續聘云云，顯不足採信。

⑶末查，依臺北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業規定第6 條及第13條之規定，「聘審會就具改聘資格者之學歷、年資、年度考核、獎懲、工作績效、研究績效、綜合考評等標準( 詳如服務績效評分標準表) 評定分數，必要時得舉行面試或測驗」、「本規定未規定事項，適用其他相關法令之規定」，質言之，臺北市立美術館聘任人員年度考核要點既已詳定考評標準自應優先適用，是以聘審會依系爭考核要點第五條( 四) 點年度考核不滿七十分( 丙等) 之規定，決定不予續聘原告，於法並無不合。

２、本案適用97年10月7 日所頒布之臺北市立美術館聘任人員年度考核要點：

⑴兩造間之聘任關係，核屬行政契約殆無疑義，倘聘期存續中行政機關變更或增加內部管理措施，於公告或通知他造後，他造已知悉並未為反對，則視為同意受該內部管理措施之規範。

⑵本案被告於97年10月7 日頒布「臺北市立美術館聘任人員年度考核要點」( 以下簡稱系爭考核要點) ，惟原告因車禍請公傷假期間電子信箱爆滿無法投遞，以致被告無法即時通知，然而被告已於97年11月11日發北美總字第09730398000 號函告知原告若未參加考試視同放棄，且該函業經送達並由原告所簽收，是以，原告已知悉系爭考核要點視為同意受該考核要點之規範，原告辯稱不得爰用臺北市立美術館聘任人員年度考核要點云云顯不足採信。

⑶再者，系爭考核要點乃機關內部管理措施，被告為行政機關本有權訂立並據以決定實行期間，故該考核要點之法律性質至多僅屬不真正溯及既往，原告仍應受系爭考核要點之拘束。

３、原告顯有違反聘約之約定，被告有權不予續聘：

⑴按「受聘人於任職期間，應無條件接受館方所指派之任何工作暨參加一切集會及各種有關會議，不得推諉。」此乃(96)北市美人聘字第96022 號本案聘書第三條約定所定有明文。

⑵查原告於擔任解說員因工作績效不彰，又不接受年度考評，致對推廣組解說工作造成極大困擾，經協調後分派總務組工作，復因總務組為業務需要而調整工作職務時，原告雖同意接任新工作，惟與交接人員辦理交接時，即藉故其他理由而延誤辦理交接，職是，原告藉故延誤辦理交接之行為已嚴重違反聘約第三條約定，被告有權不予續聘。

（九）原告主張伊乃依教育人員任用條例聘任之解說員，法律地位應與教師相當，自得適用最高行政法院98年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議要旨云云，洵屬誤解，核不足採：

１、本案原告係被告依臺北市立美術館組織規程第4 條、第8條訂定之臺北市立美術館編制表及遴聘要點之規定，報請臺北市政府文化局核准聘任之解說員，如同前述，依台北市立美術館聘任人員遴聘要點第7 條之規定，被告聘任原告僅敘薪等比照教育人員有關之規定辦理，並未規定聘用之行政契約期間比照教育人員任用條例，則原告主張伊乃依教育人員任用條例聘任之解說員云云，實顯有誤會。

２、按司法院釋字第308 號解釋意旨，查公立學校之教師並非公務員服務法24條所稱之公務員，且公務員保障法並不適用於教師，故特設教師法之申訴制度為其救濟保障制度，實與一般公務人員保障有別，況原告僅係依教育人員條例關於資格、敘薪之規定為被告依法聘任之聘任人員，依其美術館專業人員工作性質實無影響學術自由之發展與學生受教育基本權利之可能，詳究原告之工作內容皆屬行政庶務工作與教師工作具備極富公益性色彩性質情形炯異，故原告主張與教師之地位相當，非但與事實不符其法理依據亦有違誤，核不足採，本案自無適用最高行政法院98年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議之餘地。

（十）退萬步言，縱認系爭不予續聘函為行政處分( 僅假設) ，然被告乃係依法完成各項程序審核，於法並無不合：１、查本案年度考核係由單位主管人員按被告聘任人員年終服務績效評鑑暨考核表所列工作績效、研究、操性、學識及才能等項目分別評分，及平時考核獎懲、請假及曠職之年度考核，予以評擬，提經該管97年12月10日及同年月12日97年第8 次及第9 次聘審會初核以不予續聘9 票、1 票棄權之決議不予續聘，經館長覆核，並經北市文化局同年月16日北市文化人字第09730348100 號函核定，職是，本案年度考核程序與系爭考核要點所規定之程序合致，尚無法定程序上之瑕疵，故被告所為之年度考核已依法完成各項程序審核，乃屬合法。

