臺灣臺北地方法院104年度簡字第338號

臺灣臺北地方法院行政訴訟裁定　　　　　104年度簡字第338號

原告

曾欣慧

訴訟代理人

黃達元律師

被告

國防部

代表人

高廣圻

訴訟代理人

王寶芳（兼送達代收人）

　　　　　　張鈞翔

上列當事人間退伍金事件，原告不服被告中華民國104年6月5日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。

二、事實概要：

㈠原告配偶吳聯興（民國96年5月9日死亡）之父吳樵青於75年11月1日以陸軍中校退伍，係經被告核定支領退休俸之人員。吳樵青於94年11月16日死亡，吳聯興於95年1月11日以吳樵青原支領退休俸，經遺族（吳聯興、吳隆興、吳振興）協議結果，同意推派其辦理改支原退休俸半數（下稱吳樵青退休半俸），並檢附支領退休俸退除役官兵遺族改領退除給與申請書（下稱改領退除給與申請書）、遺族請領退除給與協議書（下稱改支半俸協議書）等，報由臺北縣後備司令部（95年3月1日組織調整為臺北縣後備指揮部、100年1月1日組織調整為新北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○00○0○00○○道○○0000000000號函（下稱95年1月20日函）核定自95年1月1日起改支吳樵青退休半俸，至96年6月計支領新臺幣（下同）381,150元。

㈡嗣吳樵青之子吳隆興於103年7月16日以吳樵青原支領退休，經遺族（吳隆興、吳振興）協議結果，同意推派其辦理改支一次撫慰金（下稱餘額退伍金），並檢附改領退除給與申請書、遺族請領退除給與協議書（下稱改支餘額退伍金協議書）、臺灣高等法院101年度上易字第912號民事判決（下稱101上易912民事確定判決）、103年5月9日院欽民辛101上易912字第0000000000號民事判決確定證明書等，報由臺北市後備指揮部轉送人次室。人次室於103年9月1日以國人勤務字第0000000000號函（下稱103年9月1日函）國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會），該函表示領俸軍官吳樵青94年11月16日死亡，遺眷吳聯興於95年1月間申請改支吳樵青退休半俸，現依臺灣高等法院上開民事確定判決，確認改支半俸協議書係屬偽造無效，其95年1月20日函核定吳聯興改支吳樵青退休半俸，應予註銷。另遺眷吳隆興申請吳樵青餘額退伍金，經審定符合陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項規定，准予發給，並以退除給與發放業務已於103年8月16日移由退輔會，餘額退伍金由退輔會將費款直接撥入申請人指定郵局存款帳戶，並副知吳隆興。人次室復以吳聯興改支吳樵青半俸381,150元係屬不當得利為由，於103年10月8日以國人勤務字第0000000000號函（下稱103年10月8日函）請原告繳回吳聯興溢領95年1月至96年6月吳樵青退休半俸。

㈢被告於103年11月20日以國人勤務字第0000000000號函（下稱系爭函文）請原告繳回遺族吳聯興溢領之95年1月至96年6月之俸金，其理由略以：吳樵青於94年11月16日死亡，被告95年1月20日函函核定吳聯興自95年1月1日起改支吳樵青退休半俸，惟依臺灣高等法院101上易912民事確定判決，確認吳聯興改支半俸協議書係屬偽造（且該協議書內之見證人為原告），吳聯興改支吳樵青95年1月至96年6月退休半俸計381,150元係屬不當得利，應予繳回，請原告文到次日起30日內，向退輔會高雄市榮民服務處繳清溢領金額，並將收據函送該被告結案。逾期將移送轄管行政執行機關強制執行，並以人次室非行政程序法第2條第2項所稱行政機關，撤銷上開人次室103年10月8日函對原告所作之處分。原告不服被告所為之系爭函文，提起訴願，經決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

三、經查：

㈠按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年度判字第1331號判決參照）。是以，撤銷訴訟判斷行政處分合法性，係就原處分發布時之事實或法律狀態為之，而非就行政法院裁判時之事實或法律狀態為之。是縱於行政處分發布後，行政法院裁判前，法律業已修正，亦不得依該修正之法律以審查行政處分之違法性（94年度判字第965號判決參照）。