２、被告所為年度考核之判斷，本富高度屬人性，行政法院應予尊重：

⑴依系爭考核要點第4 點略以：「年度考核以平時考核為依據，做為晉級、續聘之依據，並依下列標準考核：……（二）助理研究員、導覽員、解說員：工作績效佔40％、研究佔15％、操行佔15％、學識佔15％、才能佔15％……（四）考核標準之學識及才能項目得依本館需要由館長決定是否以考試方式辦理」，定有明文。

⑵查原告年終服務績效評鑑暨考核表，原告之單位主管就其工作績效、研究、操行、學識及才能之評鑑項目分別評擬分數，惟原告因公傷假並未參加被告97年11月14日所舉行之學識、才能考試，被告為維護原告權益仍給予原告公傷假屆滿後補考之權利，然於97年12月8 日補行考試時間原告仍以傷病為由拒入考場補考，為維持考試之公平性乃以零分計算，是原告年終考核分數「工作績效28分」、「研究11分」、「操行11分」、「學識0 分」及「才能0 分」，其考核分數總分合計50分。依系爭考核要點第五條( 四) 點年度考核不滿七十分( 丙等)之規定，不予續聘。

⑶況且，關於原告工作績效辦理情形或具體事蹟欄及直屬或上級長官評語欄並非全為正面評語，依不予續聘之綜整理由記載，略謂原告於擔任解說員工作績效不彰，又不接受年度考評，致對推廣組解說工作造成極大困擾，經協調後分派總務組工作，復因總務組為業務需要而調整工作職務，原告雖同意接任新工作，惟與交接人員辦理交接時，即藉故其他理由而延誤辦理交接，單位主管乃不勝其擾而放棄職務調整；次因原告延長6 個月病假未獲同意，導致須扣薪資，卻不斷尋求民意代表請託關說，造成機關困擾，違反考核要點八、( 六) 「不依循正常管道反應，到處請託關說，嚴重損害機關形象，有具體事證者。」，符合得列丙等之規定，此尚經被告政風室登記在案。則被告不予續聘之決定洵屬有據。

⑷參酌最高行政法院92度年判字第1725號判決、92年判字第1462號判決見解以觀，就審查行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力為限，對於考核評分工作本富高度屬人性，對單位主管所為評議之判斷餘地，司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。準此，被告依據法令規定作成評分丙等之決定，於法並未有不合，基於權力分立之原則，裁量權行使妥當與否或是否合行政目的等，為行政機關依其權限所為之專業判斷，原告所稱程序違法、評分不公、資訊不公開……等，斷係原告情感之主觀認定，不足為採，爰請本院應予駁回之。

（）綜上所陳，兩造間之定期聘約關係依聘約之約定，業已於97年12月31日屆滿而告消滅，本件原告之請求內容，顯然欠缺法律之依據，自無實際審理之必要，爰為此狀，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

五、本件應適用之法律及本院見解：

（一）按「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。」「下列各款為直轄市自治事項：一、關於組織及行政管理事項如下：（一）直轄市公職人員選舉、罷免之實施。（二）直轄市組織之設立及管理。……」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」地方制度法第1 條第1 項、第18條第1 款、第25條定有明文。因此台北市政府自有權利依地方制度法上開規定制定發布臺北市政府文化局組織規程、臺北市立美術館組織規程等法律，應先敘明。

（二）按依臺北市政府文化局組織規程第九條規定訂定之臺北市立美術館組織規程，其中第4 條、第8 條規定：「本館置研究員、副研究員、組長、助理研究員、技正、編審、組員、技士、技佐、導覽員、解說員、辦事員、書記。」「（第1 項）本規程所列各職稱之官等及員額另以編制表定之。（第2 項）各職稱之職等依職務列等表之規定。」又台北市立美術館編制表備考欄記載「……解說員……委任：必要時得依教育人員任用條例規定聘任。……」。

（三）又臺北市立美術館為辦理本館聘任人員遴聘事宜，乃訂定臺北市立美術館聘任人員遴聘要點（下稱遴聘要點），並報請臺北市政府核定後實施；其中遴聘要點二規定：「本館組織規程……第四條所列職稱，屬於聘任人員者係指……解說員等。」、遴聘要點四規定：「本館86年3 月21日教育人員任用條例修正前聘任之……解說員等現職人員，繼續任職未中斷者，得比照教育人員任用條例第30條之一規定，逕依原專業人員遴聘要點規定……辦理送審，不受本要點遴聘資格之限制。」、要點五規定：「本館聘任之聘任人員，……，並於每屆年終須經本館評審委員會議以服務績效決議是否繼續聘任。」遴聘要點六規定：「本館聘任之聘任人員，除館長外，聘期初聘為一年，以後續聘每次均為二年。」遴聘要點七：「本館聘任之聘任人員之敘薪、福利互助、退休、保險、撫卹此照教育人員有關規定辦理。」遴聘要點八規定：「有關聘任規約及考績規定，除館長外另定之。」故上開遴聘要點核有法律授權，與法律保留要則無違，亦應先敘明。

（四）依據上開遴聘要點第八點規定，被告乃於97年10月7 日公告發布本件行為時適用臺北市立美術館聘任人員年度考核要點（下簡稱考核要點），其中考核要點第三點、第四點、第五點、第八點、第九點、第十點、第十一點分別規定如下：「三、本館聘任人員年度終了時，各單位主管應就屬員當年任職期間之工作、研究、操行、學識、才能及差假勤惰、獎懲辦理年度考核，任職未滿一年者，則另予考核，若經改聘並准予改支薪級有案者，留支原薪級。」「

四、年度考核以平時考核為依據，作為晉級、續聘之依據，並依下列標準考核之：㈠研究員、副研究員、編審：工作績效佔30% 、研究佔20% 、操行佔15% 、學識佔20% 、才能佔15 %。㈡助理研究員、導覽員、解說員：工作績效佔40% 、研究佔15% 、操行佔15% 、學識佔15% 、才能佔15% 。㈢聘任人員須自行填寫工作績效自評表暨依「臺北市立美術館研究績效考核基準」所定百分比撰寫研究報告或專文。㈣差假勤惰及獎懲考核標準依本要點第六、第七、第八點辦理。」「五、年度考核之等第及續聘標準如下：……㈣不滿七十分（丙等）之規定，不予續聘。」「八、年度考核內具有下列各款情事者，得列丙等：㈠事、病假合計超過公務人員請假規則每年合計准給三十三天（事假五天病假二十八天），嚴重影響單位業務者。㈡曾受刑事處分者。㈢獎懲抵銷後累積達記二大過以上處分者。㈣怠忽職守稽延公務，造成重大不良後果者。㈤品行不端或違反有關法令禁止事項，嚴重損害公務員聲譽者。㈥不依循正常管道反應，到處請託關說，嚴重損害機關形象，有具體事證者。㈦挑撥離間或誣控濫告情節重大有具體事證者。受考人於考核年度內具前項各款情事之一且情節重大事證確鑿者，得隨時經聘審會決議解聘。」「九、考核結果應以書面通知受考人。年度考核不予續聘，或年度內核予解聘之人員，均應於終止契約或解聘前一個月通知當事人，當事人並得於接到通知後一個月內提出具體理由申請複核，並以一次為限。」「十、聘任人員年度考核，應由各單位主管評擬後，遞送聘審會初核，經館長覆核後，陳報臺北市政府文化局核定。年度考核結果並作為是否續聘、解聘或調整薪級之依據，並應自次年一月起執行。」「

十一、本要點未詳盡規範事項，得準用其他相關法令之規定。」上開考核要點乃被告做為與原告等聘用人員間之年終考核及聘僱期滿是否予以續聘之條件，均屬臺北市立美術館聘任人員有關考核、續聘、不予續聘、解聘等枝節性、技術性之規定，並未逾越法律授權及違反法律保留原則，被告資為作成續聘或不予續聘之行政行為法令依據，亦未違反行政法上之法律原理、原則，是本院亦予尊重，亦應敘明。（上開考核要點嗣於98年1 月12日由臺北市政府文化局以北市文化人字第09830247600 號函修正公告第4點條文；再於99年12月3 日由臺北市政府文化局以（99）北市文化人字第09933473300 號函修正全文14點）。