㈡次按「（第1項）授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。（第2項）前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」為104年12月30日修正前行政程序法第127條所明定（現行行政程序法第127條規定：「（第1項）授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。（第2項）前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。（第3項）行政機關依前二項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。（第4項）前項行政處分未確定前，不得移送行政執行。」）。惟作成授益處分之機關撤銷其授益處分時，得否依104年12月30日修正前行政程序法第127條之規定，逕以行政處分命受益人返還公法上不當得利，依最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議：「行政程序法第127條（104年12月30日修正前）第1項規定，目的在使行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷等原因而溯及失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付，其條文立法原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第49條之1第1項後段之規定『應返還之給付，以書面之行政處分核定之』而賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。本件原告雖有將申購之優惠漁船油用於從事非漁業行為，而該當漁業動力用油優惠油價標準第13條第1項第7款之規定，惟該標準內並未另賦與主管機關得以行政處分命人民為給付之依據，該規定僅係重申漁業人應返還公法上不當得利之意旨，並不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命漁業人返還不當得利之核定權。至行政執行法施行細則第2條第4款所稱之「其他公法上應給付金錢之義務」應指除該條第1至3款稅款等外，得由行政機關單方以行政處分裁量核定人民金錢給付而言，惟本件被告機關既未有得單方以行政處分裁量命原告返還不當得利之核定權，自無由依行政執行法第11條第1項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名義，而須另行提起給付訴訟，以取得執行名義。本件被告機關以函文通知漁業人繳回優惠油價補貼款，並未對外直接發生下命原告繳回優惠油價補貼款或確認給付種類、金額之法律效果，核屬觀念通知，而非行政處分。」是作成授益處分之機關撤銷其授益處分時，若無本於法令之明文規定，或依法令相關規定可得出賦予行政機關作成行政處分權限而命受益人為返還受益之金錢給付意旨等情事，自不得逕依行政程序法第127條之規定，以行政處分命受益人返還公法上不當得利甚明。

㈢本件原告配偶吳聯興（96年5月9日死亡）之父吳樵青係經被告核定支領退休俸之人員。吳樵青於94年11月16日死亡，吳聯興於95年1月11日檢附改領退除給與申請書、改支半俸協議書，以吳樵青原支領退休俸，經遺族（吳聯興、吳隆興、吳振興）協議結果，同意推派其辦理改支吳樵青退休半俸，報由臺北縣後備司令部（95年3月1日組織調整為臺北縣後備指揮部、100年1月1日組織調整為新北市後備指揮部）轉送被告所屬人次室以95年1月20日函，核定自95年1月1日起改支吳樵青退休半俸，至96年6月計支領381,150元。嗣吳聯興所提出據以支領吳樵青半俸之改支半俸協議書，經臺灣高等法院101上易912民事判決認定係屬偽造無效確定在案。吳樵青之子吳隆興執上開臺灣高等法院確定判決，於103年7月16日以吳樵青原支領退休，經遺族（吳隆興、吳振興）協議結果，同意推派其辦理改支餘額退伍金，報由臺北市後備指揮部轉送被告所屬人次室。人次室以103年9月1日函通知退輔會，表示吳樵青之子吳隆興申請吳樵青餘額退伍金，經審定符合陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項規定，准予發給，餘額退伍金由退輔會將費款直接撥入吳隆興指定郵局存款帳戶，並副知吳隆興。被告則於103年11月20日以系爭函文請原告繳回遺族吳聯興溢領之95年1月至96年6月之俸金，其理由略以：吳樵青於94年11月16日亡故，被告95年1月20日函核定吳聯興自95年1月1日起改支吳樵青退休半俸，惟依臺灣高等法院101上易912民事確定判決，確認吳聯興改支半俸協議書係屬偽造，吳聯興改支吳樵青95年1月至96年6月半俸計381,150元係屬不當得利，應予繳回，請原告文到次日起30日內，向退輔會高雄市榮民服務處繳清溢領金額，並將收據函送被告結案。逾期將移送轄管行政執行機關強制執行等語。被告所為系爭函文作成日係在103年11月20日，揆諸前揭最高行政法院判決見解，被告得否以系爭函文作為行政處分命原告返還公法上不當得利，自應依被告為系爭函文時之行政程序法即104年12月30日修正前之第127條規定定之。而被告依修正前行政程序法第127條第1項規定，尚非得作為以行政處分命原告為金錢給付之法律基礎，詳如前述，此外，被告所依據之陸海空軍軍官士官服役條例亦未另賦與被告得以行政處分命人民為給付之依據。是以，本件並無相關法律明定，被告於103年11月20日有以行政處分命原告返還該不當得利之權限，被告於103年11月20日既未有得單方以行政處分裁量命原告返還不當得利之核定權，自無由依行政執行法第11條第1項以系爭函文通知限期履行作為執行名義。本件被告以103年11月20日系爭函文通知原告繳回吳聯興所溢領之吳樵青退休半俸，並未對外直接發生下命原告繳回吳聯興溢領吳樵青退休半俸之法律效果，核屬觀念通知，而非行政處分，且不因系爭函文載有救濟期間之教示、逾期不履行將移送強制執行等內容，而變更其本非屬行政處分之性質甚明。從而，原告對非行政處分之系爭函文提起本件撤銷訴訟，屬起訴不備其他要件，且其情形無從補正，自非合法，應予駁回。另訴願決定就此部分予以駁回，理由雖有未洽，惟結論並無二致，應予維持。本件起訴既不合法，自無庸再予審究原告實體上之主張是否可採，併予敘明。

四、綜上所述，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第236條、第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。