（五）綜上，被告依據上開法令聘任之解說員，若經年度考核為丙等（即不滿七十分），即應不予續聘。

六、兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告提出之被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函、被告97年12月31日北市美人字第09730466800 號函、再申訴決定書、馬偕紀念醫院97年10月16日及同年月31日乙種診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院97年11月6 日、97年12月4 日、97年12月25日乙種診斷證明書、被告(96)北市美人聘字第96022 號聘書、原告國立臺北教育大學碩士學位證書、原告國立臺北教育大學藝術學系碩士學位在職進修專班碩士論文朱為白藝術之研究封面、原告97年7 月份薪津暨6 月份交通費表、台北市立美術館聘任人員聘任及改聘作業要點、被告北市美人服字第086 號服務證明書、被告93年4 月5 日北市美人服字第93001 號服務證明書、被告81年4 月(81)北市美人聘字第035 號聘書、被告81年7 月(81)北市美人聘字第019號聘書；及被告提出之再申訴決定書、被告北市美人服字第086 號服務證明書、被告83年12月(83)北市美人聘字第053號聘書、被告86年1 月(86)北市美人聘字第101 號聘書、被告87年12月(87)北市美人聘字第24號聘書、被告90年(90)北市美人聘字第027 號聘書、被告92年12月(92) 北市美人聘字第0023號聘書、被告93年12月31日(94)北市美人聘字第94022 號聘書、被告95年12月31日(96)北市美人聘字第96022 號聘書、被告97年12月5 日北市美總字第09730434100 號函、97年11月26日被告有關原告公傷假訪視醫師情形、被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函、被告98年2月13日北市美人字第09830033400 號函、被告97年11月11日北市美總字第09730398000 號函、被告97年11月18日北市美人字第09730351600 號函、被告97年12月1 日北市美人字第09730408100 號函、被告97年12月10日簽、被告97年度第8次聘審會審議紀錄、原告97年12月存證信函、被告97年12月31日北市美人字第09730466800 號函、原告98年1 月存證信函、被告98年1 月12日北市美人字第0983 0016300號函、原告98年3 月5 日再申訴書、被告98年4 月30日再申訴補充答復書、被告97年11月26日簽、原告98年4 月15日再申訴補充理由書( 一) 、再申訴補充理由書( 二) 、臺北市政府教育局81年5 月1 日北市教人字18750 號函、被告85年6 月11日北市美人字第8501483 號成績考核通知書、被告98年4 月6日再申訴答復書、被告97年10月22日、同年11月5 日便箋、原告97年10月16日、同年11月4 日簽、原告97年11月6 日、97年12月4 日請假申請書、被告97年11月4 日北市美人字第09730351200 號函、被告97年11月28日北市美人字第09730407900 號函、被告98年3 月17日簽、被告98年2 月4日 北市美人字第09830002000 號函、被告98年1 月21日北市美人字第0983 0028600號函、原告98年1 月16日復審書、被告98年1 月21日北市美人字第09830018900 號函、被告總務組傳真稿、被告97年12月10日公務電話紀錄表、被告98年1 月20日財產管理人員移交清冊、被告98年1 月14日便箋、被告人事室97年10月29日電子郵件、臺北市政府文化局97年12 月16日北市文化人字第09731863900 號（均為影本）在本院卷及原處分卷可查，自足證為真實。

（一）原告自79年1 月4 日起擔任台北市立美術館約僱解說員，並自88年1 月1 日起依台北市立美術館聘任人員遴聘要點規定，由被告每二年聘任原告一次，擔任解說員相關工作；95年12月31日被告再與原告96北市美人聘字第96022 號聘書；聘用原告擔任被告解說員，並約定：「一、聘期自96年1 月1 日起至97年12月31日止。……四、館方與受聘人員雙方均不得無故途解約……六、受聘人應遵守館方一切規定，差假勤惰、工作績及學術研究成果列為續聘之依，不予續聘人員館方得於聘期屆滿一個月前通知事人。……八、其他未盡事宜，依現行有法令辦理。」

（二）原告96年度因個人因素，申請延長６個月病假未獲同意，而導致須扣繳薪資；同年底，原告因工作績效等原因，由被告代表人即館長協調各組、室是否接納原告，因無任何組、室願意接納原告，故被告館長裁示調至總務組處理一般行政，負責清潔維護工作（詳本院卷第142 頁之自評表）至97年間，被告所屬辦公室調整工作職務，原告乃再繼續擔任原解說員之職務。

（三）97年9 月30日原告於上班途上發生車禍申請公傷假一個月（請假期間為97年9 月30日至97年10月30日止）。

（四）被告於97年10月7 日頒布「臺北市立美術館聘任人員年度考核要點」（即考核要點）除公告外並以電子信通知原告，惟原告當時因車禍請公傷假期間電子信箱爆滿無法投遞，以致被告無法即時通知，然而被告已於97年11月11日發北美總字第09730398000 號函，再告知原告若未參加依上開考核要點規定辦理之考試，則視同放棄，上開函件業經送達並由原告所簽收（詳被證12本院卷第145 頁）。97年10月30日原告申請延長公傷假，請假期間自97年10月31日起至同年11月10日止，並經被告同意准假。

（五）97年11月11日原告再申請延長公傷假期間自97年11月10日起至97年12月5 日止，並請求希望延後97年度聘任人員年終考核考試，經被告核准公傷假，並以前開北市美人字第09730398000 號函告知原告未參加考試則視同放棄。嗣於97年11月14日被告舉行之97年度聘任人員年終考核考試，原告缺席未考試。嗣被告再以97年11月18日北市美人字第09730351600 號函原告，略以經被告輔導小組至原告寓所探視並做成建議報告後，被告同意在原告前開公傷假屆滿後，請原告於97年12月8 日參加前開考試之補考（詳被證13即本院卷第145 頁）；97年12月5 日原告再次申請延長公傷假期間自97年12月5 日起至98年年1 月4 日止，然被告以原告應參加上開考試及本次聘書僅至97年12月31日止為由，僅同意原告公傷假自97年12月9 日至同年月31日止；至於前述預定於97年12月8 日上午8 時至12時之補考，被告考量公傷假訪視醫師情形（本院卷第114 頁），原告仍須參加（詳被證7 被告97年12月5 北市美總字第09730424100 號函，附本院卷第122 頁）。然前開預定之97年12月8 日原告補考日期，原告雖至上班處即被告處報到，但經勸說後仍拒絕參加補行考試。

（六）被告以97年12月1 日北市美人字第09730408100 號函知原告及其他被告聘任人員略以，原告因公傷假未能參加97年11月14日之考試，將另予同年12月8 日補考，並於補考後一週內再行召開聘審會辦理聘任人員發聘事宜（詳被證14，本院卷第146 頁）。

（七）97年12月10日被告召開97年度第8 次聘任人員聘審委員會，經審核原告之考核表之直屬或上級長官之評語及評分（本院卷第150 頁）經討論審議後，以原告年度考核之「學識」、「才能」因未參加上述考試而以零分計算，同時決議原告不予續聘。全體聘審委員中，贊成不予續聘９票、另一票棄權。97年12月18日被告發函通知原告，原告聘約期滿，且將聘審會議通過自98年1 月1 日起不再續聘，業經台北市文化局97年12月16日北市文化字第09730348100號函核定。原告不服可依考核要點第九點規定向被告提出具體理由申請複核。

（八）97年12月26日原告以存證信函，就被告前述97年12月18日聘約期滿不再續聘提起複核，被告則於同年12月31日北市美人字第09730466800 號函復原告有關提起復核疑義；98年1 月10日原告再以存證信函方式提起複核，被告則以98年1 月12日以北市美人字第09830016300 號函復原告；嗣被告98年度第1 次聘審會議仍維持原告不予續聘之原考核結果後，被告乃以98年2 月13日北市美人字第09830039400 號函，函復對原告申訴結果仍維持不予續聘之決定；同時告知原告，有關原告申請複核乙事，等同申訴依法可提起再申訴等語。

（九）98年3 月5 日原告對被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函、97年12月31日北市美人字第09730466800號函、98年2 月13日北市美人字第09830033400 號函向公務人員保障培訓委員會再申訴，經審議後，公務人員保障培訓委員會於98年8 月4 日98公申決字第0201號決定原告『再申訴駁回』而全案行政救濟管道全部確定，原告於98年8 月20日收受上開再申訴決定後，遲至99年9 月3 日始向本院提起本件行政訴訟。

七、原告雖主張兩造間為聘任關係，但嗣又主張被告97年12 月18日北市美人字第09730448203 號不予續聘原告之函等為行政處分，並提起本件先位聲明之「撤銷訴訟」，是本件首要爭點乃被告上開不予續聘函及被告98年2 月13日北市美人字第09830033400 號對原告就不予續聘函申訴結果之函覆是否為行政處分？

（一）按公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382 號解釋理由書第2 段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1 項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2 、3 項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1 項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2 項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟，其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法。惟鑑於上開解聘、停聘或不續聘之行政處分影響教師身分、地位及名譽甚鉅，如俟主管教育行政機關核准解聘、停聘或不續聘之行政處分後始得救濟，恐失救濟實益，而可能影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，故法律如另定其特別救濟程序，亦屬有據。最高行政法院98年7 月份庭長法官聯席會議決議即採相同見解。是參照上開說明，公立學校與教師間之聘任本屬行政契約，但因教師地位特殊影響與其他教育人員不同，故例外認為對教師之解聘、停聘或不續聘等認屬行政處分，應先敘明。

（二）次按「為明定教師權利義務，保障教師工作與生活以提昇教師專業地位，特制定本法」、「教師資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等悉依本法之規定」教師法第1 條及第2 條定有明文。參照上開法律，被告主張教師法所稱之教師係最狹義之教育人員，其審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等事項，均為獨立之人事體系，且教師法之制定確立公教分途之趨勢，是故教師並非公務人員保障法所適用之對象，核屬有據。再查，教育人員任用條例中除教師或任教職以外之人，並無準用教師法之相關規定，自成獨立之人事、救濟程序等體系，而本件原告乃被告依臺北市立美術館組織規程、遴聘要點、考核要點規定聘用、續聘、不予續聘為兩造所不爭執，且兩造對被告聘用原告之行為核屬行政契約亦未爭執（參照原告書狀內容均使用續聘、聘任等即明）。

（三）再查本件原告並非公立學校教師，且如上述遴聘要點第7點等規定，原告受聘後僅敘薪、福利互助、退休、保險、撫卹「比照」教育人員有關規定辦理。至有關聘任規約及考績規定，則另可由被告或台北市文化局訂定等規定；再查90年5 月25日修正公布之教育人員任用條例第2 條規定：「本條例所稱教育人員為……社會教育機構專業人員……。」第30條之1 規定：「本條例修正施行前已取得講師、助教證書之現職人員，如繼續任教而未中斷……。社會教育機構專業人員……原依本條例聘任者，得比照辦理。」，本件原告並非教育人員任用條例上從事教師職務之人員或社會教育機構專業人員，亦查無任何特別規定或學說理論，可認屬公法上聘用契約中，不予續聘可例外解釋為行政處分法律依據，故綜上可知，本件被告前開不予續聘，雖為公法上之行政行為，惟並非行政處分，核無上開最高行政法院98年7 月聯席會議決議之適用。從而被告主張兩造間聘約法律關係乃公法契約，而契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致，尚非行政處分，原告對被告所為之不續聘乃為「管理措施」行為，原告僅得依公務人員保障法第77條之規定為申訴、再申訴為其救濟途徑即屬有據。

（四）本件原告雖主張兩造間之公法上聘任契約關係，依兩造聘書約定，不能適用契約成立後，被告於97年10月7 日公告發布本件考核要點云云。然：

１、再按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。其判別標準原則上應以契約標的為準；而契約之標的，則應由契約內容決定之。倘契約之給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性判斷之。最高行政法院92年度判字第84號判決意旨即採相同見解。是一般認為，行政機關與私人締約，約定之內容有下列四者之一時，可認定為行政契約：⑴因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。⑵約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。⑶約定內容涉有人民公法上權益或義務者。⑷約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，則屬於行政契約。經查本件兩造間之公法上聘用關係，依上開分析核屬行政契約亦詳如上述。

２、參照上開說明：

⑴查本件兩造間公法上之聘用關係為行政契約，則於法律適用上自應以行政程序法等有關法令之規定為優先，並依行政程序法第149 條規定，於行政程序法未有相關規定時，始準用民法相關之規定，故並無直接適用民法相關規定之必要。次按有關依民法第247 條之1 有關民法上定型化契約條款規定，有顯失公平之部分，應屬無效部分可否適用行政契約部分。以兩造間本件聘書（詳上開六（二））約定，及臺北市立美術館聘約、考核辦法等規定，可知本件兩造間之公法上聘用契約，被告擁有制定屬契約內容規範條款及契約解釋權部分，與前述行政契約使行政機關取得較簽約他方為優勢地位之性質，而此種優勢地位之取得，本為締結行政契約之可能或當然發生之結果，故尚非行政程序法第141 條規定，行政契約因準用民法第247 條之1 規定可得發生顯失公平而無效之情事；亦應予以敘明。

⑵次查上開遴聘要點、考核要點原告發布公告週知，參照聘書記載，上開遴聘要點、考核要點依前述說明，本為行政契約中之兩造約款，原告主張上開規定為政命令，未經原告同意非契約條款，不得拘束原告，即屬對本件行政契約性質有誤會，故原告此部分主張顯無理由，應先指明。

⑶承上述，本件兩造間之公法上之契約關係，被告有制定遴聘要點及考核要點之權限，從而被告主張有關原告等聘僱人員97年度之考核，應適用97年10月7 日公告發布臺北市立美術館聘任人員年度考核要點，即屬有理由；同理，原告主張應適用本件（聘書）聘任原告時（即95年12月31日之聘書）之「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」（按於97年10月7 日業已上開考核要點公告生效後而經廢止失效）云云，亦對行為時之法令及本件公法上契約之條款約定，有所誤解；因此，原告以已失效之作業要點主張本件屬行政處分，進而推論該行政處分違法，同時主張被告依不合法之考核要點作出不予續聘之公法上行為，顯屬違法云云，均難認有理由。

３、綜上可知，本件原告主張被告不能適用97 年10月7 日公告發布本件考核要點，而不予續聘原告云云，並無理由。

八、兩造之主張及聲明陳述詳如上述，以下本院審認原告先位之訴顯無理由：

（一）按預備訴之合併，乃原告對同一被告提起訴訟時，將理論上不能相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將該數請求定有順序，預慮其先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判。如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求為裁判。苟原告提起之預備合併之訴，其不同順序之請求間，並無不能相容之關係，或以錯誤之訴訟類型求為同一之訴訟目的，則其所提起之備位之訴，無法達訴訟經濟並防裁判矛盾之效果，徒使備位之訴是否裁判處於不確定狀態，應認此種訴之合併並無實益，不許提起此種合併之訴。查本件原告經多次闡明後確定其「先位聲明」：１、撤銷再申訴決定書、被告98年2 月13日北市美人字第09830033400 號函及97年12月18日北市美人字第097 30448203號函。２、被告應自98年1 月1 日起至99年12月31日止按月給付原告56,280元 。３、被告應給付原告84,420元，及起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。４、訴訟費用由被告負擔。「備位聲明」：１、確認兩造間聘任關係自98年1月1 日起至99年12月31日止存在。２、被告應自98年1 月1 日起至99年12月31日止按月給付原告56,280元。３、被告應給付原告84,420元，及起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。４、訴訟費用由被告負擔。而參照原告之書狀及陳述內容可知，原告先位聲明第1 項為撤銷之訴，備位聲明第1 項為確認之訴；至先、備位聲明之第2 、3 項部分均為合併請求損害賠償或其他財產上給付。參照上開先備位之說明，本件原告先位之訴是撤銷行政處分，備位之訴為確認公法上之聘任法律關係存在，符合前述之預備合併之訴法理，亦應敘明。惟原告陳述之事實理由，顯然將行政處分及公法上契約關係二者混淆併用，雖本院闡明仍無法理清原告確切意思，惟參酌首開闡明權行使說明，本院仍尊重原告主張之聲明及陳述。

（二）次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，自非法之所許，最高行政法院亦著44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4 條第1 項規定之撤銷訴訟，應認起訴有欠缺權利保護要件之不合法，應先敘明。經查本件被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號不予續聘原告之函並非行政處分（同理原告聲明所指被告98年2 月13日北市美人字第09830033400 號對原告就不予續聘函申訴結果之函覆，亦非行政處分）；故原告先位聲明以上開不予續聘為行政處分，並提起撤銷之訴，參照上述說明，自有欠缺權利保護要件之不合法，故原告先位之聲明第1項撤銷訴訟部分顯無理由。

（三）再按本件如前述事實，縱認原告主張之公務人員保障培訓委員會於98年8 月4 日98公申決字第0201號再申訴決定屬訴願性質，然原告於98年8 月20日收受上開再申訴決定後，遲至99年9 月3 日始向本院提起本件行政訴訟，亦逾一年提起行政訴訟期間，是原告提起本件撤銷訴訟，核亦無理由，亦應附予敘明。

（四）又本件原告撤銷之訴（即先位聲明第1 項部分）並無理由，則其附帶請求部分即原告先位聲明第2 項被告應自98年1 月1 日起至99年12月31日止按月給付原告56,280元（每月薪資）及第3 項被告應給付原告84,420元（年終工作獎金）部分，即失所依附，應併第1 項聲明予以駁回。

九、本件原告備位之訴並無理由：

（一）按行政訴訟法第6 條第1 項規定：「……確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……」上開條文，雖指確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，惟參酌民事訴訟之實務，已擴及確認法律關係之存在或不存在，應認當事人對有爭議之公法上法律關係，得提起確認公法上法律關係存在之訴訟。所稱「有即受確認判決之法律上利益」，係指公法上之法律關係存否不明確，致原告公法上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果。準此，如原告所主張之危害，不能以對被告之確認判決將之除去，不能謂有即受確認判決之法律上利益。且提起確認法律關係成立或不成立之確認之訴，必須要有確認利益，旨在防止行政法院淪為單純法律諮詢者之地位而浪費司法資源。而確認利益之判定，則在主觀要素上須具備必要性，即原告主觀認為法律上地位處於不安危險之狀態，特別是可能遭遇來自行政機關不利益，有藉法院判決予以釐清之「具體需要」，亦即在有「具體且重要的法律問題」待法院確認之謂；而在時間要素上則應具備及時性，即原告所處之不定法律狀態，若不予確認，原告的法律地位將處於不利狀態，甚至趨於惡化，故不確定之法律狀態必須現已存在，或即將到來，且確認利益於法院判決之時點仍存在，始能謂有確認利益，反之如屬過去或未來之受害或有受害之虞者，或可藉由其他途逕救濟者，即不符上開時間要素而無即受確認判決之法律上利益。查兩造間之聘任公法上之法律關係，依兩造不爭執之聘書記載應於97年12月31日屆滿終止；而兩造並未另簽立其他聘任契約復為兩造所不爭執，從而原告備位聲明第1 項請求確認兩造間聘任關係自98年1 月1 日起至99年12月31日止存在，參照上開說明，在原告主觀上即無法律上地位處於不安之危險狀態，且屬對尚未發生「將來」聘任法律關係提起確認之訴，參照上開說明，原告備位聲明第1 項部分；即欠缺即受確認判決法律上之利益而顯無理由。末按依原告之前開備位聲明及事實理由記載，本件原告係就被告對原告已屆期之聘約，不予續聘（即不發給新的聘書成立新的公法上聘任契約），故原告對此種不安的狀況，並非不可依給付之訴，即請求被告為簽立新聘任契約之意思表示等其他途徑請求救濟，從而參照上開說明，本件原告備位聲明第1 項請求確認兩造間「聘任關係自98年1 月1 日起至99年12月31 日 止存在」部分顯無理由。

（二）又本件原告確認之訴（即備位聲明第1 項部分）核無理由，則其附帶請求部分即原告備位聲明第2 項被告應自98年1 月1 日起至99年12月31日止按月給付原告56,280元（每月薪資）及第3 項被告應給付原告84,420元（年終工作獎金）部分，即失所依附，應併第1 項聲明予以駁回。

（三）再退步言，本院審核被告所為不再（予）續聘之決定，並未違法。

１、按行政法院對行政機關依裁量權所為行政行為之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2. 法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由書參照）。本件原告是否經考核不予續聘，核屬高度屬人性之評定，本院僅能對系爭行政行為（「原處分」）合法性採「較低之審查密度」應先敘明。

２、經查本件原告不再續聘決定過程詳如上述本院認定事實欄記載（另詳訴願卷1 被告提出之相關簽呈及聘審會組織及選任等證據），足證被告所為不再續聘之行政行為，核無違反正當法律程序、亦未有錯誤之事實認定及適用解釋法律、亦無違反一般公認之價值判斷標準及不當連結之禁止原則，更未違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，而原告前開主張，或與本院認定事實適用法律規定不符，或與上開標準無涉，而本院依上開「較低之審查密度」標準，認前開不再續聘之行政行為並未違法，從而原告主張上開行政行為違法，被告未予不予續聘理由、本件因公傷未考試乃屬不可歸責云云，即難認有理由。

３、原告再主張因上班期間公傷致無法參加考試致年度考核評核為丙等，但依原告提出之診斷證明書，原告無法參加考試因病，而非可歸責云云，然查如上述，本件被告於原告公傷期間及訟爭考試前，曾組輔導小組至原告寓所探視並做成建議報告後，另更於97年11月26日訪視新光醫院本件原告公傷主治醫師，並有訪視紀錄附本院卷第114 頁可查；足證原告陳稱因公傷而無法參年度考核之學識、才能考試云云，並不足採。

４、據上，本件被告97年12月18日北市美人字第09730448203號函、97年12月北市美人字第09730448100 號年功加俸通知書、98年2 月13日北市美人字第09830033400 號函均未發現有違法情事，亦足證明。而本件被告上開函件既未違法，是原告不論先備位聲明及其附帶請求，核均無理由。

十、綜上，本件被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函、97年12月北市美人字第09730448100 號年功加俸通知書、98年2 月13日北市美人字第09830033400 號函均未違法，而原告提起之先、備位聲明核均欠缺權利保護要件且又無理由，故原告請求判決如聲明所示，應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭審 判 長 法 官　 黃清光